Para INDECOPI cálculo del canon por uso de espectro del MTC es ilegal

Es una pena que en el Perú no exista un sistema de información jurídica lo suficientemente robusto. Gracias a este lamentable déficit, la gran mayoría de las resoluciones y sentencias emitidas tanto por los diversos órganos de la Administración pública como del Poder Judicial no son conocidas y por lo tanto casi no tienen ninguna consecuencia social.

Una de estas decisiones con vocación de olvido, es un reciente caso discutido en sede del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sobre la legalidad de la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico establecida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).

Antecedentes

Geo Supply es una empresa con concesión única otorgada por el MTC para brindar servicios de telecomunicaciones, específicamente presta el servicio público móvil por satélite. Para poder ofertar sus servicios, Geo Supply debe utilizar porciones de espectro radioeléctrico y como contraprestación el Estado peruano, a través del MTC, le exige el pago de un canon.

La manzana de la discordia, es la legalidad del artículo 231 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (vigente hasta el 30 de octubre de 2010), que determinó la base imponible del canon por uso del espectro radioeléctrico:

«Artículo 231.- Canon anual.- El canon anual que deben abonar los titulares de concesiones o autorizaciones por concepto del uso del espectro radioeléctrico, se calcula aplicando los porcentajes que se fijan a continuación sobre la UIT, vigente al primero de enero del año en que corresponde efectuar el pago.

2 TELESERVICIOS PÚBLICOS.

d) Servicio móvil por satélite y servicio móvil de datos marítimo por satélite.

Por MHz asignado: 166%

Por cada estación móvil: en función de la cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior: 0,5%

Para el enlace entre la estación terrena y el satélite: Por MHz asignado: 0,5%

(…)»

En diciembre de 2009, Geo Supply denunció ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi al MTC al considerar que la metodología utilizada para el cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio público móvil por satélite constituía una barrera burocrática ilegal e irrazonable.

El precedente del Tribunal Fiscal

En el 2009, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad de desenmarañar la naturaleza del canon por uso de espectro radioeléctrico. En su RTF 2836-5-2009 del 26 de marzo el Tribunal, manteniendo una tendencia (RTF 9715-4-2008), señaló que el canon constituye tributo, específicamente un derecho que se paga por el uso particular de un bien de uso y de dominio público.

La decisión de la Comisión

El 22 de abril de 2010, la Comisión declaró en primera instancia que la metodología para la determinación de la base imponible contenida en el literal d) del numeral 2) del artículo 231 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones constituía una barrera burocrática ilegal. Para la Comisión, el canon es una tasa en la modalidad de derecho en los términos del Código Tributario; sin embargo, la base imponible del canon no refleja los costos efectivos en los que incurriría el MTC por la administración del espectro por su uso por los operadores.

El MTC apeló la medida, bajo los argumentos de que el canon no constituía un tributo pues se trataba de un recurso originario del Estado por el aprovechamiento de sus bienes patrimoniales. Para decirlo en cristiano, el MTC cree que puede cobrar por el espectro lo que le venga en gana aplicando únicamente el método de al tuntún, sin mayor fiscalización u obligación adicional.

El pronunciamiento del Tribunal del Indecopi

El Tribunal del Indecopi, mediante Resolución 1236-2011/SC1-INDECOPI del 4 de julio de 2011, resolvió la controversia ratificando la resolución de la Comisión. Resumiremos brevemente el análisis del Tribunal.

Según la Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado que forma parte del patrimonio de la Nación. El espectro, como todo bien de dominio público, puede ser concedido a los particulares para su aprovechamiento económico a cambio del pago de un derecho en la modalidad de tasa, en este caso bajo el nombre de canon.

La Norma II del Código Tributario establece expresamente, como regla general, que las tasas responden a la prestación de un servicio por parte del Estado individualizado en el contribuyente. Esta premisa es coherente con aquella disposición que delimita la base imponible a exigirse por esta clase de tributos al costo de los servicios recibidos.

Efectivamente, el uso del espectro radioeléctrico por los particulares obliga al MTC a realizar una serie de actividades onerosas como la atribución de bandas de frecuencia, su monitoreo y control, por las cuales tiene derecho a exigir el pago del canon. No obstante, la base imponible por el uso de un bien público puede también derivarse de su aprovechamiento. Esto último no significa que el Estado pueda cobrar por el uso del espectro un monto arbitrario.

Para el Tribunal el monto razonable que puede cobrar la Administración por el aprovechamiento de un bien público, además del costo de los servicios brindados, debe ser equivalente al costo de oportunidad o el costo que representa para el Estado el dejar de dar un uso alternativo a dicho bien público.

Para el Tribunal la base imponible del canon establecido en el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones es inconsistente con las pautas señaladas. Por una parte, no se ha tomado en cuenta los costos reales derivados de la administración del espectro radioeléctrico; y, por otra, no se demostró que su cuantía equivale al costo de oportunidad que supone el haber dejado de desarrollar un uso alternativo por el espectro radioeléctrico.

Alcances de la decisión

Con esta resolución el Tribunal del Indecopi hiere de muerte la forma en la que el MTC ha venido determinando la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico, no sólo para el servicio de comunicaciones móviles -materia de la denuncia-, sino también para los demás servicios públicos de telecomunicaciones que por utilizar el espectro radioeléctrico están obligadas a pagar un canon, en la medida que la base imponible del canon ha sido determinada también al tuntún.

Es común que las administraciones públicas nacionales al momento de determinar el monto de las tasas que imponen a los privados, lo hagan de la forma más arbitraria sin respetar la más mínima legalidad. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi es el ente de la Administración encargado de corregir estos perversos excesos, función que por el momento parece que viene cumpliendo de forma acertada.

La protesta como una forma de piratería informática

Esta es la historia de cómo un conflicto laboral terminó en un caso judicial por sabotaje a los equipos informáticos del empleador.

Los Hechos

Pulte Homes de Bloomfield Hills en Michigan, la mayor constructora de viviendas en los Estados Unidos, despidió a ocho de sus trabajadores. Hasta aquí nada de extraordinario, sin embargo, hay que anotar que los trabajadores pertenecían al Sindicato Internacional de Trabajadores de América del Norte (Laborers’ International Union of North America – LiUNA). Para el LiUNA, siete de los trabajadores fueron despedidos por mostrar su apoyo al Sindicato y no por un bajo rendimiento laboral. Como represalia por los despidos, LiUNA inició una agresiva campaña dirigida a sabotear e interrumpir las comunicaciones de Pulte Homes.

El sitio web del sindicato difundió un aviso animando a sus miembros a inundar de llamadas telefónicas las oficinas de ventas de Pulte y de saturar con correos electrónicos las cuentas de tres de sus ejecutivos. Para facilitar la tarea, LiUNA contrató un servicio de marcación de llamadas automáticas y su web proporcionó un correo electrónico pre-dirigido listo para ser enviado a los ejecutivos de Pulte Homes.

Como respuesta a esta campaña -como no podía ser de otro modo tratándose de los Estados Unidos-, Pulte demandó a LiUNA por violación de la Ley de Abuso y Fraude Informático (Computer Fraud and Abuse Act – CFAA). En su demanda, Pulte presentó dos reclamaciones alegando sendas violaciones a la CFAA, una por realizar daño a través de un acceso no autorizado y la otra por causar daño mediante la transmisión de información o de un programa.

La Ley de Abuso y Fraude Informático

Para Reid Skibell (Cybercrimes & Misdemeanors: a Reevaluation of the Computer Fraud and Abuse Act) la aprobación de la CFAA se debió en parte al temor que generó la película Juegos de guerra (WarGames (1983) de John Badham), hecho indicativo de cómo históricamente existe una muy baja relación entre políticas públicas cuerdas y la idoneidad de las leyes sobre seguridad informática.

Un año después de la exhibición de WarGames, en 1984, el Congreso de los Estados Unidos aprobó la CFAA. La ley fue ampliamente criticada por ser demasiado vaga. Para corregir estas deficiencias, el Congreso llevó a cabo un estudio más cuidadoso de los delitos informáticos y revisó completamente la Ley en 1986. Desde entonces, la CFAA ha sido modificada ocho veces.

El fallo del Tribunal de Distrito

Regresando al caso Pulte. En primera instancia, el Tribunal de Distrito rechazó la demanda. De acuerdo con el Tribunal, para que la transmisión de correos sea considerada ilegal en términos de la CFAA éstos deben dañar intencionalmente un computador protegido, lo cual no se había demostrado en el caso. En cuanto al acceso no autorizado, el Tribunal concluyó que LiUNA no pudo acceder a la computadora de Pulte simplemente con un correo de voz o mediante un correo electrónico.

El fallo del Sexto Circuito

El Sexto Circuito revocó la decisión del Tribunal de Distrito, encontrando que las llamadas telefónicas o una campaña de bombardeo de correo electrónico sí está en la capacidad de constituir una violación de la CFAA.

El fallo reconoció que el teléfono y los sistemas de correo electrónico de Pulte se han configurado para recibir llamadas y correos electrónicos sin ninguna restricción, por lo que en este sentido el LiUNA estaba autorizado a usarlos. Sin embargo, lo determinante en este caso fue la interpretación dada al termino daño en la CFAA. El Sexto Circuito señaló que la ley sólo define el daño como «deterioro de la integridad o la disponibilidad de datos, de un programa, de un sistema, o de la información«. En la medida que la CFAA no define «deterioro», «integridad» o «disponibilidad», el fallo revisa el sentido de estos términos. En atención al significado común de los términos señalados, el Sexto Circuito concluyó que causa daño una transmisión que debilita un sistema informático o, que disminuye la capacidad del demandante para el uso de un sistema de datos. Por lo tanto, el aluvión de llamadas y correos electrónicos disminuyó la capacidad de transmisión de Pulte a utilizar sus sistemas y redes de datos, ya que impidió que Pulte recibiera algunas llamadas y el acceso o el envío de por lo menos algunos mensajes de correo electrónico.

Con respecto a la intencionalidad, el Sexto Circuito, encontró que este requisito se encontraba plenamente satisfecho en la medida que: (1) LiUNA dio instrucciones a sus miembros para que enviaran miles de correos electrónicos a los ejecutivos de Pulte, (2) los correos electrónicos provenían del servidor de LiUNA, (3) LiUNA alentó a sus miembros a » luchar «, después de que Pulte despidió a varios empleados, (4) LiUNA utilizó un servicio de marcación automática, y (5) algunos de los mensajes incluyeron amenazas u obscenidades.

Finalmente, y como un dato curioso, el Sexto Circuito coincidió con el Tribunal de Distrito en desestimar los alegatos de Pulte, por incumplir una formalidad menor contenida en una norma relativa a los conflictos laborales, la Ley Norris-Laguardia (Norris-Laguardia Act).

Recomendamos: Eric Goldman (Sixth Circuit: Email and Phone Advocacy Campaign Can Violate the Computer Fraud & Abuse Act), Nik Akerman (Can a Labor Union Be Sued Under the Computer Fraud and Abuse Act for Spamming an Employer’s Voice and Email Systems?) y techdirt (Court Says Sending Too Many Emails To Someone Is Computer Hacking).

El fin de la doctrina de la imparcialidad

Los orígenes de la Doctrina

En 1928, con los republicanos en Washington, las autoridades de los Estados Unidos advirtieron a una emisora de Nueva York, propiedad del Partido Socialista, que debía mostrar «el debido respeto» hacia las opiniones de los demás (imaginamos que las opiniones de los demás eran las de los propios republicanos). Así empezó a gestarse la doctrina de la imparcialidad (The Fairness Doctrine) como una forma de intervención del Estado en el mercado de las ideas. Si el Estado no lo hacía -se pensó en aquella época – muchas voces no tendrían la oportunidad de ser escuchadas.

La doctrina de la imparcialidad se materializó formalmente como una política de la Federal Communications Commission (FCC) en 1949, al considerar a las estaciones de radio como «administradores públicos» de las frecuencias y por lo tanto obligadas a permitir la exposición de los problemas de interés público locales de una manera que, a juicio de la Comisión fuera, honesta, justa y equilibrada.» La doctrina propuesta por la FCC se construyó sobre la base de dos obligaciones exigibles a las emisoras de radio: (1) «dar cobertura sobre temas polémicos de interés e importancia vital para la comunidad atendida por los concesionarios»; y, (2) «dar oportunidad razonable para la discusión de opiniones contrapuestas sobre estos temas.» En su aspecto más extremo la FCC desarrolló también la llamada «Doctrina Mayflower«, que prohibió entre 1941 y 1949 a las estaciones de radio editorializar sobre algún aspecto polémico relativo a la comunidad.

Si a criterio de la FCC se determinaba que una emisora había violado la doctrina de la imparcialidad, se le ordenaba que permitiera la presentación de los puntos de vista opuestos omitidos. Si la emisora se negaba, la FCC tenía el poder de revocar la licencia.

La Doctrina en los tribunales

La doctrina de la imparcialidad fue muy cuestionada por los periodistas de radio y televisión pues la consideraban como una violación a la Primera Enmienda relativa a la libertad de expresión. No obstante, en el caso Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 EE.UU. 367 (1969) la Corte Suprema de los Estados Unidos estimó valida la doctrina de la imparcialidad dado que las licencias de radio se concedían sobre recursos escasos los cuales podían ser reguladas para preservar la transparencia en la cobertura de las noticias. Criterio que la Corte Suprema, consistente con esta decisión, no mantuvo para la prensa escrita en el caso Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 EE.UU. 241 (1974).

Algunos usos políticos

No obstante los buenos deseos que la inspiraron, no siempre se utilizó la doctrina de la imparcialidad para defender la pluralidad de ideas. John Samples publicó, en mayo del 2009, un estudio (Broadcast Localism and the Lessons of the Fairness Doctrine) donde reveló cómo en el año 1963 el Gobierno de la Administración Kennedy se valió de la FCC para demandar espacios en casi todos los medios de comunicación cada vez que se criticaba la posible firma de un tratado de prohibición de pruebas nucleares con la Unión Soviética. Luego, continuó aprovechándose de la doctrina para promover la reelección del presidente, tarea que Oswald impidió bruscamente.

El uso con fines políticos de la doctrina de la imparcialidad continuó con la administración de Lyndon B. Johnson. Richard Nixon tampoco se apartó de esta tendencia, en 1969 y en medio de feroces manifestaciones contra la Guerra de Vietnam fustigó a los miembros de su administración para que tomaran «medidas específicas respecto a lo que podría ser una cobertura injusta en la televisión».

Muerte de la Doctrina

La doctrina de la imparcialidad desapareció primero en la década de los 80 durante la Administración del presidente Reagan. En 1985, la FCC publicó un informe donde alegaba que la doctrina de la imparcialidad no servia al interés público. En 1987, la agencia derogó formalmente la doctrina de la imparcialidad, justo un año después de que la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia afirmó en el caso Meredith Corp. v. FCC, que la Agencia tenía el poder suficiente para hacerlo.

En junio de este año otro informe (The Information Needs of Communities) de la FCC sugirió que aunque la doctrina de la imparcialidad ya no se aplicaba se mantenía en las regulaciones de la Agencia. Finalmente, este 22 de agosto el presidente de la FCC, Julius Genachowski, anunció la eliminación de 83 regulaciones anticuadas -pero todavía vigentes- entre ellas los rezagos de la original doctrina de la imparcialidad.

Algunos apuntes finales

Vivimos en un periodo de clamor neutral, como hemos visto en este blog, no son pocos los que claman la necesidad de imponer soluciones de este tipo en distintos escenarios (Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality). Sin embargo, estimamos que la doctrina de la imparcialidad perturba más que ayuda, pues en la práctica muchos periodistas se verán tentados a dejar de presentar las noticias controvertidas para no tener que salir a buscar puntos de vista opuestos sobre cada cuestión planteada. Este efecto de autocensura parece ser justo lo opuesto a lo deseado por la FCC al formular la doctrina.

Hoy existen múltiples plataformas que permiten acercar las ideas al ciudadano además de las tradicionales: radio, televisión y prensa escrita, tenemos a la televisión por cable y por satélite y al Internet. En un escenario donde la radio y la televisión tradicionales compiten día a día con Internet por atraer audiencia, una legislación de este tipo sólo entorpece su accionar y limita sus posibilidades de competir eficientemente con Internet.

Una advertencia final, la doctrina de la imparcialidad no es aplicable para temas políticos para eso está la regla del mismo tiempo (Equal-time rule) a la que seguro dedicamos otra entrada.

Sobre la doctrina de la imparcialidad: ars technica (Out, damned spot! FCC kills Fairness Doctrine again) y mbc (Fairness Doctrine).

Escribir un blog siendo estudiante

He escrito este blog durante buena parte de mi carrera universitaria. Cuando lo empecé, hace tres años, nunca imaginé la forma en que estaría vinculado a mi desarrollo profesional. Escribir un blog académico siendo estudiante ha sido la actividad extra curricular más satisfactoria en la que he podido embarcarme y se la recomendaría a cualquiera, sin importar su especialidad o habilidades previas. Ya sé que la mayoría de estudiantes se creen demasiado ocupados para llevar un blog, tratando de repartir su tiempo entre las prácticas y la universidad. Este es un intento de convencerlos de que vale la pena intentarlo.

Los abogados escribimos mucho (y muy mal). Sin embargo, la mayoría de espacios en los que escribimos se nos presentan supuestamente definidos. Heredamos los lenguajes rimbombantes para “instar a la contraparte a ponerse a derecho” o “hacer extensivos nuestros sentimientos de la más elevada consideración y estima”. Pero, un día, no sabemos con qué lenguaje escribirle un correo electrónico a un cliente o redactar un ayuda memoria para alguien que no es abogado. En la carrera escribimos mucho pero aprendemos muy poco a escribir, porque pretendemos “heredar” la plantilla de como creemos que escriben los abogados. Nuestros trabajos académicos son un pastiche de citas mal parafraseadas y de estilos. Al terminar la carrera, tenemos pocas herramientas para escribir un texto desde cero.

Escribir un blog es una forma de aprender a escribir. Nos obliga a plantearnos un nuevo tipo de comunicación donde es necesario, además de buena ortografía y gramática, contar una historia y contarla bien. Nos enseña a desarrollar una escritura formal y directa, a ser cautelosos con la estructura y a cuidarnos de no aburrir a nadie. Si bien el lenguaje de un blog académico debe de respetar la rigurosidad de un trabajo académico, necesita de la sencillez de un artículo periodístico. Escribir un blog nos puede enseñar a despojarnos de las fórmulas de los abogados soporíferos, a encontrar una voz, a perderle el miedo a hablar en primera persona, a equivocarnos y a reconocer la importancia de comunicar un mensaje claro en cada escrito, correo o informe.

Tengo amigos que me dicen que les gustan materias como el Derecho Internacional Humanitario o el Derecho Genético, pero que se sienten frustrados porque no existen sitios donde puedan practicar. Yo les digo que lean blogs y consideren abrir uno. Escribir un blog es una forma de especializarse, investigando y escribiendo sobre lo que nos gusta. Como estudiante, llevar un blog me permitió investigar y aprender cosas que nunca hubiese aprendido en clase ni en el trabajo. Me obligó a ordenar lo investigado y a formar una opinión coherente sobre el tema que sigo. Gracias a Internet, uno puede estar lo suficientemente actualizado como para llevar un blog de noticias, de apuntes o de opinión sobre casi cualquier materia por más oscura que sea. Es más, escribir un blog puede otorgarnos cierta visibilidad como profesionales en nuestra área y ello puede devenir en ofertas académicas o de empleo.

Tener un blog me está enseñando a desarrollar una voz propia a la hora de escribir. Se sorprenderían de la cantidad de textos jurídicos que parecen escritos por la misma persona, atiborrados de frases hechas y cuyo contenido está perdido entre sus legalismos. Creo que, en mi caso, escribir un blog con cierta regularidad ha contribuido al desarrollo de mis competencias profesionales como ningún otro trabajo. Además, me ha permitido conocer a muchas personas interesadas en los mismos temas que yo. Por eso, les recomiendo abrir un blog y asumir el reto de mantenerlo.

Esta entrada se publica con ocasión del Blog Day 2011, que se celebra mundialmente el 31 de agosto de todos los años. Siguiendo el espíritu del año anterior, les recomiendo cinco nuevos blogs sobre derecho que he conocido el último año (en ningún orden): Respeto x Respeto, Perú Consume, El Blog de Guillermo Cabieses, Lex Digital, y Con Derechos Reservados.