Hace unas semanas me pidieron comentar para el boletín Digital Rights LAC la norma o caso que más me había impactado durante todo el 2013. Aunque durante el 2013 tuvimos muchos debates, decidí comentar el auténtico cuento de terror que ha significado la intervención del dominio de The Pirate Bay por parte de Indecopi. En mi contribución escribí:
A inicios de diciembre, The Pirate Bay empezó a usar un nombre de dominio peruano (thepiratebay.pe) como dirección principal para su sitio. Solo seis días después, la Comisión de Derechos de Autor del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y la Propiedad Intelectual (INDECOPI) dictó de oficio una medida cautelar fuera de procedimiento ordenando al registrador peruano la cancelación del nombre de dominio. Para la Comisión fue suficiente el hecho de que en otros países los administradores de la página hayan sido procesados por contribución a la infracción de derechos de autor. En ningún momento se dio la oportunidad de que los titulares del servicio afectado presenten sus descargos y ni siquiera se les notificó la propia medida cautelar. Tampoco se tiene noticia de que hayan iniciado un procedimiento principal por infracción a los derechos de autor.
Me refiero en estos términos al caso porque ha significado un precedente peligrosísimo para cualquier página web que utilice un dominio peruano. Desde ahora, basta con que exista la relativa sospecha de que a través de una página web se están infringiendo los derechos de autor ((Me refiero a «relativa sospecha» aunque, siendo fieles al caso, lo único que se necesitaría para probar que un sujeto está infringiendo derechos de autor son recortes de periódicos de otros países donde se de cuenta de que en años anteriores ha sido investigado por lo mismo. Otra cosa que Indecopi ignora es la ponderación sobre la forma en la que la transición de The Pirate Bay hacia los «enlaces magnéticos» modifica su grado de involucramiento en la contribución a la infracción.)) para que Indecopi: (i) pueda otorgar una medida cautelar solicitando la anulación del dominio, haciendo inaccesible la página; (ii) considere que no es necesario notificar a la parte supuestamente infractora para que presente sus descargos; (iii) use la medida cautelar como una medida permanente, obviando iniciar un procedimiento propiamente dicho de infracción.
Lo hecho por Indecopi representa un terrible precedente para quienes valoramos la libertad en Internet. En este caso, importa muy poco The Pirate Bay o la calificación legal de lo que hagan. Lo que tiene que importarnos es que ninguna página web puede ser incautada o cerrada sin que se le de la oportunidad a su titular de justificar las alegaciones que se le hacen. Internet también es un espacio a través del cual se ejercen derechos fundamentales como la libertad de expresión. Aceptar que Indecopi tiene el poder, incluso prohibido por la Constitución, de ordenar preventivamente el cierre de un medio de comunicación es peligrosísimo.
En la práctica, eso significa que puedo denunciar por infracción de derechos de autor a la página de La República por utilizar una foto o video que compartí a través de redes sociales en su web. Acto seguido, Indecopi tendría que ordenar una medida cautelar y ordernar que el dominio de La República quede inactivo. Todo esto sin darle oportunidad a los administradores de la web de defenderse de las imputaciones o llevar a cabo un análisis más detallado del caso.
La mejor prueba de que Indecopi no ha iniciado ni tiene la menor intención de iniciar un procedimiento es la Resolución No. 00612-2013/CDA-INDECOPI. Se trata de la Resolución que emitió a propósito del reclamo de la Red Científica Peruana porque se le había consignado como parte en el procedimiento cautelar. Es recién en esta Resolución que Indecopi solicita a la Red Científica Peruana que le alcance los datos de quien registró el dominio thepiratebay.pe para que pueda notificarle lo actuado. ((Algo que siempre estuvo a su disposición a través del registro WHOIS, por cierto, y que la Red Científica Peruana volvió a mencionarle en su escrito de «apelación».)) Es decir, luego de ordenar cerrar la página recién se preocupan por saber quién es el afectado de la medida cautelar.