Una lectura peruana de la Ley Sinde

La Ley Sinde es como se ha denominado a un artículo del Proyecto de Ley de Economía Sostenible español [pdf] sobre infracciones a los derechos de autor en Internet, en honor a su promotora la ministra González-Sinde. Desde que fue propuesta el año pasado, provocó una avalancha de críticas por parte de especialistas e internautas en general. Según los cables de Wikileaks, esta norma habría sido dictada por el lobby de las industrias de contenidos, a través de sus representantes en Washington, al Gobierno Español con la finalidad de proteger sus intereses comerciales. Aunque la Comisión de Economía ha votado esta tarde en contra de la inclusión de ese artículo en la Ley, y se espera la confirmación del Senado en enero, resulta interesante analizar su contenido a la luz de nuestro propio sistema de derechos de autor.

Las semejanzas

Lo que la disposición denominada Ley Sinde proponía era una modificación al procedimiento aplicable a las demandas por infracción a los derechos de autor en Internet. Para ello, proponía la creación de una Comisión de Propiedad Intelectual, adscrita al Ministerio de Cultura, como órgano colegiado competente para mediar y resolver esta materia frente a “prestadores de servicios de la sociedad de la información”. En ese marco, le daba las potestades para interrumpir la prestación de un servicio o retirar cualquier contenido que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador de servicios tras un procedimiento sumarísimo de cuatro días. Finalmente, se precisaba que cuando estas medidas puedan vulnerar derechos fundamentales, se necesitaba de autorización judicial.

En Perú, desde 1992 contamos con un organismo administrativo adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y encargado de resolver las controversias sobre derechos de autor: Indecopi. Según la Ley sobre el Derecho de Autor, la Comisión de Derechos de Autor puede ordenar cautelarmente o definitivamente y sin orden judicial la suspensión o cese de cualquier actividad denunciada (como podría serlo una página web que aloje canciones), la incautación de los aparatos realizados (¿servidores?) y la prohibición de volver a reanudar dichas actividades. Es decir, en Perú tenemos nuestra propia versión de la Ley Sinde.

Las diferencias

En España existe un fuerte criterio jurisprudencial en contra de declarar infractoras en sí mismas y ordenar el cierre de las páginas que solo colocaban enlaces a contenidos infractores de derechos de autor o alojaba archivos para redes p2p. Ante la imposibilidad de ganar en sede judicial, el Ministerio de Cultura, abiertamente del lado de las industrias de contenidos, planteó la creación de un tribunal administrativo que pueda resolver estos asuntos de manera más rápida y, aparentemente, en línea con los intereses de las industrias. El problema fue que la Constitución expresamente proscribe el secuestro de publicaciones u otros medios de información sin resolución judicial. Por ello, tuvo que ponerse el procedimiento de autorización judicial previa en casos que comprometan derechos fundamentales, pero sin dar el tiempo para que los jueces entren a revisar el fondo del asunto. Ese es el problema de la Ley Sinde y esa es la razón por la cual es inconstitucional: porque pretende quitarle a los jueces sus competencias constitucionales para ordenar el cierre de medios de información.

En Perú, sin embargo, la razón por la cual estas competencias están en Indecopi es distinta. Durante los noventas, se pensó en atribuirle al nuevo organismo técnico creado por el Estado las competencias necesarias para conocer los casos sobre derechos de autor y, de esa forma, lograr descongestionar al Poder Judicial y especializar a los juzgadores (sin embargo, sus resoluciones siempre pueden ser cuestionadas en la vía del contencioso administrativo). Con el tiempo, el Indecopi ha ganado mayor prestigio que el propio Poder Judicial y hoy es considerado como un organismo técnico que brinda mayores garantías de imparcialidad y celeridad que el Poder Judicial. Al contrario de España, donde es precisamente porque los jueces están haciendo demasiado bien su trabajo que pretenden quitarles esa competencia para hacer de la nueva Comisión un organismo más manipulable. Ojo que en Perú, gracias a que la Constitución no lo manda, no es necesaria intervención judicial para ordenar medidas cautelares o la suspensión definitiva de actividades consideradas infractoras.

Lo incorrecto no es que un organismo administrativo conozca de las infracciones al derecho de autor (como sucede en Perú). Lo incorrecto es que se cree con la velada intención de teledirigir su actuación hacia determinados intereses y propósitos, en contra de lo que dice la propia Constitución. No confundamos los términos del debate ni su contexto.

Los mejores libros del 2010

Como en años anteriores (Los mejores libros del 2008Los mejores libros del 2009) reproducimos la selección que Adam Thierer publica en The Techonology Liberation Front (The 10 Most Important Info-Tech Policy Books of 2010) sobre las mejores entregas de política tecnológica publicados este año. El autor considera que tanto por el número de títulos como por la importancia de de los mismos, el 2010 fue uno de los mejores años (sólo comparable al 2006 o 2008).

Lamentablemente si en la entrega del 2008 existieron  tres títulos disponibles en línea y sólo uno el 2009, para seguir la tendencia, este año no he podido encontrar ninguno. Es evidente que me refiero a la publicación del libro por parte del editor o autor, los más avispados siempre podrán conseguir alguna copia no autorizada. Reproducimos la lista:

(1) Tim Wu – The Master Switch: The Rise and Fall of Information Empires.

(2) Kevin Kelly – What Technology Wants.

(3) Jaron Lanier – You Are Not a Gadget: A Manifesto.

(4) Nicholas Carr – The Shallows: What the Internet is Doing to Our Brains.

(5) Clay Shirky – Cognitive Surplus: Creativity and Generosity in a Connected Age.

(6) Barbara van Schewick – Internet Architecture and Innovation.

(7) Milton Mueller — Networks and States: The Global Politics of Internet Governance.

(8) Ronald J. Deibert, John G. Palfrey, Rafal Rohozinski, y Jonathan Zittrain (Eds.) – Access Controlled: The Shaping of Power, Rights, and Rule in Cyberspace

(9) Richard A. Clarke y Robert K. Knake – Cyber War: The Next Threat to National Security and What to Do About It.

(10) Adrian Johns – Piracy: The Intellectual Property Wars from Gutenberg to Gates.

Menciones Honoríficas:

(-) Rob Frieden – Winning the Silicon Sweepstakes: Can the United States Compete in Global Telecommunications?

(-) Daniel Lathrop y Laurel Ruma (Eds.) – Open Government: Collaboration, Transparency, and Participation in Practice.

(-) William Powers – Hamlet’s BlackBerry: A Practical Philosophy for Building a Good Life in the Digital Age.

(-) Robert W. McChesney y John Nichols – The Death and Life of American Journalism.

(-) Nick Bilton – I Live in the Future & Here’s How It Works.

(-) Lee Bollinger – Uninhibited, Robust, and Wide-open: A Free Press for a New Century.

Otro clavo para el martillo de la neutralidad de la red

Este último 15 de octubre casi 3 millones de abonados del servicio de televisión por cable de Cablevision (un operador de cable de los Estados Unidos) se quedaron en ascuas al no poder disfrutar de la programación de la cadena Fox (propiedad de News Corp.). La disputa, como era de imaginarse, se desencadenó luego que Cablevision y News Corp. no llegaron a un acuerdo respecto del monto que la primera debía pagar por los contenidos de Fox. Vencido el plazo estipulado en el contrato de provisión de señales sin que se alcanzara el acuerdo, News Corp. optó por el camino más agresivo y suprimió sus contenidos de la parrilla de programación de Cablevision. Esta decisión privó a los abonados de Cablevision de algunos programas de indudable valoración como los juegos de los Giants (importante si tenemos en cuenta que Cablevision sirve a la ciudad de Nueva York), del reality American Idol o de las populares series Los SimpsonsGlee y House.

Durante el lapso que duró el apagón de las señales de Fox, Cablevisión publicó un anuncio en el que afirmaba que pagaba a News Corp. más de US$ 70 millones al año por sus canales y por la renovación se exigía más de US$ 150 millones al año por la misma programación.

Hasta aquí nos encontramos ante una decisión empresarial en el marco de una disputa contractual y que no debió generar más problemas que el enfado normal de quien se ve incomodado por este tipo de conflictos.

Sin embargo, el altercado fue más lejos de lo que cabía esperar. News Corp. bloqueó adicionalmente para cualquier abonado del servicio de Internet de Cablevisión, el acceso a los contenidos de Fox desde los sitios Fox.com y Hulu (Hulu y el futuro de Youtube). Hulu es un sitio que permite vía streaming video ver una serie de programas de televisión y películas a la carta. El sitio nace de un joint venture entre ABCNBC Universal (NBC) y Fox Entertainment Group (Fox).

Este apagón generalizado tuvo importantes repercusiones. Era la primera vez que en este tipo de disputas un programador decidía restringir sus contenidos desde todas las plataformas. El mensaje que se pretendía dar era claro: no esperen ver las señales de Fox en Internet si no están disponibles en televisión, o para decirlo más crudamente, no disfrutarán de los contenidos de forma gratuita en Internet si no pagan por los de televisión.

La medida fue levantada casi inmediatamente, pues News Corp. se percató que al restringir el acceso a Fox.com y Hulu también se perjudicaba a aquellos abonados de Cablevision que sólo le habían contratado el acceso a Internet, mientras que los servicios de televisión por cable eran provistos por otros operadores, como DirecTV.

Sin embargo, algunas organizaciones como Public Knowledge (Public Knowledge Condemns Fox Internet Blocking) vieron en la disputa News Corp – Cablevisión como un ataque a la neutralidad de la red (TV blackout raises net-neutrality concerns). Así, en un comunicado, la organización condenó el bloqueo desde Internet de los contenidos de la cadena Fox: «El bloqueo de sitios web, está totalmente fuera de los límites de una controversia como ésta«. En otro pronunciamiento (Fox Steps Over The Internet Line) Public Knowledge consideró que se había «(…) cometido una de las más flagrantes violaciones a la apertura de Internet cometido por una empresa de EE.UU.»

Contrariamente a lo que suele decirse, la neutralidad de la red no es un concepto bien definido y existen numerosas tendencias que intentan explicarlo. Podríamos definir a la neutralidad de la red, siguiendo a Wikipedia, como un principio que establece que si un determinado usuario paga por un determinado nivel de acceso, y otro paga por el mismo nivel, estos usuarios deben poder conectarse entre sí al nivel de acceso suscrito sin ninguna limitación. De esta forma, la neutralidad de la red constituye una respuesta al temor de que los proveedores de acceso de banda ancha utilicen su infraestructura para bloquear determinadas aplicaciones y contenidos en Internet. Sin embargo, desde hace algún tiempo este principio neutral empieza a retroalimentarse y a expandirse hacia casi todos los escenarios de Internet. En Blawyer hicimos en su oportunidad un recuento de todas las neutralidades de nuevo cuño (Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality).

Desde este nuevo punto de vista, no serían los propietarios de los contenidos quienes deben determinar las condiciones bajo las cuales se accede a los mismos, serían los consumidores quienes tendrían un derecho sin restricciones para acceder a los contenidos de cualquier servidor con conexión a Internet.

No cabe duda que las restricciones que impuso News Corp. a los abonados de Cablevision, privándoles de acceder a Fox.com y Hulu, debe entrar más en el campo de la estupidez que en el de la racionalidad, sin embargo, la tesis de que nos encontramos ante una vulneración de la neutralidad de la red no puede tener una calificación menor. Creemos que es el propietario de los contenidos quien debe decidir quienes son los abonados que quiere recibir, estableciendo limitaciones vía pago, geográficas o de cualquier otra índole, aunque estas restricciones parezcan irrazonables o injustas.

Luego de más de quince días desde el apagón inicial News Corp. y Cablevision llegaron a un acuerdo el 1 de noviembre. Cablevision no se mostró conforme con el resultado de la negociación y señaló que había sido forzado a pagar un precio injusto por un paquete de canales que para muchos de sus clientes tienen poco o ningún interés.

Estudiar Derecho en la Católica

Esta semana terminé la carrera de Derecho en la Pontificia Universidad Católica del Perú. No hubo una franja de papel que atravesé con el pecho, ni una borrachera descomunal, ni ningún otro rito de pasaje similar. Solo la prisa por entregar las sesenta páginas de mi último trabajo universitario y luego, mientras la secretaria lo sellaba, la sensación de tarea cumplida y quizás una vaga nostalgia. Me llevo muchísimas cosas de los cinco años en la Facultad y los dos años en Letras: amigos, discusiones, lecturas, preguntas y cierta lógica para descomponer los problemas que quizás no hubiese obtenido estudiando otra carrera.

Si cualquiera me preguntaste dónde estudiar Derecho en Perú le recomendaría, sin dudarlo, la Católica. Lo siguiente que le diría es que yo estudié Derecho como una elección de entrada al mundo académico, como quien elige una de las muchas formas de acceder a un laberinto, y no como un punto final. En ese sentido, la Facultad me dio determinada formación en leyes que me permitió, posteriormente, entender otros contextos temáticos. No fue una formación completa y no tenía por qué serlo (aunque me hubiese encantado que existiese algún curso sobre Derecho del Ciberespacio o, siquiera, de Regulación pura y dura). Los conocimientos adquiridos en la Facultad me permitieron entender muchos otros temas y, en ese sentido, me abrieron el camino para descubrir las herramientas y las áreas del Derecho que más me atraían.

Parte importante de ese descubrimiento la cumplieron un puñado de profesores cuyos cursos influyeron mucho en mi forma de ver el Derecho. A ellos quiero agradecer con nombre propio, para que futuros estudiantes no se pierdan el lujo de asistir a sus clases.

Introducción a las Ciencias Jurídicas con Marcial Rubio. Todos hemos estudiado con Marcial Rubio así no hayamos estudiado con él. Su libro El Sistema Jurídico debe de ser el libro de Derecho más leído en el Perú. Su lectura del método cartesiano aplicado a la absolución de problemas jurídicos subyace a cualquier trabajo o informe que he hecho en mi vida. Él me enseñó que en un solo artículo cabían muchas normas, así como las distintas maneras posibles de interpretar e integrarlas. Además, me entrenó para encontrar o echar en falta casi cualquier cosa en la Constitución. Nos estaba terminantemente prohibido tomar apuntes, salvo una “media página” en la que él nos dictaba frases como “Al leer una ley, hay que tener cuidado con la doble negación”.

Filosofía del Derecho con Fernando De Trazegnies. De Trazegnies enseña, con gran erudición y narrativa, una breve historia del pensamiento liberal desde la rebelión de Jack Cade en Enrique VI y ese famoso “matar a todos los abogados” hasta J.S. Mill y Webber. Su finalidad es explicar cómo y por qué debemos dejar de entender el Derecho como la letra muerta de un grupo de reglas y empezar a verlo como un proceso social. Son particularmente famosas sus clases sobre cómo pronunciar el latin como un romano auténtico (sin falsete italiano) y sobre cómo descubrió que el personaje principal de El Nombre de Rosa estaba inspirado en Guillermo de Ockham.

Contratos Especiales 1 con Víctor Madrid. Pocos cursos como este son tan didácticos, pragmáticos e importantes en la carrera. Madrid tiene el talento y el entusiasmo de traducir en problemas reales las dudas que todos arrastramos desde Acto Jurídico. Sus clases sobre la forma en la que se transfiere la propiedad en el Perú o sobre cómo y por qué resolver contratos han reemplazado en mi memoria los cursos enteros de Derechos Reales y Contratos. Imprescindible.

Destrezas Legales con Huáscar Ezcurra y Roberto Ángeles. Este no es un curso sobre derecho sino sobre las habilidades que debería tener un abogado, dictado por un abogado y un director de teatro. Su finalidad es volvernos sensibles a determinados aspectos formales de la práctica legal, desde el uso del lenguaje simple en los escritos hasta la manera cómo usar distintos tonos de voz durante un informe oral. Recuerdo que nos sentábamos en círculos y leíamos los trabajos de todos desde el ecran, discutiendo cosas como la extensión de las oraciones, el uso efectivo de las negritas y las mayúsculas o la propiedad de escribir en la primera persona de plural. No sé de otra Facultad en Perú que dicte un curso parecido.

Derecho Administrativo Económico con Ramón Huapaya. Este curso abarca el derecho administrativo desde la teoría general de la regulación hasta los principales mercados regulados, con fuerte énfasis las consecuencias económicas de cada intervención. En una época en la que buena parte de la inversión en nuestro país se da en espacios sujetos a intervenciones regulatorias, este curso logra poner en perspectiva los poderes del Estado en el marco constitucional y desde su régimen potestades. Otro curso electivo que, dictado por alguien con la experiencia y vocación académica de Ramón Huapaya, debería de ser obligatorio.

Coda

Coincido con Martín Soto Florián cuando dice que el programa académico de la carrera podría mejorarse. Creo que si la Facultad sigue al ritmo que sigue, aletargada por un cóctel de favoritismos, burocracia y pensamiento cortoplacista, corre el peligro de perder su condición de primera en el país. Si me preguntan, habría que dejar de fabricar abogados y empezar a formar pensamiento crítico en Derecho, propiciar que la gente defienda ideas y que se equivoque, que se equivoque muchísimo, porque solo de esa forma encontrará algún día alguna certeza. Habría que dejar de leer tanto los libros de glosas a la ley y cambiarlos por los de ensayos (esos donde el autor se la juega y a veces sale mal librado pero donde hay un abogado que tuvo la valentía académica de decir algo nuevo). Habría que invertir mucha plata en contratar profesores jóvenes a tiempo completo que se dediquen a investigar y no a pasar contemplativamente su jubilación. Finalmente, habría que prohibir que los estudiantes practiquen desde los primeros ciclos, porque corre peligro ese espíritu de pregunta que traen de Letras y porque, en muchos casos, lo único que aprenden practicando en esa etapa es a “parecer” abogados, tempranamente cansados y decepcionados, y nunca a serlo.

Sin embargo, sostengo que recomendaría a ciegas estudiar Derecho en la Católica. Primero, por los dos años obligatorios en Letras y la posibilidad extraordinaria de entender el Perú desde los estudios sociales junto a Nelson Manrique, Rolando Ames o Ricardo Ghersi. En segundo lugar, porque los niveles de participación en clase y competencia entre alumnos son altamente estimulantes. Finalmente, porque de una u otra forma las críticas que ahora Martín y yo podemos formular son una muestra de hasta qué punto la Facultad nos enseñó a pensar con libertad. Por eso, gracias.

¿Qué dice la Resolución del Tribunal Constitucional sobre los petroaudios?

El día de ayer se ha publicado la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara improcedente el Hábeas Corpus interpuesto contra el  Tercer Juzgado Penal Especial de Lima solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción contra Alberto Quimper. Como se recordará, a raíz del caso Petroaudios, en octubre de 2008 se abrió instrucción contra Alberto Quimper por los delitos de patrocinio ilegal, cohecho pasivo propio y tráfico de influencias así como el cargo de cómplice en el delito de negociación incompatible.

Ocho meses después de que se abriera instrucción contra Quimper, su esposa interpuso una demanda de Hábeas Corpus solicitando la nulidad del auto porque éste había sido dictado utilizando pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. La primera instancia declaró infundada la demanda, mientras que la segunda la calificó de improcedente. En su Sentencia, el TC declara improcedente la demanda porque considera que se ha presentado cuando aún no es posible evaluar la forma en la que se han utilizado las pruebas para dictar el fallo en el proceso penal. Por supuesto, esto lo dice no sin antes hacer de las suyas.

Prueba prohibida. Aunque no era necesario, la sentencia analiza la calificación de prueba prohibida y llega a considerar que en nuestro ordenamiento la garantía de no utilizar pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales constituye un derecho fundamental en sí mismo. Aquí hay un primer problema porque, como señala el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, decir que los petroaudios son prueba ilícita es tarea del Juzgado Penal que conoce el caso. Este Juzgado, luego de valorar todas las pruebas, podría elegir sí tomar en cuenta los petroaudios porque, si bien se obtuvieron vulnerando derechos fundamentales, su contenido alude a hechos de corrupción que convocan a un interés público de orden superior que el de los particulares.

Idoneidad del Hábeas Corpus. El siguiente problema, de orden procesal, apunta a la posibilidad teórica de que proceda un Hábeas Corpus contra un auto de apertura de proceso. Una cosa es el auto que abre proceso y otra la medida cautelar de detención, que efectivamente priva de la libertad al sujeto. Como señala Vergara Gotelli, el auto de apertura de proceso en sí mismo no atenta contra la libertad de Químper por lo que no corresponde analizarlo en un proceso de Hábeas Corpus. En cualquier caso, la medida cautelar de detención tiene su propia vía procesal para ser cuestionada. La Resolución del TC no es suficientemente enfática en este punto.

El novísimo delito de la difusión de comunicaciones telefónicas privadas. El tema más polémico –aunque no el central en la Resolución, ni mucho menos declarado precedente de observancia obligatoria– es cuando el TC señala que los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas. Sobre esta regla, añade que podría darse si es que los involucrados lo autorizan o si  media “un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.” Hay dos problemas con esta afirmación:

  1. No sé qué Código Penal estará leyendo el Tribunal Constitucional, pero en el peruano no existe el tipo penal de difusión de conversaciones telefónicas a través de medios de comunicación social. Tanto así que hasta hay un Proyecto de Ley reciente que propone incluirlo. El TC no puede, por propia iniciativa, agregar un tipo penal al Código, ni un fiscal podría formular denuncia penal amparándose exclusivamente en un fragmento de una Sentencia del Tribunal Constitucional que “crea” un delito.
  2. El Tribunal Constitucional confunde cómo opera la excepción de interés público en la afectación de derechos fundamentales por parte de medios de comunicación. Exigir que la existencia o no de un interés público en el material a difundir sea declarada previamente por un Juez va en contra de la prohibición de censura previa de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el caso Mónica Adaro, el propio TC reconoció que se puede informar sobre un asunto “que imperiosamente merece ser conocido por los demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de alguien”.

Espero que esta Sentencia quede para la anécdota y, de preferencia, merezca una Sentencia Aclaratoria por parte del TC que fije los límites de sus declaraciones en el Fundamento Jurídico 23. Cabe resaltar, sin embargo, el excelente voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, quien sabiamente le recuerda a sus colegas que:

Poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad […]. (Énfasis en el original.)

Foto: Morten Nisker (CC BY-NC)

Actualización (13 de diciembre)

Conforme lo sospechábamos, el Tribunal Constitucional ha publicado hoy una Sentencia Aclaratoria en la que señala que no es necesario que los medios cuenten con autorización judicial para difundir audios que toquen temas de interés público y que no hay delito de difusión de comunicaciones privadas.