¿Es posible proteger legalmente la gastronomía peruana?

Nos enteramos a través de una nota de Radio Programas del Perú acerca de la realización y difusión por Internet de un video que habría sido elaborado por el gobierno chileno para promocionar su gastronomía. En dicho video se hace alusión a que la causa y el ceviche serían platos típicos chilenos cuando es evidente que ello no es así. Consultamos sobre el tema a dos expertos en derecho de la competencia y propiedad intelectual, amigos y colaboradores de esta tribuna, Fernando Raventós y Luis Diez Canseco sobre cual es la respuesta que podría (si acaso puede) dar el Derecho a la pregunta que titula ésta nota. Ambos no sólo son especialistas en el tema sino incansables promotores de la creatividad peruana.  A continuación les presentamos la entrevista.

• ¿Es posible proteger legalmente la gastronomía peruana de manera que ningún otro país la «copie»?¿Es posible considerarla dentro de los alcances de alguna de las ramas de la propiedad intelectual?

Fernando Raventós autor del artículo titulado «Gastronomía & Derecho. Régimen jurídico de la gastronomía en el Perú» publicado en el Anuario Andino de Derechos Intelectuales señala lo siguiente:

La gastronomía se puede proteger a nivel nacional e internacional mediante el régimen jurídico denominado patrimonio cultural inmaterial, si bien este régimen no impide que alguien pueda elaborar recetas protegidas sí impide que ese alguien pueda atribuirse la paternidad de la receta. En el régimen del patrimonio cultural inmaterial el titular de dicho patrimonio es el Estado».

Para que el Estado pueda ejercer esa titularidad, primero el patrimonio cultural inmaterial debe ser debidamente identificado como un elemento cultural tradicional del correspondiente país, lo que implica un estudio histórico de esa manifestación cultural, sobre esa base es declarada patrimonio cultural inmaterial de la nación. Luego, para obtener el reconocimiento internacional se debe buscar su registro ante la UNESCO, organismo al que compete declararlo patrimonio cultural inmaterial de la humanidad.

La protección del patrimonio cultural no es exclusividad del Estado, cualquier persona puede contribuir a su protección, por ejemplo, en mi caso logre en el año 2007 que se declarara Patrimonio Cultural de la Nación al Pisco Sour, cóctel tradicional que forma parte de la gastronomía republicana del Perú (Resolución Directoral Nacional Nº 1180/INC del 7/setiembre/2007). Desgraciadamente, para lograr el reconocimiento de la UNESCO sí se requiere la participación del Estado, quien suele tener una serie de limitaciones para afrontar estas tareas.

El Estado peruano para ahorrarse la minuciosa labor de investigación que implica el reconocimiento de los principales platos de nuestra gastronomía sacó también el año 2007 una resolución genérica que declara Patrimocio Cultural de la Nación a la Cocina Peruana como expresión cultural cohesionadora que contribuye, de manera significativa, a la consolidación de la identidad nacional (Resolución Directoral Nacional Nº 1362/INC del 16/octubre/2007). En la medida que esta resolución no identifica las manifestaciones culturales que integran la Cocina Peruana su utilidad es puramente declarativa, mejor dicho, decorativa.

Si alguien considera que la resolución anterior, por su generalidad, es un síntoma de la ligereza latinoamericana me apresuro a corregirlo. En el año 2010 se aprobó en la UNESCO «la comida gastronómica de los franceses» y se inscribió en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad. ¿En qué consiste la comida gastronómica de los franceses? Según su descripción: «Sus elementos más importantes comprenden, entre otros, los siguientes: una selección cuidadosa de los platos que se van a preparar, escogiéndolos entre los de un recetario en aumento constante…»

Felizmente nosotros sí tenemos platos tradicionales determinados, incluso con un pasado histórico bastante bien documentada (al respecto véase el libro «Diccionario de Gastronomía Peruana Tradicional» de Sergio Zapata Acha) platos que podríamos defender uno por uno.

 En un contexto mundial donde las normas de propiedad intelectual se vienen desarrollando y armonizando intensa y robustamente en foros internacionales resulta curioso que en la actualidad el régimen tradicional de la propiedad intelectual no nos proporcione una respuesta clara. Luis Diez Canseco nos comenta lo siguiente:

Desde la perspectiva de la propiedad intelectual no existen actualmente mecanismos jurídicos idóneos para excluir a terceros de otros países (sean gobiernos o individuos) del uso de los nombres de las bebidas y platos típicos que conforman la gastronomía peruana.

Por ejemplo, nombres de platos típicos, como la “causa”, el ceviche” o el “arroz con pollo”, en sí mismos no podrían ser protegidos como marcas o marcas colectivas, puesto al ser nombres genéricos, de uso común, carecen de distintividad; por lo menos en el mercado interno.

Tampoco podría considerarse una protección de recetas o bebidas típicas bajo la óptica de los derechos de autor. Ello se debe a que carecerían de los elementos esenciales de toda obra: la creación personal y la originalidad. ¿Quién podría atribuirse la creación de nuestros platos típicos o nuestras bebidas bandera? Distinta es la protección al soporte físico de una receta. Ello no impide, claro está, que los recetarios y los textos descriptivos, vengan de donde vengan, sí podrían calificar como obras protegibles bajo derechos autorales en la medida que posean originalidad.  

Ni que decir de una protección sobre la base de derechos de invenciones o patentes. Nadie podría ser titular de una patente sobre nuestros platos típicos porque al encontrarse plenamente arraigados en el conocimiento popular -lo que precisamente los hace típicos- cualquier alegación de nivel inventivo y novedad sería inconsistente por razones evidentes.

Además de ello, el registro de derechos de propiedad intelectual a favor de empresas o asociaciones particulares no sería deseable, porque se trata de expresiones culturales que, para cada persona, evoca una experiencia gastronómica distinta e, incluso, distintas formas y lugares de preparación, cuya exclusividad lejos de solucionar el problema de apropiación por otros países, generaría una expropiación regulatoria a los nacionales, incluso si se permitiera la titularidad a la integridad de la industria culinaria nacional.

Un detalle curioso es la intervención del derecho de la competencia desleal en el tema bajo análisis. Al respecto Diez Canseco señala:

Un mecanismo jurídico que parecería más probable es el de competencia desleal (…) ello podría considerarse como un acto de deslealtad bajo la figura del aprovechamiento de la reputación ajena. Sin embargo, veo improbable la interpelación de empresarios nacionales a gobiernos de otros países, los cuales por cierto no “concurren” ni “compiten” en el mercado internacional, sino que utilizarían una especie de mala praxis política para generar un ambiente más propicio para sus propios empresarios.

En cambio, si se tratara de empresas que buscan desplazar a nuestra industria culinaria mediante actos de engaño sobre la procedencia gastronómica de determinados platillos y bebidas, sí podría existir un espacio para este debate. No obstante, en este último caso no resultaría tan importante verificar si dicha empresa infractora es peruana o extranjera. En este caso también se verifica un problema de titularidad. En efecto, iniciar un procedimiento por competencia desleal parte por demostrar que un producto pertenece a alguien y la pregunta que nos hacemos es ¿a quién pertenece el “cau cau”? ¿A un peruano, a un grupo de peruanos o a todos los peruanos?

• ¿La protección sobre denominaciones de origen y conocimientos tradicionales no otorga algún tipo de resguardo en este tipo de situaciones?

Fernando Raventós explica el alcance limitado de la regulación sobre denominaciones de orígen para abordar el tema en mención indicando que éstas sólo otorgan protección «sobre productos específicos de una región, como ocurre con el caso del pisco. En la medida que la gastronomía suele comprender una mezcla de ingredientes muchas veces de diferente procedencia las denominaciones de origen solo podrían cubrir algunos de esos ingredientes, más no la mezcla».

En la misma línea, Luis Diez Canseco, comenta al respecto: «Las denominaciones de origen se emplean para distinguir productos particulares, cuyas cualidades o reputación se deben exclusiva, o esencialmente, a las condiciones del medio geográfico en el cual se producen (por ejemplo la denominación de origen “Habano” que se utiliza para distinguir cigarros sobre la base del tabaco que proviene de determinadas regiones del archipiélago cubano) (…) De esta manera, se protege el derecho a explotar una denominación que identifica productos que son muy similares (en cualidades y características), debido a las características geográficas y humanas de una región determinada. Ellas los hacen únicos y no replicables en otros lugares».

Sobre las limitaciones subrayadas por Raventós, Diez Canseco añade:

En tanto existan ingredientes o formas de preparación replicables en otros lugares, difícilmente podremos hablar de productos vinculados inherentemente al las características nativas de un país o de una región del país, como si ocurre en el caso del pisco. No conozco la totalidad de los platos típicos que conforman nuestra gastronomía –tengo entendido que son cerca de 500-, pero supongo que en varios casos podría excepcionalmente trabajarse la idea de denominaciones de origen. Empero, lamentablemente, ello no se verifica con la integridad de nuestra gastronomía de bandera.

Existe un factor adicional, y es que resulta ineficiente que el Estado, como titular de denominaciones de origen, autorice la utilización de los nombres con los que conocemos nuestros platos tradicionales. Si el Estado estuviera a cargo de establecer los mecanismos de control para su autorización y correcto uso, implicaría que todo aquel que tiene un hotel, un restaurante o tan sólo un puesto en la esquina y desee ofrecer en su carta “causa limeña”, por ejemplo, deberá de pedir previamente un permiso a la autoridad competente para poder vender el producto como tal, lo cual significa la legalización de una burocracia absurda. Si no registro la “causa” que preparo, entonces ¿como qué la vendo? Sería muy peculiar transitar por la ciudad encontrando mil nombres para nuestra “causa”, pero ello sería insostenible para nuestras relaciones económicas y, lejos de solucionar el problema de su uso en el exterior, agravaría nuestra forma de presentar una cocina plenamente nacional. Adicionalmente, surge una pregunta natural, ¿quién fijaría los estándares técnicos o de calidad a los que deberán sujetarse nuestros chefs y gourmets? Yo no creo que ello sea tan si quiera deseable en una industria en constante progreso e innovación. 

En cuanto a los conocimientos tradicionales, como su nombre lo indica, se trata de conocimientos o información que pertenece a comunidades indígenas (de sierra y selva) que tienen relevancia para efectos de desarrollar invenciones. Evidentemente, no es este el caso de nuestro patrimonio gastronómico.

• En todo caso, en su opinión ¿es deseable ó debería existir algún tipo de protección legal contra la apropiación no autorizada de la gastronomía?, en términos generales ¿cual sería la racionalidad de dicha normativa y su ámbito de aplicación?

Raventós comenta al respecto:

Si defendemos nuestra gastronomía tradicional como patrimonio cultural inmaterial y la logramos inscribir ante la UNESCO como peruana, bien podemos impedir que un tercero se apropie de esas manifestaciones culturales, por ejemplo, si logramos que la «Papa a la Huancaína» sea reconocida a nivel internacional como peruana, el día de mañana podríamos demandar por publicidad engañosa, por competencia desleal o por engaño al consumidor a quien quiera vender «Papa a la Huancaína» como si fuera un producto de otro país».

Por su parte Diez Canseco precisa que si bien es deseable la protección: «Primero debemos promover nuestros productos para que exista la necesidad real de protegerlos, de lo contrario nos encontraremos alimentando un elefante blanco. En esta promoción debe participar el Estado, pero especialmente el sector privado que tiene un interés directo en que la culinaria peruana aumente su valor en el mundo».

Asimismo, el especialista propone lo siguiente:

Soy de la idea que podría intentarse promover un Tratado Internacional que reconozca los nombres de platos típicos que hayan adquirido distintividad nacional o, quien sabe, regional. Ello no sólo sería válido y exigible desde un punto de vista jurídico por los Estados parte del Tratado, sino altamente eficiente porque cada país estaría interesado en proteger las muestras más importantes de sus cocinas nacionales, lo cual se conseguiría con un tratado único, que puede actualizarse conforme se adhieran nuevos Estados y avancen en este consenso universal.

Como se puede observar, este tipo de Tratado no otorgaría la exclusividad a alguna persona o empresa en particular para explotar una denominación e impedir a terceros su utilización y aprovechamiento, sino que serviría para reconocer ante la comunidad internacional la existencia de una nomenclatura gastronómica compartida por los Estados de la comunidad internacional. Así, no se impedirá que en otros países se prepare “causa”, “tacu tacu” o “carapulcra chinchana”, sino que cuando esto suceda, se reconozca expresamente que tales platos típicos proceden incuestionablemente del país signatario.

Esta propuesta responde a las situaciones sui generis que se están generando como consecuencia de la globalización de las economías, los crecientes intercambios comerciales y la expansión del turismo. Ello trae consigo la necesidad de adaptar las instituciones jurídicas tradicionales a un marco más idóneo para la eficacia de los derechos que cada país ha hecho suyos, sea por su historia o por sus tradiciones. En este aspecto el Perú es un ganador.

Como indicamos anteriormente, no existe un Tratado Internacional que proteja la culinaria. Sin embargo, podemos hacer una analogía con la protección internacional que se le brinda a los famosos anillos olímpicos en la bandera blanca, que desde 1914 son el emblema oficial de los Juegos Olímpicos. Partiendo del reconocimiento que el Comité Olímpico Internacional posee una naturaleza jurídica sui géneris, lo que le impediría acceder a múltiples y costosísimos registros de marcas en todos los países que integran el COI; en lugar de registrar los anillos en cada país, se celebró un Tratado que reconocía el símbolo como un emblema que no podría ser utilizado sino para denominar y evocar los Juegos Olímpicos. Que yo sepa, no existe ningún país o empresa que haya intentado con éxito apropiarse del símbolo olímpico.

Como reflexión adicional a esta iniciativa cabe señalar que las casa vez más importantes “Marca País”, también podrían ser objeto de un Tratado Internacional. En efecto, ellas también constituyen signos distintivos muy particulares que resquebrajan las categorías jurídicas tradicionales del derecho de marcas.

• ¿Qué acciones complementarias a las legales podría emprender nuestro país en el reconocimiento de su gastronomía a nivel mundial?¿Conoce de alguna iniciativa en particular que esté desarrollando el Estado peruano en tal sentido?

Raventós finaliza anotando lo siguiente:

El riesgo que corre la gastronomía peruana es que nace como tradición, se internacionaliza como fusión, se convierte en confusión con la cocina de autor y puede concluir en una simple dilución, cuando, por ejemplo, uno termine comiendo en New York una «butifarra peruana» con ketchup, mayonesa y pickles.

En mi opinión es urgente que el sector público/privado inicien un vigoroso proceso de defensa de la gastronomía peruana tradicional, plato por plato, a nivel internacional, si es que queremos que el tema tenga futuro. No me opongo a la cocina fusión, no me opongo a la confusión que significa la cocina de autor. Sí creo que debe haber una base tradicional protegida que sirva de apoyo para que a partir de allí se pueda migrar a la fusión o a la cocina de autor, y luego regresar, sino todo va a acabar en nada.

El gran problema que tiene el estado peruano es que el maravilloso pasado del Perú, en especial el precolombino, es tan grande que agota cualquier esfuerzo de protección y muchas veces impide fijarse en otras manifestaciones culturales, como por ejemplo la comida, que siempre ha existido pero ahora está de moda.

Diez Canseco concluye indicando:

Me parece que el reconocimiento de la gastronomía peruana es un tema de mercado; los más interesados en brindarle valor son las empresas privadas, en la búsqueda de posicionarse de mejor manera en el mercado internacional, particularmente en el marco de la promoción de nuestras exportaciones agrícolas puesto que generan un efecto de “arrastre” para dichos productos. Ello es lo que se ha generado en el caso de la comida tailandesa,  la mexicana y la francesa, por ejemplo. Es más, en el caso de la gastronomía japonesa tuvo un efecto importante en lo que respecta a las exportaciones de productos asociados como es su vajilla. La “moda” de los platos cuadrados y rectangulares tuvo su origen en este contexto.

El Estado debería aprovechar este interés privado y otorgar herramientas que impulsen y faciliten el desenvolvimiento de actividades de promoción de nuestros productos bandera, entre los cuales actualmente la gastronomía tiene un lugar privilegiado. Por ello, un esfuerzo privado debe ir de la mano de un manejo promocional por parte de PromPerú, a quien debe brindársele el máximo apoyo para que continúe con su labor promotora.

Eso es precisamente lo que se está haciendo actualmente con la Marca Perú. Varios otros países han utilizado la marca país como un instrumento de proyección internacional y el Perú está realizando un trabajo valioso con su propia marca. Es una forma de crear identidad y proyectar las virtudes que compartimos como país. Por ello, si es promocionada cuidadosamente y de forma inteligente, la Marca Perú sin duda tendrá una buena recepción y logrará su objetivo de llamar la atención en el extranjero sobre aquellos productos y ventajas que nuestro país tiene por ofrecer, incluyendo por supuesto su reconocido patrimonio culinario.

Agradecemos la gentileza de Fernando y Luis en acceder a esta entrevista y compartir sus valiosos aportes sobre un tema tan controvertido y de sumo interés nacional.