Patrimonio cultural inmaterial y sus beneficios empresariales

La pregunta obvia: ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial?

Son las costumbres, conocimientos y técnicas, junto con los instrumentos, objetos y espacios culturales que les son propios, que un pueblo reconoce como parte integrante de su identidad, y que se trasmiten de generación en generación, recreándose en forma continua.

A diferencia de otros elementos culturales, con autor conocido y derechos exclusivos de explotación económica, el titular del patrimonio cultural inmaterial es el Estado y no hay derechos exclusivos de explotación económica debido a que son bienes de dominio público.

En este contexto es válido que un empresario se pregunte ¿y para qué me sirve entonces ese patrimonio, que es ajeno y no lo pudo explotar de manera exclusiva?

Para ser sinceros hay que decir que existe poca experiencia al respecto porque el patrimonio cultural inmaterial es un concepto propio del siglo XXI. Sin embargo, en el Perú y el mundo ha comenzado a dar señas de que es económicamente rentable.

En el pasado se consideraba que los imperios eran depositarios de la cultura y que a través de sus conquistas ejercían una función civilizadora sobre los demás pueblos bárbaros (obviamente propaganda difundida por los propios imperios). En el siglo XX se moderó un poco esta concepción dándole un condescendiente reconocimiento a la cultura popular, bajo el concepto de folclore (concebido como una cultura pintoresca de segunda clase, pero útil al turismo).  Ahora, en el siglo XXI, se piensa que todas las manifestaciones culturales son igualmente valiosas y que por tanto merecen el mismo reconocimiento y respeto.

Esta concepción ha creado un fuerte movimiento nacionalista y reivindicativo de algunas manifestaciones culturales, como es el caso de la gastronomía en nuestro medio, la que cuenta con gran apoyo popular (casi 400 mil personas en la última feria gastronómica Mistura).

La gastronomía peruana es un “boom” a nivel interno y se proyecta con éxito hacia el exterior, ya sea directamente o a través de franquicias. Es un elemento o mejor dicho un conjunto de elementos del patrimonio cultural inmaterial peruano que le da un valor agregado intangible a la comida y que se convierte en una importante ventaja competitiva.

Este éxito de positivo nacionalismo -que no le da la espalda a la globalización- se busca replicar en la ropa, hasta ahora sin mayor éxito, aunque con grandes posibilidades.

Es en este interesante contexto que la inversión en patrimonio cultural inmaterial puede resultar rentable para cualquier empresa, en especial ahora que los consumidores más que productos buscan entornos acogedores, respeto por el pasado y la naturaleza.

El reconocimiento de un elemento del patrimonio cultural inmaterial, cualquiera que sea, no es costoso, basta con sustentarlo en un buen estudio histórico del tema para que el Estado lo reconozca. Además, la iniciativa privada es bienvenida.

Como ejemplo tenemos al Pisco Sour, cóctel tradicional que forma parte de la gastronomía republicana, declarado patrimonio cultural de la Nación en el año 2007. Otro ejemplo es la Pachamanca, procedimiento singular y milenario de cocer determinados alimentos distribuidos dentro de un hoyo abierto en la tierra y cubierto de piedras sometidas a altas temperaturas, reconocido el 2003.

Es decir, cualquier empresa, nacional o extranjera podría promover el reconocimiento de un elemento del patrimonio cultural inmaterial peruano, ya sea como una reafirmación de su nacionalidad o como un acto de respeto hacia el Perú, y publicitar el hecho vinculando su marca a ese elemento cultural.

Eso daría pie al desarrollo de una responsabilidad social cultural que bien difundida generaría el reconocimiento y respeto del público y los consumidores hacia las empresa y sus productos.

¿Por qué no una empresa de zapatillas podría promover el reconocimiento de un típico baile serrano y asociarlo a sus zapatillas, para darle mayor comodidad a los danzantes? Todo es cuestión de ingenio y nuestros publicistas han demostrado sobradamente que ingenio no les falta.

Luego del reconocimiento nacional viene el reconocimiento internacional ante la UNESCO, que ya es un tema de las ligas mayores, donde interviene directamente el Estado a través de sus diplomáticos, pero donde el apoyo privado también es bienvenido.

En materia de gastronomía,  Francia ya logró el año pasado que “La comida gastronómica de los franceses” fuera inscrita en la Lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad que administra la UNESCO y que respetan 136 estados. Lo mismo ha logrado México para su cocina y España, Grecia, Italia y Marruecos para la dieta mediterránea. El Perú espera lograrlo en los próximos años.

Lejos de la tecnología, ante una situación económica internacional desfavorable, el Perú deberá desplegar lo mejor de su creatividad para lograr productos atractivos que compitan con éxito en el mercado. En esta coyuntura, quizás el futuro del Perú esté en su pasado, el patrimonio cultural inmaterial. Además, hay que evitar que se repita el caso del pisco, que cuando descubrimos que era nuestro otro país ya lo vendía como suyo.

Actualización: ¿Quien financia la SOPA?

De acuerdo a una nota publicada por Open Globe donde cita fuentes provenientes de Open Congress y Open Secrets:

Los congresistas que apoyan el proyecto de ley que otorgaría a los titulares de © de amplios poderes para bloquear páginas web han recibido una considerable contribución financiera de la industria del entretenimiento y otros grupos.

Concretamente señalan:

El representante republicano Howard Berman, del 28vo. Distrito de California fue uno de los co-patrocinadores de SOPA. Recibió contribuciones de campaña equivalentes a US$303,550  de los grupos que apoyaron SOPA, monto considerablemente  superior que a cualquier otro representante. También fue el destinatario de US$376,600 en donaciones de grupos relacionados con PROTECT IP Act (PIPA), un proyecto de ley similar a SOPA, cuya discusión se encuentra suspendida en el Senado.

El senador Patrick Leahy, un demócrata de Vermont, presentó PIPA en el Congreso en el mes de mayo. Leahy registra haber recibido un total de U$772,250 en donaciones de campaña de grupos interesados en apoyar la referida norma. El líder Mayoritario del Senado, Harry Reid, recibió más de $ 1 millón de los grupos de interés apoyando dichos proyectos.

La nota además señala que Open Congress identifica, entre otras, a las siguientes empresas de tecnología y del sector entretenimiento como sponsors de ambos proyectos: Microsoft, News Corporation, CBS, NBC y Comcast.

Aparentemente no se equivocan los economistas al indicar que los derechos exclusivos de propiedad intelectual tienen características monopólicas pese a tener una duración «limitada» en el tiempo. No sólo eso sino que uno de los efectos que generan dichos derechos es lo que económicamente se denomina “efectos rentistas” (rent-seeking), es decir, la búsqueda de rentas por determinados grupos sociales interesados en satisfacer intereses particulares (1). La extensión progresiva del alcance y la duración en el tiempo de derechos intelectuales es una confirmación de ello. PIPA y SOPA también. Si no existe un adecuado debate y un sustento objetivo en la necesidad de extender derechos intelectuales corremos el riesgo de perpetuar monopolios.

Si normas como SOPA y PIPA nacen como una necesidad de proteger puestos de trabajo amenazados por la piratería digital pues revisemos las cifras de cuantas personas se verían beneficiadas con dicha protección legal, cuantas se encuentran empleadas en la industria del entretenimiento y en qué tipos de trabajo (la labor del vendedor de tickets en un cine no es igual a la labor del creador de una obra audiovisual), si ésta es efectiva o si no lo es. Cuestionemos los dogmas, más aún con los nuevos retos tecnológicos que se nos presentan.

Creo en la propiedad intelectual, y la defiendo. No propongo su desaparición pero si creo que es necesario replantear sus alcances. Extiendo el comentario de Carolina Botero cuando se refiere a la gestión colectiva al derecho de autor en general. Éste requiere «cirugía reconstructiva» y es necesario replantear algunas ideas y no terminar sobrerregulando per se supuestos de hecho que terminen generando efectos secundarios irreversibles.

[1] TULLOCK, Gordon.”Rent seeking”. En: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Derechos de propiedad y democracia .Madrid, Celeste Ediciones, 1995.

Nombres de dominio y libre competencia: el caso del rico .xxx

Luego de una larga andadura ya está en funcionamiento el dominio genérico patrocinado de nivel superior (gTLD) .xxx; y que como cualquiera podrá adivinar, está destinado para identificar a aquellas páginas web de contenido pornográfico o erótico.

Llama la atención las peripecias que tuvo que pasar el domino del porno para su aprobación. Propuesto en 2001 por ICM Registry, fue inicialmente aprobado algunos años después por la Corporation for Assigned Names and Numbers  (Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y NúmerosICANN), aunque terminó siendo rechazado el 2006. Un año después, el 2007, ICM Registry volvió a la carga, pero el resultado final fue identico, rechazado por ICANN en la reunión de Lisboa. El proyecto reaparece el 2010 y se aprueba en la reunión de julio en Bruselas. Roto el dique las peticiones se desbordan, sólo unas semanas después de su aprobación ICM Registry (única designada para el registro de los gTLD .xxx) se frotaba las manos, pues ya tenía más de cien mil peticiones de registro en cartera. El primer dominio «triple x» recién estuvo operativo en agosto de este año (Casting.xxx, el primer dominio porno en Internet), aunque el lanzamiento oficial del dominio está previsto recién para el mes que viene.

El porno contra el dominio porno

Pero no todos están felices con el dominio de marras. Para sorpresa de muchos, el dominio .xxx está siendo combatido duramente por sectores de la propia industria del porno, además de por elementos religiosos y conservadores (Porn stars join religion in protest against .xxx domain). Desde el lado del porno, la Free Speech Coalition (Coalición de Libertad de Expresión – FSC), una asociación que protege los intereses de la industria del porno en los Estados Unidos, ha señalado que el uso de estos dominios perjudicará a la industria invitando la censura y facilitando el bloqueo de los sitios con esta extensión.

La libre competencia, otro frente

Manwin Licensing International especializada en la administración de sitios web de alto tráfico para entretenimiento para adultos (es decir, porno), presentó una demanda (aquí) contra la ICANN e ICM Registry por supuesta violación de la libre competencia y competencia deslial.

Manwin, domiciliada en Luexemburgo, administra una de las carteras más importantes del planeta de marcas y nombres de dominio relacionados con el entrentenimiento para adultos con más de 60 millones de visitantes diarios. Manwin es propietaria de sitios como: YouPorn.com, Pornhub.com, xTube.com y Brazzers.com. La compañía también administra todos los contenidos en línea de «Playboy» a través de la marca «Playboy Plus Entertainment».

La demanda, presentada ante una Corte Federal del Distrito Central de California, sostiene que la ICANN e ICM Registry han conspirado para imponer una serie de restricciones en el mercado de los servicios de registro del tipo .xxx, con la intención de perjudicar la competencia y a los consumidores.

Mercado Relevante

El eje central de una investigación por vulneración de la libre competencia es la delimitación del mercado. Una equivocado análisis del mercado relevante puede llevar al investigador a lamentables equívocos, allí tenemos el conocido caso del celofán para sostener lo señalado (United States v. E. I. Du Pont De Nemours and Company (351 U.S. 377)).

De acuerdo con la demanda, el mercado de servicios de registro de dominios de nivel superior (gTLD) del tipo .xxx constituye un mercado independiente para los registros defensivos, llamados también registros negativos. Los propietarios de marcas registradas, con registros en otros gTLD necesitan comprar adicionalmente dominios .xxx para fines de defensa o bloqueo. Gracias, en parte a estos registros defensivos, ICM Registry espera obtener ingresos por US$ 200 millones de dólares. Nada mal.

El mercado de bloqueo de registros defensivos en el gTLD .xxx es un mercado distinto del mercado general de nombres de dominio, porque no existe un sustituto razonable para estos registros. Incluso si los titulares de nombres pudieran impedir el registro de sus nombres en todos los gTLD distintos al .xxx, tendrían que realizar un registro defensivo adicional bajo el nombre .xxx para evitar los problemas de dilución y la posible confusión del consumidor.

ICM Registry ostenta el monopolio del mercado de la venta de registros defensivos a través de su .xxx. Ninguna otra empresa o entidad puede prestar tal servicio. ICM Registry -siempre de acuerdo con la demanda- estaría tratando de monopolizar también el mercado de los «registros positivos» de los nombres de dominio destinados principalmente al contenido para adultos. Como los consumidores que buscan contenidos para adultos son conscientes de la existencia de los gTLD .xxx, el registro y la visualización de sitios web en otros dominios genéricos de nivel superior podría ser fácilmente sustituida. Esto se debe básicamente, a la asociación entre la «X» con el contenido para adultos, lo cual podría verse reforzado incluso por nuevas disposiciones contractuales u ordenes  de carácter regulatorio.

Vamos a estar atentos al caso.

Véase: Mark Hachman en PCMag: ICANN Approves .XXX Domain

La SOPA que definiría el futuro de Internet

En la Cámara de Representantes (cámara baja) del Congreso de los Estados Unidos se viene cocinando, a fuego lento, una sustanciosa SOPA (Stop Online Piracy Act) sobre la base de una receta bastante particular. Se trata de un proyecto de ley que viene generando bastante polémica en diversos círculos académicos, de la sociedad civil e incluso empresariales destinado a erradicar la piratería en Internet.

SOPA permitiría al gobierno imponer nuevas obligaciones a una serie de intermediarios tales como los anunciantes ó empresas que brinden el servicio de plataforma de pago a un sitio web que infrinja derechos de propiedad intelectual, incluso si dicho sitio se ubica fuera del territorio estadounidense. Por su parte, los ISP, se encontrarán obligados, entre otras cosas, a bloquear el acceso al nombre de dominio perteneciente al sitio web infractor (una detallada explicación de los parámetros establecidos en el proyecto de ley aquí y aquí)

¿Es la primera vez que algún gobierno intenta regular este tema? No.  Cabe precisar que Estados Unidos a la fecha cuenta con la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), norma que regula la responsabilidad de los ISP  de manera razonable. La DMCA fue importada a nuestro país a través del Tratado de Libre Comercio Peru-EEUU y se encuentra aún pendiente de reglamentación (nos hemos referido en detalle a este tema anteriormente ver aquí y aquí). Sin embargo tanto SOPA como la Protect Intellectual Propery Act (PIPA), proyecto de corte similar actualmente en discusión en el Senado, dan un paso más aspirando a convertirse en el nuevo estándar global y partiendo de la base que la DMCA no ha sido una herramienta efectiva para combatir la piratería en línea, con lo cual, hay que ser más represivos. Similares proyectos de diversa intensidad han intentado abordar la responsabilidad de los ISP generado polémicos debates en Chile (Ley de Propiedad Intelectual), Colombia (Ley Lleras, recientemente archivado), España (Ley Sinde), Francia (Hadopi), Argentina (Ley Pinedo) y diversos foros plurilaterales (Trans Pacific Partnership Agreement – TPPA) y Anti Counterfeit Trade Agreement – ACTA). En todos estos casos Estados Unidos ha jugado un rol de promotor de este tipo de legislación. Por su parte el G8 ha manfiestado su posición a favor de la regulación de Internet.

Ésta semana tuvimos la oportunidad de asistir a la audiencia pública convocada por la Comisión que viene promoviendo el proyecto de ley en la Cámara de Representantes en Washington, DC. Debemos decir que lo más resaltante de esta iniciativa, en terminos de su eventual aprobación, es el hecho que sea apoyada y promovida por Repúblicanos y Demócratas. La posición de los congresistas que apoyan el proyecto fue evidente y esto generó un sesgo manifiesto desde la convocatoria del panel de ponentes invitados. El Congresista Smith, quien lidera la Comisión, indicó que la piratería online afecta a la industria americana citando un estudio que asegura que 1/4 del tráfico global de Internet consiste en infracción a las normas de copyright. Añadió finalmente «SOPA detendrá la piratería, protegerá la propiedad intelectual, incentiva la innovación y ayuda a generar puestos de trabajo«. Quizás acá uno de los «ganchos» promotores más importantes del proyecto y es que durante toda la audiencia fueron varias veces las menciones a la palabra «trabajo», qué mejor que vender una norma que aspire, más allá de que sea cierto o no, a generar expectativas de trabajo en un contexto de crisis.

El Congresista Conyers resaltó la importancia de SOPA siendo un proyecto de ley bipartidario y fue contudente al citar al reconocido constitucionalista Abrams, indicando que el proyecto de ley no es inconstitucional por afectar la libertad de expresión. Posteriormente el Congresista Watt remarcó que ante el evidente daño que genera la piratería virtual «quedarnos sin hacer nada no es una opción» y precisó que la «(…) libertad en Internet no significa inexistencia de leyes«. Finalmente, desde la trinchera opuesta, la congresista Lofgren, resaltó, con bastante acierto, que en el panel de ponentes invitados existió un desequilibrio manifiesto ya que todos salvo uno (Google) apoyan la iniciativa legal. Incidió además en que no se convocó a nadie de la sociedad civil ni nadie que pueda aportar el expertise técnico necesario para la discusión.

Los ponentes invitados fueron: Maria Pallante, Directora del Registro de Copyright de Estados Unidos, John Clark, CSO y Vicepresidente de Seguridad Global de Pfizer, Michael O’Leary, Executivo Senior y Vicepresidente de Políticas Globales y Asuntos Externos de la Motion Picture Association de America (Estados Unidos), Linda Kirkpatrick (Customer Performance Integrity de MasterCard), Katherine Oyama, Consejera de Politicas Públicas de Google) y Paul Almeida (Presidente, Departamento de Empleados Profesionales de la AFL-CIO).

Maria Pallante se refirió a la necesidad de una legislación como SOPA ya que la DMCA no ha sido suficientemente efectiva y aplaudió al Congreso por promover este tipo de legislación. Precisó además que un sistema como el de copyright basado en derechos exclusivos pierde sentido si dichos derechos no son efectivos en la práctica. En ese sentido, SOPA resulta pertinente.Clark el representante de Pfizer apoyó la norma indicado que es altamente efectivo clausurar páginas web ya que detendría la venta de productos falsificados de su representada. Añadió además que al 30 de setiembre de 2011 se ha encontrado piratería de productos Pfizer en por lo menos 101 países. O’Leary, de la MPAA, fue bastante efectista en sus declaraciones, indicando que el problema de la piratería no es un tema de Hollywood sino de todo el país y que es necesario proteger los empleos de tantos ciudadanos estadounidenses. Fue claro en decir «este proyecto de ley es acerca de puestos de trabajo». Mastercard se dedicó a resaltar su compromiso con los objetivos del proyecto de ley incluso de manera anterior a su aparición.

Sin embargo la intervención más esperada fue la de Google, el único opositor a SOPA. Si bien la ponencia estuvo bien estructurada y la empresa se pronunció en defensa de la libertad de expresión y de la censura, Katherine Oyama tuvo mucha dificultad en poder responder a las preguntas concretas de los Congresistas cayendo en contradicciones que fueron resaltadas por los miembros de la Comisión y advertidas por el público asistente. Es claro que la artillería y las preguntas incisivas iban a estar dirigidas a Google, sin embargo no quedó claro si la empresa apoyaba el proyecto con algunos resguardos o si lo rechazaba completamente. En nuestra opinión la defensa que hizo la empresa, en la fase de preguntas, fue bastante débil.

 ¿Cuales son los efectos para el Perú de una eventual aprobación de la SOPA? Probablemente terminemos con una SOPA a la minuta hecha en casa. Cabe precisar que el Perú aún no ha implementado el capítulo del TLC referido a la responsabilidad de ISP en Internet pese a que el plazo para hacerlo ha vencido. Por otro lado el Perú viene negociando el famoso Trans Pacífic Partnership Agreement (TPPA) que abarca también un capítulo dedicado a los derechos de autor en Internet con una lógica similar a SOPA y PIPA. Siendo Estados Unidos el principal promotor de TLCs y de tratados plurilaterales como el TPPA es muy probable que si se logran aprobar SOPA y PIPA éstas influyan en, tanto la implementación del TLC como la negociación del TPPA. Ajustes más, ajustes menos, si ya importamos la DMCA ¿por qué no SOPA y PIPA?

Estamos de acuerdo con que la piratería es una lacra y hay que controlarla pero la manera adecuada, en nuestra opinion, es a través de la promoción de nuevas iniciativas empresariales, no a través de la expedición de mayor regulación restrictiva que pueda generar efectos secundarios irreparables y, lo que es peor, sin haberlos analizado con detenimiento. El esfuerzo legal es también bienvenido pero a través de regulación moderada (la DMCA lo logró en cierta medida). No obstante convertir a los ISP en policías y jueces de Internet imponiéndoles obligaciones que alteren el funcionamiento de la red y pongan en riesgo el debido proceso, la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos podría resultar siendo algo así como intentar matar un mosquito con una bazuca. Ojalá se evalúe con detenimento la receta de esta SOPA y se tomen los resguardos apropiados antes de colocarla en el menú legislativo o antes que se expresen tanto el niño Jesús como Mafalda.

Cobertura de @elmorsa sobre el tema.
Cobertura de Eduardo Villanueva en Casi un blog mk.II

Tecnología GPS y privacidad

Recientemente la Corte Suprema de Estados Unidos ha enfrentado un caso muy interesante que pone nuevamente sobre el tapete la relación entre la tecnología y el derecho. La Corte Suprema se hizo la siguiente pregunta: ¿puede el gobierno monitorear a un individuo por la supuesta comisión de un delito utilizando un dispositivo GPS sin contar con una orden judicial? Primero abordaremos algunos aspectos técnicos sobre el sistema GPS para luego comentar los aspectos legales involucrados.

¿Qué es el GPS?

Son las siglas detrás de Global Positioning System (GPS), un sistema de navegación satelital compuesto de veinticuatro satélites puestos en órbita y gestionados por el gobierno de los Estados Unidos. Inicialmente se trató de un tipo de tecnología de uso exclusivamente militar; sin embargo, a inicios de los años ochenta se liberalizó de manera que pudiera ser utilizado por cualquier individuo y de manera gratuita. Es este sistema el que nos permite ubicar direcciones a través de nuestros dispositivos móviles, ubicarnos geográficamente de manera efectiva en lugares desconocidos y hasta ubicar vehículos (no en vano ingeniosos taxistas limeños anuncian sus servicios de transporte ofreciendo como garantía de seguridad el contar con un sistema de GPS).

¿De qué trata el caso?

La policía y el FBI colocaron, subrepticiamente y sin contar con una orden judicial, un dispositivo GPS en el auto de Antoine Jones ubicado en una playa de estacionamiento ante las sospechas de que éste era narcotraficante. Jones fue monitoreado por veinticuatro horas al día durante veintiocho días y parte de la evidencia obtenida por las autoridades fue utilizada en el proceso judicial que se abrió en su contra y llevó a su eventual condena. Posteriormente una corte de apelación revirtió el fallo de la instancia inferior al descubrir que la utilización del dispositivo violó la Cuarta Enmienda que indica lo siguiente:

El derecho de los individuos a que tanto ellos como sus domicilios, papeles y efectos se encuentren a salvo de inspecciones y embargos arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán para tales efectos ordenes ó autorizaciones que no se encuentren sustentandas en un motivo verosímil (probable cause), estén fundamentados a través de juramento o declaración y describan con particularidad el lugar que deba ser inspeccionado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

El caso fue elevado a la Corte Suprema y ésta aceptó revisarlo. El clásico análisis de la cuarta enmienda consiste en determinar si la persona contaba con una expectativa de privacidad y si dicha expectativa es una que la sociedad se encuentra preparada para asumir como ‘razonable’. Un análisis nada sencillo pero sobre el cual existe diversa jurisprudencia que ha ido sentando los criterios a tomar en cuenta.

Posiciones de las partes.

Durante la audiencia pública llevada a cabo el pasado 8 de noviembre, el procurador general declaró que la propia Corte Suprema había indicado en casos anteriores que no existía expectativa de privacidad cuando un individuo se moviliza en la vía pública y que la tecnología GPS permitió acceder a información que ya se encontraba expuesta y a disposición de cualquier interesado en acceder a ella. Al respecto cabe precisar que, efectivamente, en United States v. Knotts (1983) la Corte Suprema no calificó como inspección el monitoreo que hizo la policía con un beeper del vehículo de un individuo. Asimismo, indicó que no existió una expectativa razonable de privacidad en su traslado de un lugar a otro a través de la vía pública. En tal sentido la policía no tuvo la necesidad de solicitar un mandato judicial y actuó correctamente.

Por su parte, la defensa indicó que no existiría ninguna expectativa razonable de privacidad en que una autoridad instale un dispositivo subrepticiamente de manera que éste monitoree la vida de un ciudadano veinticuatro horas por veintiocho días.

En el Perú la regulación de la privacidad no goza de un desarrollo profundo y extenso. En todo caso existe culturalmente una preocupación más cercana a la utilización de la información personal por parte de privados que por parte del Estado (contrario a lo ocurrido en Estados Unidos, donde hay mayor presión regulatoria con respecto al accionar del gobierno). Curioso ya que tenemos antecedentes de gobiernos que han hecho uso irresponsable de vasta información personal para fines ilícitos.

El caso resulta interesante además porque plantea muchas interrogantes como dónde queda el límite entre el uso de la tecnología y la esfera íntima del individuo, más aún en aquellos casos donde existen razones de interés público que requieren una acción rápida de las autoridades. Por otro lado que ocurre con las cámaras de vigilancia ciudadana que se encuentran instaladas en diversas ciudades del mundo incluso en Lima, ¿existe ahí una expectativa razonable de privacidad ó en el presente caso nos encontramos frente a una situación distinta?¿el interés público contenido en la seguridad ciudadana implica acaso cierta renuncia de la privacidad? Estaremos pendientes de la resolución final de este caso ya que sentará nuevos criterios dentro de la regulación de la privacidad en Estados Unidos.

Mayores detalles del caso acá

APDAYC, SGAE, SAYCO y algunas propuestas

El modelo de la gestión colectiva de derechos nació bajo una lógica muy simple y, sin duda, válida: que el autor se dedique a la parte creativa y nosotros como sociedad que los agrupa nos dedicamos a cobrar las regalías que generen sus obras y defender sus derechos. Esta lógica llevó a que en diversos países del mundo se constituyan éstas sociedades de autores dedicadas a la cobranza y protección de los derechos de autor de sus asociados. En el Perú existen varias y cada una dedicada al cobro de un tipo específico de derecho de autor. Su funcionamiento ha sido autorizado por la Dirección de Derechos de Autor del INDECOPI de acuerdo al siguiente detalle:

  • Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) Resolución Nº 051-1994/ODA (25 de marzo de 1994) – cobro por comunicación pública de obras de autores y compositores musicales.
  • Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO) Resolución Nº 172-2001/ODA (19 de julio de 2001). – cobro por comunicación pública de fonogramas.
  • Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV) Resolución Nº 070-1999/ODA (25 de marzo de 1999) – cobro por comunicación pública de artistas visuales.
  • Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (ANAIE) Resolución Nº 047-2001/ODA (26 de febrero de 2001) – cobro por comunicación pública de artistas, intérpretes y ejecutantes.
  • Entidad de Gestión Colectiva de Derechos Audiovisuales (EGEDA PERU) Resolución Nº 072-2002/ODA (21 de junio de 2002) – cobro por comunicación pública de productores audiovisuales.

En muchos casos el uso de una obra puede involucrar el derecho de cobro por parte de más de una sociedad de gestión colectiva. Por ejemplo, si organizo una fiesta pública y difundo música grabada estaría sujeto al cobro por parte de APDAYC por la autoria y composición de la canción y por parte de UNIMPRO al ser un fonograma. ¿Es complicado? Ciertamente. Sin embargo hasta el día de hoy las sociedades de gestión colectiva no se ponen de acuerdo sobre como funcionar como ventanilla única de manera que el usuario haga un sólo pago y que sean las sociedades quienes se lo distribuyan. Ahora, acá es necesario aclarar un principio básico que surge a raíz de los recientes cuestionamientos a APDAYC y otras sociedades de gestión colectiva: para que las sociedades de gestión colectiva ejerzan estos derechos de cobranza son directamente los autores y creadores quienes deben autorizarlas y encomendarles ésta función. Las sociedades de gestión colectiva no pueden disponer la cobranza de lo que no les ha sido encargado.

Sin embargo los escándalos atribuidos a APDAYC (siendo el más reciente el caso de Pamela Rodriguez), la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España y la  Sociedad de Autores y Compositores (SAYCO) en Colombia por casos de corrupción y malos manejos por parte de sus administradores revelan que existe un problema más grueso detrás que no es nuevo y al que dedicaré algunas líneas. Me refiero a un problema de regulación y competencia al que bien aplicaría el análisis que Alfredo Bullard hace con respecto a los colegios profesionales en un reciente artículo publicado en su blog «Prohibido prohibir». Por su parte Juan Francisco Rojas y Santiago Roca, publicaron hace algún tiempo un trabajo donde analizan precisamente el rol del derecho de la libre competencia aplicado a las sociedades de gestión colectiva y donde, luego de revisar los antecedentes jurisprudenciales comparados, destacan:

La propiedad intelectual genera monopolios legales que no están sujetos a regulación, por lo que el Derecho de la Competencia es el único instrumento que un Estado de Derecho tiene para regular cualquier exceso en ejercicio abusivo de la posición de dominio que la propiedad intelectual concede.

En definitiva las sociedades de gestión colectiva operan en el mercado sin competencia y en condiciones monopólicas (cada una se dedica a la cobranza de un derecho específico y exclusivo) lo cual se presta a una serie de abusos donde aparentemente son pocos los realmente beneficiados con el sistema. Desde el punto de vista legal la manera adecuada de enfrentar este tipo de situaciones es a través de mecanismos ex-ante (regulación «pura y dura») y/o mecanismos de control ex-post (como el otorgado por las normas de libre competencia). Digo «y/o» porque dependiendo de la complejidad del sector habrán fallas de mercado que podrán ser saneadas por via de la regulación, otras por via del derecho de la competencia ó incluso ambas.

Siempre he pensado que las sociedades de gestión colectiva tienen una función similar a la de los bancos, donde el autor les confía la cobranza y gestión de sus derechos. Las sociedades de gestión colectiva terminan intermediando entre el autor y el mercado usuario de sus creaciones. Entonces, si los bancos y entidades financieras se encuentran rigurosamente regulados al administrar dinero ajeno, ¿por qué  no las sociedades de gestión colectiva? Bajo la ley peruana de derechos de autor (Decreto Legislativo No. 822)  las sociedades de gestión colectiva para operar deben cumplir con determinados requisitos de forma que el INDECOPI deberá revisar y autorizar. Nada complejo. Las tarifas de dichas entidades no se encuentran reguladas y, si bien existen parámetros en la norma sobre la proporcionalidad de éstas, éstos son muy difusos y amplios. Por el lado del derecho a la competencia no conozco de ningún caso con pronunciamiento firme de INDECOPI que sirva de parámetro en el que se haya sancionado a éstas entidades, contrario a lo ocurrido en otras jurisdicciones.

Un caso que llama mucho mi atención es el de Estados Unidos. Dicho país es uno de los pocos donde existe competencia en el sector de la gestión colectiva. ASCAP se fundó en 1914 y agrupaba a la gran mayoría de autores, compositores y editores. Al ser la única entidad de su tipo llegó en algún momento a copar el 80% del mercado y a incurrir en practicas abusivas dada su posición de dominio en el mercado. Ello motivó al Departamento de Justicia a iniciar investigaciones al respecto. En 1934 un grupo de broadcasters radiales deciden formar su propia asociación dados los abusos en que incurría ASCAP formando así BMI. En 1941, el Departamento de Justicia denunció a ASCAP y a BMI argumentando que su si sistema de licencias sábana (blanket licenses) calificaba como practica restrictiva de la competencia. Lo importante vino después y es que el Estado acordó tanto con BMI como ASCAP, a través de una suerte de transacción extrajudicial (consent decree), en la cual se les autoriza a coexisitir con la condición de no establecer acuerdos exclusivos con sus afiliados de manera que estos puedan contratar con ambas. Ésta suerte de transacción extrajudicial es revisada cada cierto tiempo por el Departamento de Justicia y ha venido funcionando relativamente bien sin las controversias del calibre de las que venimos oyendo en la prensa hispanoamericana respecto de sus pares en la región. No sólo eso sino que para el caso de licencias compulsorias estatutarias Estados Unidos contempla un tribunal ad-hoc que define las disputas relativas a tarifas por cobro de dichas regalías. Todo esto no ocurre en Perú.

En el terreno de las alternativas regulatorias podríamos hacer un símil con lo que ocurre en el mercado de las telecomunicaciones donde existe regulación tarifaria y un régimen de negociación supervisada en el caso de la interconexión de redes. ¿Por qué no extrapolar y adecuar éste modelo al caso de la gestión colectiva donde se privilegie la negociación de mercado y si ésta no funciona se legitime la intervención del Estado para poner fin al conflicto estableciendo la tarifa? Resulta particularmente importante introducir criterios objetivos y sobre todo económicamente razonables en la definición de tarifas y no (por citar sólo un ejemplo como ocurre en el caso de ANAIE) en base al costo del corte de pelo para peluquerías y salones de belleza ó descuentos en base al precio de la botella de cerveza vendida para karaokes o discotecas.

En definitiva la situación de las sociedades de gestión colectiva presenta un escenario donde nos encontramos ante una evidente falla de mercado que es necesario atender y donde ya sea vía legislación de libre competencia o regulación tarifaria es necesaria una intervención más clara del Estado y una reforma urgente. Funcionó en Estados Unidos y bien podría adecuarse a nuestra realidad. No se trata de eliminar la gestión colectiva sino de hacerla más eficiente y beneficiosa para todos, sobre todo para los autores y creadores.

Las zonas erróneas de APDAYC

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Pamela Rodriguez es una cantante peruana cuya música fusiona desde los ritmos afroperuanos hasta el pop electrónico. Este mes estuvo presentando su disco Reconocer (Mamacha, 2011) en el teatro La Plaza ISIL de Larcomar. Antes de su último concierto, durante la prueba de sonido, fue abordada por representantes de la Sociedad de Gestión Colectiva APDAYC que le solicitaban pagar por los derechos de comunicación pública de las obras (de su autoría) que estaba por ejecutar.

Queridos amigos de APDAYC: Ustedes saben que yo siempre cumplo con el deber de pagarles los derechos de autor cuando corresponde. Pero hoy estoy cantando MI música, compuesta por MI y producida por MI y no me parece apropiado que vengan a cobrarme a mi concierto cuando el acuerdo PAMELA RODRIGUEZ-APDAYC aun no ha sido formalizado. Es de muy mal gusto. Espero se trate de un error. Estoy dispuesta a dialogar. Gracias. — Pamela Rodriguez

En otras palabras, APDAYC se acercó a recaudar el pago por comunicación pública de las canciones de la propia artista cuando éstas no estaban registradas como parte de su catálogo. Al parecer, como diría Pamela, no necesitan tener sus contratos perfectos para sentirse extraordinarios. ¿Pero es eso legal?

Amigos de APDAYC. Si lo que me hicieron ayer no era para incomodarme creo que podrían comenzar con replantear sus procedimientos. Era la forma? Abordarme cuando estaba concentrada en mi prueba de sonido? Llegar con una carta llena de letra grande, letra chica y repleta de párrafos incomprensibles? Dos señores con maletín que me decían que estaba «obligada» a pagar porque «figuraba como socia en el sistema APDAYC (?) y a firmar esa carta que, por cierto, me obligaban a sentarme a leer en ese instante? Era la forma?? En mi prueba de sonido?? El día de mi último concierto en Lima??Mínimo creo que merezco unas disculpas. Mínimo. Ya es hora de poner las cosas sobre el tapete Señores!! — Pamela Rodriguez

Según la Ley sobre el Derecho de Autor peruana, pueden hacerlo. Las Sociedades de Gestión Colectiva (SGC) están legitimadas para hacer valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales los derechos confiados por sus afiliados. Para ello, la ley establece que se presumirá que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Por el solo hecho de decir que tal o cual obra forma parte de su catálogo, están legalmente autorizadas a cobrar por sus derechos. Salvo que el que obligado a pagar pruebe lo contrario.

Esto es un problema, porque obliga a pagar a artistas que no forman parte de APDAYC o a los que les interesa no recaudar esos derecho porque hacen públicas sus obras bajo términos menos estrictos (ej. Creative Commons). El Tribunal Constitucional reconoció este problema y declaró inconstitucional esa disposición en un caso particular. El TC tildó a la carga de probar la no representación de determinada obra como excesiva e intolerable. Señaló que, dados los costos en los que tenía que incurrir el denunciado para hacerlo, generaba una situación de desventaja entre las partes. Finalmente, invocó al INDECOPI a ejercer el polémico control difuso administrativo e inaplicar esta norma en cumplimiento de su deber de protección de los derechos fundamentales.

Sin embargo, Indecopi ha seguido reconociendo esta potestad amparándose en una lectura conjunta de un par de artículos de la Decisión 351 de la Comunidad Andina y la referencia a los contratos de representación recíproca que APDAYC tiene suscrito con otras SGC a nivel mundial. Es decir, sigue sin exigirle a las SGC que, para el cobro de los derechos que dice representar, demuestre algo distinto que los estatutos redactados por ellos mismos.

¿Qué pueden hacer los artistas?

  1. Primero, verificar si están inscritos en APDAYC. Si es que lo están, no les queda otra que pagar porque al inscribirse los autorizaron a recaudar en su nombre el pago por toda comunicación pública. Si están inscritos y no quieren pagar, deberán de enviar anticipadamente una carta indicando el evento en particular que estará exceptuado del pago.
  2. Si es que no están inscritos, negarse rotundamente al pago. Lo máximo que puede hacer APDAYC es llevar un policía para dejar una constancia de que en determinada fecha, determinado espectáculo se negó al pago de los derechos de comunicación pública. Será cuestión de APDAYC decidir si inicia o no un procedimiento administrativo ante Indecopi.
  3. Si les llegan a iniciar un procedimiento administrativo, reclamar ante el Indecopi sus derechos. En primer lugar, sus derechos como compositores o autores a hacer lo que les venga en gana con sus obras. En segundo lugar, recordándole al Indecopi que la máxima instancia jurídica del país les ha ordenado que dejen de aplicar la presunción en favor de las SGC. Si ese argumento no funciona, ejercer los medios de prueba de acuerdo a los cuales ustedes están exceptuados del pago.

Sobre lo mismo:
Justos vs. Pecadores: obras fuera de catálogo y sociedades de gestión colectiva
La parranda de la gestión colectiva de los derechos de autor
Más sobre Sociedades de Gestión Colectiva en nuestro archivo

Todos los caminos conducen a Roma

Teléfono de Telefónica del Perú
Por: Edgardo Tupiño

Las modalidades de comunicación han evolucionado muchísimo en la última década. Hoy en día la telefonía fija ha pasado casi a un segundo plano de importancia. El mundo actual exige que nos movilicemos cada vez más, por lo tanto tener un dispositivo que podamos llevar con nosotros es parte de nuestras necesidades.

La comunicación por Internet ha evolucionado desde el correo electrónico hasta desarrollar sistemas lo suficientemente complejos como para soportar comunicación instantánea, como en el caso de Microsft Live Messenger o el últimamente tan golpeado BlackBerry, hasta la transmisión de audio y video en tiempo real. Skype, empresa que recientemente fue adquirida Microsoft, era la opción por excelencia para este tipo de llamadas y videollamadas.

Recientemente Telefónica, el monstruo en telecomunicaciones, lanzó el servicio de llamadas y SMS (mensajes de texto) gratuitos a través de internet. La estrategia se está desarrollando a través de O2, filial de la empresa en el Reino Unido, mediante el servicio O2 connect. El objetivo principal es que todos aquellos que tengan un Smartphone, puedan acceder a estos servicios, tan solo con una conexión Wi Fi. Más allá de comentar la noticia, es innovador e importante notar la evolución de los servicios y las consecuencias comerciales, tecnológicas e incluso legales con la expansión de estas modalidades de conexión.

En Perú se regula la prestación de servicios de telecomunicaciones pero solo en determinadas modalidades. La telefonía fija, por excelencia, vendría a ser una clara muestra de un mercado regulado en cuanto a tarifas, calidad, condiciones y oferta. La móvil también es regulada, en cierta medida. Sin embargo, Internet, servicio de valor añadido (según la denominación de la norma) escapa a estas medidas regulatorias. Si bien es cierto utiliza la misma infraestructura que la telefonía fija, no es la única modalidad de conexión, ya que existe la tecnología 3G,  entre otras, que logran el mismo resultado. Por lo tanto, el marco normativo lo ha considerado como un servicio liberalizado.

¿Qué relación guarda la categoría legal del servicio de Internet con las nuevas modalidades de llamadas, como las que Skype u O2 connect están explotando? En la medida que Internet no se encuentra regulado, y existen empresas que ofrecen servicios de llamadas a través de este sistema, ni las que ofrecen estos servicios o las proveedoras de la conexión a internet estarían sujetas a alguna medida regulatoria para el servicio ofrecido. Al final es la misma llamada, el mismo servicio de conexión, solo que a través de otro canal o modalidad. Este escenario nos puede llevar a preguntarnos, qué es lo que realmente se regula, el servicio de llamadas o la utilización de la línea física para realizarlas. Son los mismos usuarios quienes tienen la posibilidad de acceder a cualquiera de los dos servicios, por lo que claramente existe una especie de vacío en el concepto de regulación, para lo que actualmente consideramos y se configura como el servicio de telefonía en modalidades como la VoIP. Es una situación que sin duda puede generar un gran debate para lo que debería estar regulado y las que debería liberalizarse. Como la tecnología avanza constantemente, se torna una tarea difícil regular la explotación de los llamados recursos naturales del Estado, como lo es el espectro radioeléctrico, para la utilización de servicios que cada día se pueden dar desde una modalidad de acceso totalmente distinta y con el mismo o incluso una mayor eficiencia.

Edgardo Tupiño es estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.

Foto: Gotesan (CC BY-NC-SA)

Lo que nos dejó la ronda de negociaciones del TPPA

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Hace dos semanas se llevó a cabo la IX Ronda de Negociaciones del Trans Pacific Partnership Agreement en Lima, sin que se logre saber nada adicional sobre su texto o implicancias. También se llevó a cabo el evento Discutiendo el TPPA en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya, que contó con la participación de Daniel Álvarez de la ONG Derechos Digitales.

Otros medios de prensa nacionales también otorgaron cobertura al tema:
La República: Aprobación de normas en Derechos de Autor en el TPPA podrían afectar libertad de información (25/10/11)
Semana Económica: Otra vez PI  (30/10/11)

Más información:
Knowledge Ecology International: KEI notes from the Ninth Round of TPPA negotiations

Música con sabor a café, pollo, a celular y a semáforo

Recientemente comenté sobre la idea de promover modelos de negocios creativos antes de seguir promoviendo mayor regulación restrictiva sobre derechos de autor. Me referiré a otro interesante modelo de negocio alternativo al modelo tradicional. ¿Quien se imaginaría hace algunos años que un vendedor de café pudiera vender música al mismo tiempo? Bueno Starbucks lo hizo y no le ha ido mal.

En sus propias palabras:

¿Qué sería del café sin buena música?

Bueno, no sería Starbucks. Somos igual de apasionados con la música que con el café. Por ello es que escogemos con mucho detalle todas las canciones que escuchas en nuestras tiendas. Estamos orgullosos de crear compilaciones únicas que no encontrarás en otro lugar. Ayudar a la gente a descubrir su siguiente artista o grabación favorita es una de nuestras tareas favoritas.

¿Qué motivaría a Starbucks a incursionar en el negocio de la música? Como sabemos, Starbucks no vende café (bueno no sólo café). Starbucks vende un concepto más completo aún que ofrece un espacio no convencional de distracción y entretenimiento donde uno de los «ganchos» es el café. Pues bien la música es otro y muy notorio, o acaso no hemos reparado que al pagar nuestro café hay algunos discos al lado mirándonos que reproducen la música que en esos momentos suena en el local. Se trata de «Hear Music», distribuidor y posterior sello discográfico creado a partir de los años noventa por Starbucks.

Si bien, dada la crisis que enfrentó la compañía hace algunos años, ésta se vió obligada a ceder la gestión comercial de «Hear Music» a su socio Concord Music, los logros en ventas de discos les permitieron trabajar con artistas de la talla de Alannis Morrisette, Ray Charles, Joni Mitchell y Paul McCartney (ver más aquí. En el Perú han tenido iniciativas como ésta con artistas locales). Recuerdo incluso hace algunos años haber entrado a un local de Pardo’s Chicken en Santa Cruz y ver discos de Novalima siendo vendidos. ¿Sería acaso una versión local o al menos intuitiva de la fórmula aplicada por Starbucks? Lo importante es apreciar como los canales de distribución cambiaron y no sólo se dieron a través de las avenidas digitales que provee Internet sino también migraron a modelos de negocio alternativos como el de una tienda de café, una pollería o una empresa de telecomunicaciones, algo definitivamente no del agrado de los canales convencionales.

En el Perú un caso interesante de distribución alternativa fue el de Distribuidora Bolivariana (“DB”) para el lanzamiento del álbum “Pop Porn” de la banda “Líbido” en el año 2002. Tal como se indica en esta nota (bajar hasta “Libido (14/12/2002) Pop Porn”)

Libido plantea un nuevo trabajo de distribución y venta del disco, a fin de minimizar el efecto de la piratería en nuestro país “es el disco original, no es ninguna versión popular, tratamos de ser muy cuidadosos en tratar de poner este disco cerca de la mano del consumidor, éste va tener una distribución horizontal por todo el Perú, estará en supermercados, autoservicios, discotiendas, y kioskos. Se trata de un canal de venta para un disco de mayor cobertura, prácticamente en cada esquina. Estamos conversando con los vendedores informales para que puedan ofrecer un original a buen precio -15 soles- y tengan un buen margen de ganancias“, afirmó Jorge Santillán, representante de distribuidora Bolivariana“ (ver también aquí).

Quizás, éste se trate de uno de los primeros casos peruanos donde una empresa apuesta por la reducción de costos en el precio final del disco y por la masiva distribución de un producto original y de calidad a un precio accesible. La novedad vendría ademas por esta idea de convertir a los denominados «piratas» en fuerza de ventas.

Aparentemente la idea es hacer llegar más fácil y rápido el producto al consumidor, nuevos patrones de consumo que deben ser advertidos por la industria.