Blogueo legal

¿Incluir un link como parte del texto del artículo es legal?¿existe regulación al respecto?¿Qué sucede si tengo un blog y quiero incluir un video o una imagen como parte de mi «post»?

Son algunas preguntas comunes que surgen entre bloggers y usuarios de Internet.  Intentaremos dar una aproximación al tema.

Vayamos por partes.

Como hemos indicado en el punto 6. de una anterior entrega los derechos de patrimoniales de autor no son absolutos ya que existe un cuerpo de limitaciones y excepciones orientado a favorecer el acceso al conocimiento de acuerdo a cierto nivel de razonabilidad. Quizás la más conocida de esas limitaciones o excepciones al derecho patrimonial de reproducción es la cita.  El derecho de cita se encuentra regulado en el artículo 44° del Decreto Legislativo 822  (la «Ley») y establece que “Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”. Complementariamente diversa jurisprudencia local del INDECOPI exige los siguientes requisitos para encontrarnos frente a una cita: (i) que la obra citada haya sido previamente divulgada en forma lícita, (ii) que la cita sea textual o exista una fidelidad con la obra citada, así como con el pensamiento del autor, (iii) debe reconocerse el derecho de paternidad del autor (señalando su nombre, su seudónimo o la mención de que la obra fue publicada en forma anónima) y la fuente, (iv) debe realizarse conforme a los usos honrados y (vi) debe realizarse en la medida justificada para cumplir con la finalidad para la que se realiza. La Ley no restringe la cita a una modalidad específica con lo cual, ésta podría darse en una obra no necesariamente escrita sino incluso audiovisual. De no encontrarnos dentro de los alcances del derecho de cita antes reseñados podríamos estar infringiendo algún derecho patrimonial del autor o titular de los derechos. El tema parece sencillo pero presenta algunas muy interesantes variantes en el terreno virtual.

• La primera pregunta que surge es si un enlace o link es equivalente a una cita. Consideramos que un enlace será equivalente a una cita siempre que cumpla con los requisitos antes indicados y cumpla con indicar el autor y la fuente. Un ejemplo podría ser «Tal como señala Antonio Rodriguez en un reciente artículo publicado en Blawyer, uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada son los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas». Nada muy complejo.
• Sin embargo ¿qué ocurre con los videos y el material audiovisual que uno incluye como parte de un post y que califican como obra según la Ley?¿es posible que sean considerados «citas»? Acá se inicia la discusión. Entiendo que si uno coloca algo similar a esto «Les sugiero ver esta interesante discusión sobre canon digital donde Antonio Rodriguez indica que uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada está constituido por los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas» no debería tener mayores complicaciones legales.
• El tema se torna más interesante y complejo cuando nos encontramos frente al denominado «embebido» de videos («embedding»). En términos de programación y diseño web se entiende por “embeber” la inserción del código de un lenguaje de programación en otro (es muy probable que dicho término se haya inspirado en el término “embeber” que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere al acto de encerrar, incorporar o meter una cosa dentro de otra).  En buena cuenta, nos referimos al acto de insertar en un post un video alojado en otro servidor (p.e. YouTube) a efectos que sea visualizado desde nuestro blog.
• En el sistema de copyright (similar pero con algunas diferencias importantes respecto del sistema de derechos de autor vigente en nuestro país) Fred Von Lohmann del Electronic Frontiers Foundation, sostiene que  un video embebido califica como un enlace al ser puro código de programación html. En ese sentido no existiría reproducción del video ya que este permanece en los servidores de la página que los aloja (en nuestro ejemplo YouTube).  Lo anterior es cierto respecto del derecho patrimonial de reproducción pero, de no calificar la obra audiovisual como cita o dentro de alguna excepción contenida en la Ley, podría no serlo respecto del derecho patrimonial de comunicación pública regulado expresamente en la Ley. Dicho uso podría incluso estar sujeto al pago de un derecho ya sea, de manera directa al autor o titular ó a la sociedad de gestión colectiva respectiva, de ser el caso (ver el siguiente caso en Holanda).
• Trasladando la preocupación de Von Lohmann a nuestra realidad, es importante que el blogger o internauta se encuentre legalmente blindado a fin de no incurrir en responsabilidad contributiva a los derechos de autor (contributory infringement). En ese sentido recomienda (ii) no embeber material audiovisual de origen evidentemente ilegal, y (iii) remover o eliminar videos embebidos una vez que tomen conocimiento o sea notificados de ello por parte del autor o titular del derecho afectado. Estas dos recomendaciones se basan en las disposiciones legales vigente en Estados Unidos en la Digital Millenium Copyright Act. Tal como hemos indicado anteriormente, similares disposiciones han sido incorporadas a través del TLC a nuestro ordenamiento jurídico.
• Un análisis similar al realizado por Von Lohmann en el terreno audiovisual fue empleado por la Corte del Noveno Circuito en el caso Perfect 10 contra Google y Amazon citado por Eric Goldman al considerar que ambas empresas no incurrían en responsabilidad contributiva a los derechos de autor ya que simplemente proveian un sistema de acceso indexado a imagenes que se encontraban alojadas en otros servidores (lo que se denomina inline, hot o direct linking). En consecuencia no existía una reproducción de por medio. Un caso español comentado anteriormente por Miguel respecto de la provisión de enlaces a sitios de descarga de música P2P fue resuelto por las cortes con un razonamiento similar.
• La gran conclusión que nos dejan los precedentes antes citados a la luz de las normas peruanas es que las nuevas prácticas que vienen ocurriendo en la red deben ser analizadas caso por caso. Si no nos encontramos frente a una limitación o excepción al derecho de autor entonces la exhibición de material audiovisual a través de nuestra página web o blog podría atentar contra derechos patrimoniales de autor. Ojo que la norma no sólo regula el derecho patrimonial de reproducción sino que entre los derechos patrimoniales de autor regulados en el artículo 31° de la Ley, se encuentran adicionalmente los de (i) comunicación al público de la obra por cualquier medio, (ii) distribución al público de la obra, (iii) traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra, (iv) importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión y (v) cualquier otra forma de utilización de la obra que no esté contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial. Ojo también que cada limitación o excepción al derecho de autor se encuentra referida a un derecho patrimonial específico.

Por lo tanto hay que ser particularmente cuidadosos con lo que publiquemos en nuestro blog asegurando la legalidad de nuestra actividad en línea.