La protección de datos personales

El 3 de julio de 2011 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» la Ley de Protección de Datos Personales (Ley 29733) mediante la cual se recogieron los derechos, principios y obligaciones relacionadas con la recolección, tratamiento y protección de los datos personales de los ciudadanos. Casi 2 años después, el 22 de marzo último, mediante Decreto Supremo No. 003-2013-JUS se aprobó el Reglamento de la Ley (Ver aquí) en donde se desarrollaron y se estableció la forma de aplicación de las disposiciones de aquella. Este 8 de mayo entra en vigencia el Reglamento, pero las empresas que cuenten con Bancos de Datos tienen 2 años para adecuarlos a estas normas. En este post trataremos de destacar las principales disposiciones de las mismas y su forma de aplicación así como las preguntas que nos surgen de su lectura y los principales problemas que prevemos tendrán que afrontar las empresas que sean titulares de Bases de Datos.

En primer lugar debemos destacar que ambas normas establecen definiciones que resultan indispensables para su correcta interpretación y aplicación. Entre ellas, quisiera comentar la definición de «datos personales» y la preocupación que nos provoca su amplitud pues, conforme a lo que señala el Reglamento, se considera «dato personal» a cualquier información que identifique o permita hacer identificable a una persona. Lo mismo sucede con la definición de «datos sensibles» pues, de igual forma, contiene un listado sumamente amplio de este tipo de datos y concluye señalando que cualquier otro dato que afecte la intimidad del titular también tendrá aquel carácter. En ese sentido, todo pareciera indicar que, en el futuro, la autoridad encargada de la aplicación de estas normas gozará de suficiente discrecionalidad para completar dichas definiciones dejando a los administrados sujetos sus interpretaciones.

Otro aspecto interesante de estas normas es el establecimiento de una serie de principios que deben regir su aplicación e interpretación y que se encuentran relacionados con los derechos de los titulares de los datos, las obligaciones de los titulares de los bancos de datos y con el rol de la entidad del Estado encargada de su aplicación. Estos principios son los siguientes:

Legalidad: El tratamiento de datos personales debe hacerse de acuerdo a Ley.
Consentimiento: Para el tratamiento de datos personales es indispensable contar con el consentimiento del titular de los datos. El consentimiento debe ser libre, previo, expreso, informado e inequívoco.
Finalidad: La recopilación de datos debe tener una finalidad determinada, explícita y lícita. El tratamiento de los datos debe sujetarse a la finalidad inequívocamente expresada al momento de su recopilación. Adicionalmente, en el caso de datos sensibles, se requiere que la finalidad sea acorde a las actividades o fines del titular del Banco de Datos.
Calidad: Los datos personales deben ser veraces, exactos, actualizados, necesarios, pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueron recopilados. Se presume que los datos proporcionados por el titular de los mismos son exactos.
Seguridad: El titular del Banco de Datos debe adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier tratamiento contrario a la Ley o el Reglamento.
Disposición de Recurso: El titular de los datos personales debe contar con las vías administrativas y judiciales necesarias para reclamar o hacer valer sus derechos.
Nivel de protección adecuado: El flujos transfronterizo de datos debe estar sujeto a un nivel de protección suficiente o, por lo menos, equiparable a lo establecido en la Ley.

Mención aparte merece la regulación del «consentimiento» en estas normas pues, como hemos visto en los principios antes señalados, el consentimiento no sólo debe ser libre, previo, expreso, informado e inequívoco (términos a los que la Ley y el Reglamento dedican algún tiempo); sino que, además, debe ser específico para los tratamientos expresados por el titular del Banco de Datos, destinado únicamente a la transferencia nacional o internacional autorizada en su recolección y sujeto al derecho de revocarlo en cualquier momento.

Sobre el tema del consentimiento debemos resaltar algunos conceptos recogidos en las normas bajo comentario. Por ejemplo, la entrega de obsequios o beneficios no afectan la condición de libertad (salvo en el caso de menores de edad); pero el condicionamiento de la prestación de un servicio a la previa entrega de los datos si afecta la libertad y no se encuentra admitido. Además, las condiciones en que se otorgue el consentimiento no deben admitir dudas sobre su otorgamientos y puede ser verbal o escrito, en el mundo digital se acepta el consentimiento por «click», el uso de firmas electrónicas o usando textos preestablecidos.

No obstante ello, existen excepciones al consentimiento sobre las que, creemos, se producirá frondosa discrepancia y discusión en los próximos meses o años. Así, no se requiere consentimiento para el tratamiento de datos personales en los siguientes casos:

Cuando se recopilen para el Estado.
Cuando estén o vayan a estar en «fuentes accesibles al público». El Reglamento propone algunos casos de «fuentes accesibles al público» que deberemos mirar con mucho cuidado: medios de comunicación electrónica, guias telefónicas, diarios y revistas, medios de comunicación social, listas de gremios profesionales, jurisprudencia anonimizada, registros públicos, etc.
Cuando se trate de datos relativos a la solvencia patrimonial o al crédito (conforme a la ley de la materia)
Cuando medie norma para la promoción de competencia
Cuando los datos sean destinados a la ejecución de una relación contractual en la que el titular de los datos sea parte.
Cuando los datos deriven de una relación científica o profesional con el titular.
Cuando sea necesario utilizar los datos de salud por circunstancias de emergencia o «interés público»;
Cuando los datos de sus miembros sean tratados por organismos sin fines de lucro con finalidad política, religiosa o sindical.
Cuando hubiera mediado un procedimiento de anonimización o disociación.
Cuando el tratamiento sea necesario para proteger los intereses del titular de los datos.

Otro aspecto importante de estas normas es la relacionada a la transferencia de datos. Al respecto, se dispone que para ello se requiere el consentimiento previo del titular. Sin embargo, es posible realizar transferencias dentro de un grupo empresarial siempre que el mismo cuente con un código de conducta debidamente inscrito. Para la transferencia dentro del territorio nacional bastará con informar al receptor de los datos las condiciones que dieron lugar al consentimiento del titular. Finalmente, para la transferencia internacional será necesario asegurarse que el país de destino cuente con niveles de protección adecuados o, en caso contrario, que el emisor garantice que el tratamiento se va a realizar conforme a la Ley y el Reglamento. En lo que respecta a la tercerización del tratamiento (que no implica transferencia del Banco de Datos) bastará con garantizar el cumplimiento de lo establecido en ambos cuerpos normativos.

Antes de terminar quería dejar con ustedes algunas dudas que me han surgido durante la lectura de estas normas y que espero se puedan aclarar antes de su entrada en vigencia:

¿El concepto Banco de Datos incluye a aquellos listados de clientes que los vendedores de determinada empresa tienen en un Excel? O, peor aún, ¿la lista de contactos de mi Outlook?

¿La información contenida en Facebook o Linkedin puede ser considerada como una «fuente accesible al público»?

¿Qué deben hacer las empresas con los Bancos de Datos recopilados con anterioridad a la vigencia de estas normas? ¿La adecuación será posible cuando hablamos de Bancos con millones de registros? ¿Alcanzará el plazo de dos años?

Con el creciente uso de smartphones y sus habilidades de geolocalización ¿Se puede decir que esos datos no son indispensables para la prestación del servicio cuando con ellos puedo personalizar mejor mis ofertas?

Hablando de Big Data ¿Estas normas frenaran o impulsarán el tratamiento de la información obtenida de la infinidad de fuentes que hoy generan información utilizable para prestar servicios?

¿Las empresas necesitarán consentimiento para recoger datos de la cada vez mayor cantidad de aparatos conectados a Internet? ¿El M2M se perjudicará?

¿Se puede considerar que un consentimiento es expreso cuando el titular de los datos utiliza una página web y se somete a sus «Condiciones de Uso»?

Aunque considero que no sería necesaria una regulación específica ¿La transferencia de Bancos de Datos como consecuencia de una fusión o reorganización empresarial estará sujeta a algún requisito especial?

Si una persona me entrega su tarjeta, ¿puedo ingresar su información a un Banco de Datos de mi empresa?

Espero sus comentarios.

Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).

TPP: Todos Podemos Perder

La semana pasada publiqué junto a Katitza Rodríguez de la Electronic Frontier Foundation una columa de opinión en el diario El Espectador de Colombia sobre el Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés), cuya próxima ronda de negociación será en Lima a mediados de mayo.

Nuestro artículo sitúa al TPP en perspectiva como un intento más de Estados Unidos por endurecer globalmente las normas sobre derechos de autor, siguiendo la línea de las fallidas ACTA y SOPA.

Con más frecuencia, los acuerdos de libre comercio internacionales son el escenario perfecto para imponer este tipo de demandas a otros países, aprovechando el secretismo de su negociación y los distintos intereses que sobre ellos convergen.

El TPP contiene normas que no solo van más allá de los acuerdos de la OMPI, sino que incluso que van más allá de lo admitido dentro de Estados Unidos. Ese es el caso de la importación paralela de obras protegidas por derechos de autor. En uno de sus pasajes más controversiales, la propuesta de Estados Unidos plantea otorgar al titular de los derechos de autor la potestad de autorizar o prohibir el ingreso a cierto territorio de sus obras. Ello significaría que la importación mayorista o minorista de libros o discos compactos tendría que estar previamente autorizado por el titular de los derechos. En otras palabras, no podríamos traer un libro más barato de Argentina porque estaríamos obligados a comprarlo de Estados Unidos. En un caso reciente (Kirtsaeng v. John Wiley & Sons), la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que es perfectamente legal importar libros de otros países y venderlos en Estados Unidos sin autorización del autor, en aplicación de la doctrina de la primera venta. Como señala nuestro artículo, el TPP tiene normas cuya importación tiene dudosos beneficios.

¿Y qué significaría importar estas reglas para nosotros? Significaría que las empresas que nos prestan servicios en internet, como nuestra red social favorita o nuestra empresa proveedora de conexión, podrían terminar obligadas a echar un vistazo a lo que enviamos y recibimos buscando comportamientos infractores. Significaría que cualquier start up (empresa de nueva creación) tendría que invertir buen dinero contratando expertos en derechos de autor para resolver reclamaciones como si se tratara de un tribunal. Significaría que nuestra conexión a internet podría ser cancelada cualquier día porque el vecino descargó una canción usando nuestra red inalámbrica. Significa que, en suma, tendríamos menos servicios, cada vez más caros y menos libres.

El artículo completo puede leerse desde la web de El Espectador.

Foto: GlobalTradeWatch (CC BY-ND)

Cuando la ley no basta: la renovación de las concesiones de Movistar

Por: Ernesto Soto Chávez ((Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y profesor adjunto del curso Seminario de Derecho Administrativo en la PUCP))

La renovación de los contratos de concesión de Movistar es un asunto que fue explicado suficientemente (Para entender (realmente) la renovación de los contratos de concesión de Movistar) y en ella hay una experiencia que podemos rescatar y un mensaje que nos debe servir para la posteridad.

Quedó la sensación de que la decisión de renovar las concesiones de Movistar se gestó con poca transparencia y ejecutó con mucha discrecionalidad, exigiendo o dejando de exigir a la empresa compromisos y obligaciones sin mayor sustento legal, y que existe poca predictibilidad en la toma de este tipo de decisiones, pese a que afectan a miles de usuarios.

Realmente, la renovación de las concesiones de Movistar se realizó en el límite de la legalidad, pero dentro de ella. Lo que sucede es que la legalidad misma, es decir, el marco legal de la renovación, no está bien diseñado.

Por ejemplo, estamos de acuerdo en que faltó mayor transparencia en el procedimiento de renovación, pero la ley no obliga a que sea público, como sí lo sería un procedimiento de fijación de tarifas. Acaso, ¿la renovación de las concesiones del mayor operador del país es menos importante para los usuarios que un procedimiento de fijación de tarifas? No, pero la ley los diferencia y prevé mecanismos de publicidad en uno y no en otro, lo que desacredita la decisión la decisión del Gobierno, cualquiera que esta sea.

Es cierto que algunos contratos de concesión suelen prever la realización de audiencias públicas como parte del procedimiento de renovación o que incluso estas pueden realizarse aplicando la Ley 27444 ((Artículo 182.- Audiencia pública.— 182.1 Las normas administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública, como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos)); sin embargo, esa es una facultad del Ministerio, no una obligación.

Ahora, la idea de que el Gobierno pudo exigir a Movistar cualquier obligación como condición para aprobar la renovación se deriva del mismo procedimiento de renovación que prevé suscribir “nuevos términos y condiciones”. Valiéndose de ello, el Ministerio propuso los términos y condiciones que ya conocemos. Si la empresa no los aceptaba, la renovación no se producía. No había otra opción.

Como ven, todo se realizó dentro de la más absoluta legalidad, pero sin legitimidad. Es decir, sin generar la conciencia de que lo que se hacía era legal. Lo que le faltó al procedimiento de renovación fue legitimidad.

En mi opinión, esa falta de legitimidad es consecuencia del diseño del procedimiento de renovación que al considerar casi exclusivamente los intereses del Gobierno crea un desbalance entre su posición y de la empresa que solicita la renovación, permitiendo al primero exigir al segundo, prácticamente, cualquier término o condición para que la renovación se produzca, todo ello sin prever mecanismos de publicidad obligatorios y adecuados que actúen como control de la decisión del Gobierno.

¿Y cómo debería ser ese procedimiento de renovación que legitime la decisión del Gobierno y asegure la predictibilidad del sistema?

Pues, para empezar, debería ser claro en establecer que la renovación opera por mandato legal, independientemente de que se haya pactado contractualmente, para evitar justificaciones complejas y discusiones innecesarias como sucedió en el caso de Movistar.

También debe precisarse que si bien la renovación requiere que se suscriban nuevos términos y condiciones, estos deben mantener el equilibrio económico financiero del contrato para evitar exigencias desproporcionadas o irrazonables.

Asimismo, debe preverse la realización de audiencias públicas y obligatorias con posterioridad a la emisión del informe de Osiptel y antes de la decisión del Ministerio que permita a la sociedad civil participar con comentarios y observaciones en la decisión final.

Incluso se podría evaluar considerar como “favorable” la opinión previa de Osiptel sobre la renovación, en caso no cumpla con elaborar el informe técnico a su cargo dentro del plazo previsto. Esto aceleraría el curso de la renovación, pero sin afectar el sentido de la decisión final, porque el procedimiento de renovación en sí mismo está sujeto a silencio administrativo negativo, es decir, se considera denegado al término del plazo previsto si el Ministerio no emite pronunciamiento.

Estas propuestas si bien se refieren al sector de las telecomunicaciones, pueden reformularse y aplicarse en cualquier otro sector donde existan procedimientos de renovación de concesiones que además de legalidad, requieran legitimidad. Ese es el mensaje que debemos rescatar de esta experiencia.

Foto: Josua Alan Davis (CC BY-NC-SA)

El acceso a Internet como derecho humano

Según dan cuenta los expertos, la semana pasada se produjeron restricciones en los servicios de Internet en Venezuela, Corea del Norte y el Líbano. Mientras los gobiernos se defienden señalando que son acciones necesarias para protegerse de ataques externos; la sociedad civil las rechaza señalando que se trata de actos de censura y propone que el acceso a Internet sea regulado como un derecho humano. En este post trataremos de dar algunos pincelazos acerca de este interesante tema con el objeto de promover la discusión al respecto.

El domingo 14 de abril, día de las elecciones en Venezuela, las páginas web y cuentas de twitter de Nicolás Maduro y su partido (el PSUV) fueron atacadas por un grupo de ciberactivistas denominado «Lulzsecperu» (mas información aquí) quienes lograron tomar el control de las mismas y publicar en nombre de los titulares reales durante casi tres horas. El gobierno venezolano, como da cuenta el diario español El País, decidió apagar el acceso a Internet para recuperarse del ataque. No obstante ello, deja mucho que pensar el hecho que, por lo menos las cuentas de Twitter, no se encuentran ubicadas en Venezuela y no resultaría necesario tomar medidas tecnológicas dentro del territorio de ese país sino, por el contrario, en los servidores o con la empresa que presta el servicio (ubicados, como sabemos, en Estados Unidos). Algunos suspicaces quisieron ver acá nuevamente la sombra de la censura, sobre todo si tenemos en cuenta la importancia que alcanzaron las redes sociales en las elecciones venezolanas (ver aquí) por lo que conviene retomar la discusión acerca de la naturaleza de derecho humano que debe tener o no Internet.

Por otro lado, durante la semana pasada también, se produjeron diversos pronunciamientos de autoridades y expertos respecto a la necesidad de otorgar a Internet el rango o la categoría de derecho humano. En efecto, durante un desayuno organizado por el Centro Nacional de Tecnologías de la Accesibilidad se puso en relieve la importancia del acceso a Internet para la reducción de cualquier brecha social por lo que debería democratizarse y convertirse en un derecho universal. Del mismo modo, Andrew Lippman (fundador del Media Lab del MIT) en un evento organizado por Blackberry; afirmó la necesidad de que el acceso a Internet sea alcance el nivel de un derecho humano (ver aquí).

Estos recientes pronunciamientos resaltan el papel de Internet en la reducción de brechas sociales y en el desarrollo humano en general por lo que concluyen que debería promoverse el acceso universal para otorgar mejores oportunidades de vida a todos los seres humanos. Sin embargo, existen opiniones que abordan el tema desde otro ángulo. No solo proponen que toda la humanidad tenga acceso a Internet sino que ésta sea libre, es decir, sin intervención estatal, sin censura y con la posibilidad de acceder a cualquier información sin limitaciones.

Al respecto, el año pasado la Organización de las Naciones Unidas emitió un pronunciamiento en donde básicamente señala que los mismos derechos humanos de que gozamos en el mundo offline deberían ser aplicables en el mundo online. En ese sentido, propone que los estados garanticen dentro de Internet el disfrute efectivo del derecho a la libertad de expresión así como el respeto de otros derechos como el derecho a la educación, la atención de la salud y el trabajo, el derecho de reunión y asociación y el derecho a elecciones libres.

Estamos de acuerdo en la importancia de Internet como herramienta para reducir las brechas entre seres humanos, como herramienta para la multiplicación de oportunidades para aquellos que hoy no las tienen o como herramienta para acercar el conocimiento o la información a aquellos sectores que hoy no lo tienen cerca. Aunque existe mucho que hacer para lograrlo desde el punto de vista técnico, económico y político en el mundo creo que ello no debe ser óbice para garantizar que dentro de Internet (o para aquellos que acceden a ella) se exija el respeto de aquellos derechos de que los humanos gozamos en el mundo físico.

En ese sentido, debemos rechazar cualquier intento por limitar o condicionar el tipo de información al que podamos tener acceso o la posibilidad o no de comunicarnos con otras personas así como cualquier intento de supervisar las conversaciones de los usuarios o sancionar la manifestación de nuestras ideas.

No obstante ello, teniendo en cuenta la cada vez mas presente posibilidad de una ciberguerra o de ciberataques a la arquitectura de Internet en un país debemos preguntarnos si resulta aceptable el bloqueo total del acceso a esos servicios para proteger la seguridad de una nación. En principio pareciera que sí pero siempre quedará la duda de quien es el responsable de definir la naturaleza del ataque y del concepto de seguridad nacional. Esta pregunta tendrá tantas respuestas como visiones geopolíticas existan y, sin duda, podría prestarse a abusos que deriven en control y censura.

Espero sus comentarios. Mientras tanto los dejo con este interesante video:

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Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).

¿De quién es Internet?

Hace un par de semanas se emitió el especial de Umbrales dedicado a la gobernanza del Internet a través de TV Perú. El especial de una hora es una excelente introducción para cualquiera que quiera adentrarse un poco más en el ecosistema de relaciones y actores que confluyen en Internet. En mi intervención, desarrollo una versión simplificada de la división por capas de Internet tan bien expuesta por otros autores como Benkler en The Wealth of Networks o Goldstein y Wu en Who Controls The Internet?. El ejemplo cómo Estados Unidos demostró en el caso Wikileaks los niveles de control bajo la mesa que puede ostentar en Internet lo escuché en esta brillante discusión entre Lessig y Zittrain del 2010 a través de Radio Berkman.

Para quienes siguen el tema, no resulta novedad señalar que Internet tiene muchos dueños dependiendo de si se habla de su infraestructura, su código o sus contenidos. Sin embargo, me parece que el especial de Umbrales muestra en forma muy didáctica una panorámica de las distintas formas de control y espacios de gobernanza a los que está sujeta la red. También participan del especial Germán Pérez, Sandro Marcone, José Soriano, Rolando Toledo, entre otros.

El programa completo puede verse desde su canal de Youtube. Gracias a Maite y Manuel por haberme invitado nuevamente al programa y por su entusiasmo y persistencia en seguir hablando de estos temas.

También:
Hablando de comercio electrónico en Umbrales

El mercado de valores y las redes sociales

El mercado de valores es aquel mecanismo que permite a los inversionistas realizar operaciones sobre valores de renta fija o variable de tal forma que aquellos con excedentes de capital encuentren a los que requieren de flujos dinerarios que les permitan solventar sus negocios. En este artículo, comentaremos la reciente regulación del mercado de valores norteamericano que permite notificar hechos relevantes mediante del uso de redes sociales.

Para lograr que la determinación de precios en este mercado sea adecuada y responda a la ley de oferta y demanda resulta indispensable que todos los inversores tengan acceso a la misma información (al mismo tiempo y en la misma calidad) y que los emisores compartan su información relevante de un modo veraz, suficiente y oportuno. Esta obligación busca eliminar los beneficios económicos que la asimetría de información podría generar en el mercado.

Para ello se exige que los emisores de valores pongan en conocimiento del mercado cualquier información relevante que pudiera afectar la decisión de invertir o no en un determinado valor en particular evitando que cualquiera se pueda beneficiar de algún dato desconocido para los demás. Por esta razón, las entidades reguladoras del mercado de valores del mundo establecen una serie de obligaciones que deben cumplirse -bajo amenaza de sanción- para lograr este equilibrio en el acceso a información.

En Julio del año pasado el CEO de Netflix, Reed Hastings, publicó en su cuenta de Facebook personal que, por primera vez en la historia de la empresa, sus usuarios habían consumido más de mil millones de horas en un mes. Este post disparó la inmediata respuesta del regulador norteamericano del mercado de valores –la Securities and Exchange Commission o SEC– quien notificó el inicio de investigaciones y la posibilidad de una inminente sanción.

La SEC señalaba que la información publicada podría haber afectado la cotización de los valores de Netflix y que, por lo tanto, debió sujetarse a los mecanismos de revelación establecidos. Netflix se defendió diciendo que la información no era material o relevante para el mercado por lo que no habría causado daño a los inversionistas.

Luego de todo este tiempo de investigaciones la SEC ha determinado que las redes sociales son mecanismos aceptables para comunicar información relevante para la empresa ampliando, de este modo, su opinión original en el sentido que solamente las páginas web corporativas cumplían con esta cualidad. No obstante ello, la SEC se ha cuidado de señalar que para que la comunicación de información a través de redes sociales sea aceptable y efectiva es preciso que los inversionistas hayan sido informados previamente de la futura utilización de estos medios para dar a conocer información relevante de la empresa. Si ello se cumple estaremos frente a un «fair disclosure» o una divulgación aceptable.

El mundo de las comunicaciones está cambiando y el mercado de valores recoge estos cambios para beneficio de un mejor y más rápido flujo de información. Sin embargo, persiste la duda de si estos nuevos «medios de comunicación» garantizan que la información llegue a todos los inversionistas de una manera que no beneficie a algunos en perjuicio de otros.

En principio, pareciera que la obligación de informar la utilización de estos nuevos medios protegería a todos los inversores al permitirles tomar las medidas necesarias para mantenerse al día con la información relevante de la empresa. No obstante ello, algunas preguntas quedan en el aire ¿Qué pasará con aquellos inversionistas que no usan twitter o facebook? ¿Se encontrarán en desventaja respecto de aquellos que sí? ¿Sería bueno que se obligue a los emisores a utilizar otros medios que garanticen una mejor distribución de la información?

Estaremos atentos a la evolución de esta normativa. Mientras tanto, les dejo el texto del Release No. 69279 de la SEC que regula esta materia (aquí).

Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).

La ley de cuotas se reproduce

El Comercio es un diario extraño, al tiempo que algunas veces -no muchas y tampoco con excesivo fervor- se permite reclamar a favor del libre mercado; en otras ocasiones -las más-, se posiciona del lado mercantilista, como cuando defendió el intervencionista proyecto de Ley de Cine. Aunque siempre está la voz discordante de Enrique Pasquel para poner algunas cosas en su sitio.

Ahora El Comercio (Músicos peruanos se unen para exigir su presencia en las radios) se ha puesto a hacer una tibia campaña a favor de un colectivo (aquí) que reclama el cumplimiento del 30 por ciento de cuota de producción nacional mínima exigido por la legislación a las empresas de radiodifusión. Según este colectivo, sólo se cumple dicha cuota si las radios musicales pasan contenidos de bandas o artistas locales. Así las cosas, afirman que las empresas de radio nacionales no estarían cumpliendo a rajatabla con este porcentaje al transmitir contenidos musicales básicamente en idioma extranjero (inglés) o refritos en castellano de décadas pasadas.

Debemos advertir también que esta tibia campaña pareció atemperarse cuando el decano de la prensa nacional notició (Radio local anuncia programa de rock peruano tras reclamos de músicos) el estreno de un programa dedicado íntegramente al rock peruano en una radio local, el cual estaría siendo dirigido por Edu Saettone. Suerte que tienen algunos.

La ley de cuotas en la historia reciente

Nuestro blawyer Miguel Morachimo publicó en octubre del 2011 una entrada a propósito de la controversia que provocó la escasa programación de una película nacional por algunos exhibidores de cine locales (Las malas intenciones del Ministerio de Cultura). En dicha entrada Morachimo nos dice que en el Perú, si bien no tenemos cuotas de pantalla para el cine, sí la tenemos para la televisión (habría que agregar también para la radio), limitaciones que fueron incorporadas como excepciones al TLC con Estados Unidos: (i) La Ley de Radio y Televisión ordena que los titulares de los servicios de radiodifusión deberán establecer una producción nacional mínima del 30 por ciento de su programación, en el horario comprendido entre las 5:00 y 24:00 horas, en promedio semanal; (ii) La Ley del Artista señala que las empresas de radiodifusión de señal abierta deberán destinar no menos del 10 por ciento de su programación diaria a la difusión del folclor, música nacional y series o programas producidos en Perú relacionados con la historia, literatura, cultura o realidad nacional peruana.

Luego, esta excepción intentó replicarse para las salas de cine, exigiéndoles un determinado porcentaje de exhibición de cine nacional. Curiosamente, esta medida sólo beneficiaba al cine nacional subvencionado con dinero público, pues el que vive del gusto del consumidor y no de la burocracia estatal, no reclama para sí dicha prebenda. Acostumbrados a la competencia y a financiarse con su propio esfuerzo, no necesitan para sobrevivir de una medida de dicha naturaleza.

¿Una medida que hay que copiar?

Los defensores de esta propuesta argumentan que una de las razones para impulsar el cumplimiento de la cuota de antena, es que en diversos países del globo existen normas similares, y, por lo tanto, tendríamos también que apuntar en dicha dirección.

Si la copia y el plagio fuera un argumento válido para sustentar determinada política regulatoria, me sumaría con entusiasmo a la medida, pero no parece que exista una correlación entre incrementar la programación de artistas locales y la calidad de los mismos. Lo que viene ocurriendo con la televisión nacional es un buen ejemplo para desbaratar el argumento del plagio legislativo, pues la televisión local está plagada de programas locales de ínfima calidad, ni los noticieros se salvan.

El hecho que en Venezuela, Argentina, Ecuador o Bolivia existan obligaciones de naturaleza similar a las que se pretende exigir a las radios locales no es un argumento válido para replicar dichas medidas.

Un estudio comparado de leyes de fomento de la música nacional, elaborado por el Consejo de Fomento de la Música Nacional (CNCA) de Chile lo pueden obtener (aquí). También hemos encontrado este enlace (aquí)

Regulando para el pleistoceno

Una de las grandes falencias que contienen proyectos como el que nos prometen los defensores de la música nacional, que ellos mismos producen, es que no suelen detenerse en analizar cuál sería el estado de la pampa luego de que pase su tractor regulador.

Una iniciativa como la que se nos promete no sólo constituye un mecanismo mercantilista para obtener recursos que no se podrían alcanzar si la cuota no existiera, sino que adicionalmente tendría el efecto de debilitar la competividad de algunas radios locales.

Si nos econtráramos en los profundos años sesentas, setentas e incluso ochentas, la imposición de una cuota de pantalla o de antena tendría algún sentido, pues hubiera generado el efecto de obligar al radioescucha o televidente a soportar aquellos contenidos que apenas tuviera ganas de ver o de oír. Como todas las estaciones habrían transmitido básicamente lo mismo no se hubiera tenido más opción que ver u oír lo que se les ofrecía. Sin embargo, hoy por hoy, la radio y la televisión compiten con múltiples formas y tecnologías de entretenimiento, que van desde la amplísima gama de cachivaches que permiten a los consumidores generar sus propias listas de contenidos; hasta el Internet, donde se encuentran cientos de plataformas para reproducir contenidos de audio y video. Tal vez este enlace ayude a entender por donde van los tiros (EE.UU.: radio en línea desplaza a AM/FM entre los jóvenes) y eso sin contar a la banda ancha móvil, que en el Perú despegará una vez que culmine la licitación de la banda de 1700 -2100 MHz.

Si la radio local considerara que los artistas nacionales tienen el gancho suficiente para generar audiencia, los programarán; si no lo hacen, es porque consideran válidamente que dichos contenidos no son capaces competir con las programaciones de otros medios u otras formas de entretenimiento, generados incluso por los propios consumidores. A quien tendían que convencer los músicos locales de la calidad de su música, es a los consumidores y a los programadores de radio, no a los congresistas. Aunque hay que reconocer que lo segundo es más fácil que lo primero.

Tampoco nos engañemos, la lucha no es por todo el dial, sino por las cuatro o cinco estaciones que concentran gran parte de la audiencia de rock. No obstante, es cierto que una cuota de antena existe en nuestra legislación, pues debiera derogarse.

Algunas posiciones

Oscar Sumar: «De artista a mendigo…» en El Comercio.

Ruido Pereira: «La radio peruana huele a naftalina» en Patea tu radio.

Gonzalo Alcalde: «Una radio pública dedicada al rock nacional… ¿Sueños de opio?» en: Terra.