El advenimiento de la anticipada Neutralidad de Red para Estados Unidos

Aunque fue en Estados Unidos donde se inventó la Neutralidad de Red como concepto jurídico, hasta hace unas semanas ahí mismo parecía lejos de convertirse en una política regulatoria firme. Tras la liberalización del mercado de acceso a Internet de Banda Ancha hace más de quince años, la autoridad de telecomunicaciones de ese país había renunciado a la capacidad legal para imponer este tipo de reglas estrictas de no discriminación y estandarización de la oferta. En este blog hemos seguido desde hace más de seis años los distintos intentos de la Federal Communications Commission (FCC) por imponer alguna versión de estas reglas y sus correspondientes fracasos. Esta controversia podría haberse terminado hace unas semanas cuando la FCC aprobó extender su poder regulatorio sobre las conexiones de banda ancha e imponer en ese país uno de los regímenes más estrictos de Neutralidad de Red del mundo.

La definición de lo que entendemos por Neutralidad de Red plantea un serio problema de lenguaje y es objeto de debate incluso entre quienes defienden su obligatoriedad. Sin embargo, de forma general puede entenderse como el principio según el cual quien presta el servicio de acceso a Internet no puede establecer dentro de su red reglas particulares para tratar (mejor o peor) a distintos contenidos, aplicaciones, protocolos o servicios en línea. La discusión sobre su validez divide a quienes piensan que este principio debe de ser de consagrado en la ley de forma absoluta o relativa (con excepciones) y a quienes creen que las empresas deben de quedar libres para configurar y vender sus servicios como quieran. Desde su primer ensayo, esta definición ha ido expandiéndose para alcanzar también las obligaciones de transparencia de los proveedores de servicios respecto de sus prácticas de gestión de red y, más recientemente, los casos en los que la gestión de red no se da en en la última milla de la conexión sino a nivel de la interconexión entre proveedores de servicios y proveedores de contenidos.

En este ensayo voy a comentar exclusivamente la decisión de la FCC y sus implicancias en el panorama de regulaciones sobre neutralidad de la red en el mundo. No voy a abarcar el caso peruano porque: (i) ese análisis ya lo he hecho antes, cuando las leyes se aprobaron (por segunda vez) en el 2012, y (ii) estoy preparando un especial actualizado sobre el tema para Hiperderecho que aparecerá este mes.

¿Qué dicen las nuevas reglas?

En mayo del año pasado la FCC anunció sus planes de introducir nuevas reglas sobre Neutralidad de Red y durante las semanas siguientes hasta septiembre recibió 3.7 millones de comentarios sobre su propuesta. Partiendo de lo recogido, a fines de febrero se aprobaron reglas específicas y exigibles que buscan proteger la Neutralidad de Red en Estados Unidos con un gran despliegue de prensa. El texto mismo de la orden completa tiene 400 páginas y recién fue publicado el último 12 de marzo. Sin embargo, recién entrará en vigencia plena durante los próximos meses debido a un endemoniado proceso regulatorio interno que está explicado aquí.

Hasta ahora, todas los pronunciamientos de la FCC tenían una incierta autoridad legal y su imposición había sido declarada ilegal varias veces por los tribunales de apelaciones (en el 2010 en el caso Comcast y en el 2014 cuando Verizon apeló la Open Internet Order). Esta vez la Comisión ha optado por volver a declarar al servicio de acceso a Internet de Banda Ancha como un servicio de telecomunicaciones y, por ende, se ha creado a la autoridad legal para imponerle obligaciones estrictas respecto de la forma en la que puede y no puede vender sus servicios. Las nuevas reglas, que aplicarán tanto a conexiones móviles como fijas, se sostienen sobre una cláusula general y tres prohibiciones específicas (bright lines) son:

• No bloqueo: Ningún prestador del servicio de acceso a Internet de banda ancha podrá bloquear o impedir el acceso a contenidos, aplicaciones y servicios legales o el uso de aparatos que no causen daño a la red. Excepcionalmente, podrá llevar a cabo prácticas de gestión de red para prevenir la seguridad y desempeño de la red.
• No degradación: Ningún prestador del servicio de acceso a Internet de banda ancha podrá dificultad o degradar las condiciones de acceso a contenidos, aplicaciones y servicios legales o el uso de aparatos que no causen daño a la red. Excepcionalmente, podrá llevar a cabo prácticas de gestión de red para prevenir la seguridad y desempeño de la red.
• No priorización pagada: Ningún prestador del servicio de acceso a Internet podrá directa o indirectamente favorecer contenidos, aplicaciones o servicios. Esta prohibición proscribe las prácticas de control de tráfico (traffic shaping), priorización, reserva de recursos y cualquier otra forma de gestión de tráfico preferencial ya sea a cambio de una contraprestación de un tercero o para beneficiar a un agente vinculado.

Así mismo, con la finalidad de proscribir en forma general las conductas que puedan cumplir con las tres reglas pero aún así afectar la Neutralidad de Red, la Comisión ha establecido un estándar general de conducta que expresamente obliga a los prestadores de servicio según el cual: (i) no podrán irrazonablemente interferir o desfavorecer la capacidad de los usuarios para seleccionar, acceder o usar contenidos, aplicaciones, servicio o aparatos legales, (ii) no podrán limitar la capacidad de los proveedores de servicios o contenidos en Internet de poner a disposición del público contenidos, aplicaciones, servicios o aparatos legales a los usuarios. Este estándar está pensado como una cláusula general que le servirá a la Comisión para analizar conductas que no estén consideradas por las tres líneas de acción anteriores pero que de todas maneras pueden poner en peligro la Internet abierta. Con acierto, la Orden misma ha descrito una lista inicial de factores que se tendrán en cuenta para analizar conductas bajo esta cláusula general: (i) libertad dejada al usuario final, (ii) impacto en el proceso competitivo, (iii) protección al consumidor, (iv) efectos en la innovación o el desarrollo de la banda ancha, (v) efectos en la libertad de expresión, y, (vi) indiferencia respecto de aplicaciones.[1]

También se obliga a las empresas operadoras a transparentar al mercado en un formato consistente cualquier información relacionada a sus tarifas promocionales, cargos adicionales y topes de descarga, así como cualquier otra medida de gestión de red impuesta por el proveedor del servicio. Dado que las obligaciones de transparencia fueron las únicas de la Open Internet Order que no fueron declaradas ilegales judicialmente en el caso Verizon, estas nuevas reglas solo amplían lo ya establecido en la orden anterior.

Sin embargo, como en todas las normas de Neutralidad de Red del mundo, la Comisión ha reconocido que los proveedores de servicios podrán llevar a cabo prácticas de gestión de red razonables. Estos casos estarán limitados a soluciones técnicas relacionadas estrictamente con la salvaguarda de la red y no razones meramente comerciales, como esquemas de priorización pagada. De hecho, terminando con la polémica antes de que inicie, la Comisión específicamente señala que ninguna forma de priorización pagada podría ampararse bajo esta excepción.

Abriéndose una nueva frontera, la Comisión también ha establecido su autoridad para supervisar los acuerdos comerciales para el intercambio de tráfico y de interconexión entre las redes de los proveedores de acceso. Incluso, aunque no aplicará directamente las tres reglas arriba reseñadas, ha señalado que considerará intervenir en los casos en los que estas actividades no sean “justas o razonables”. Esta decisión parece una clara respuesta a casos en los que los contratos de peering o interconexión pueden ser asimétricos y, por ende, poner al más grande en condiciones de exigir un precio especial como el reciente acuerdo de Netflix con Comcast.

Para justificar su jurisdicción para imponer de estas obligaciones, la FCC ha llevado a cabo un curioso proceso de reclasificación selectiva. En su decisión, ha reconocido al servicio de acceso a Internet de Banda Ancha como un servicio de telecomunicaciones bajo su autoridad regulatoria más directa. Sin embargo, en lo que ha denominado una ”aproximación de toque fino”, también ha dicho que muchas de las reglas aplicables a los servicios de telecomunicaciones no serán exigibles al de Internet por “no ser relevantes”. Entre las reglas que se han dejado de están las potestades de regulación tarifaria, el mandato de desagregación del bucle local, la contribución al fondo del servicio universal y la imposición de tributos especiales. Según el criterio de la FCC, esta aproximación ligera permitirá que sigan existiendo incentivos para que los operadores inviertan en más y mejor infraestructura para su red.

Finalmente, la FCC pretende hacer cumplir estas reglas a través de procedimiento de supervisión e investigación de quejas formales e informales.

¿Qué significan para el resto?

Las decisiones regulatorias de este tipo que se toman en Estados Unidos, aunque no aplican directamente al resto del mundo, sí tienen un impacto importante para todos nosotros. En principio, porque Estados Unidos es el mercado más importante de tecnología en el mundo y todos somos suscriptores o usuarios de empresas de tecnología e Internet basadas en ese país. El mayor o menor grado de innovación o competencia que exista según las reglas de ese mercado afectará también la oferta disponible para nosotros. En forma indirecta, estas reglas también pueden tener un impacto en nosotros porque constituyen una segunda generación de reglas sobre neutralidad de red que pueden ser imitadas en todo o parte por distintos organismos regulatorios del mundo.[2]

En ese sentido, hay dos aspectos que han llamado mi atención en esta decisión. El primero es la prohibición expresa de los esquemas de priorización pagada. Este es un esquema que en otros países ha sido permitido o ha quedado en la zona gris, esencialmente porque existen argumentos económicos convincentes que demuestran que algunos esquemas de integración vertical puede ser eficientes y provechosos para todas las partes.[3] Sin embargo, esta vez la Comisión se muestra convencida de que existen incentivos claros para que los operadores introduzcan prácticas de gestión de red bajo la forma de priorización pagada que afecten la innovación y perjudicarán a los consumidores. Esta seguridad los lleva incluso a prohibir la priorización pagada, aunque con una clara excepción que solo podrá ser autorizada por la Comisión cuando se demuestre un interés público significativo y no se dañe la naturaleza abierta de Internet.[4] Específicamente se han referido a la posibilidad de que los esquemas de priorización pagada de tráfico puedan generar eficiencias. En ese sentido, señalan:

Although there are arguments that some forms of paid prioritization could be beneficial, the practical difficulty is this: the threat of harm is overwhelming, case-by-case enforcement can be cumbersome for individual consumers or edge providers, and there is no practical means to measure the extent to which edge innovation and investment would be chilled. And, given the dangers, there is no room for a blanket exception for instances where consumer permission is buried in a service plan—the threats of consumer deception and confusion are simply too great.

En pocas palabras, el argumento de la Comisión es que la potencial innovación perdida por prohibir los esquemas de priorización pagada es muy difícil de probar. Sin embargo, de la misma manera puede ser difícil de probar la innovación ganada por prohibirlos. Este es uno de los puntos más oscuros de la Orden porque, posteriormente, establece que podrá estar exceptuado en casos de “interés público” donde no se demuestre un “daño competitivo”. ¿No es una forma entonces de someter estos acuerdos a un análisis caso por caso? La impresión que me queda es que la Comisión siempre tuvo claro que la aproximación caso por caso sería la más técnica pero no la convirtió en la regla general por temor a la represalia mediática y, quizás también, por evitarse la avalancha de consultas y casos a resolver. Con seguridad, esto es algo que en sede judicial van a tener que explicar.

El segundo punto novedoso de la Orden es la extensión de estas obligaciones también a las redes móviles. En ocasiones anteriores, se ha limitado el alcance de obligaciones de este tipo a las redes móviles debido a las restricciones técnicas y naturales (ej. disponibilidad de espectro) bajo las cuales estas redes operan. Esta vez, sin embargo, la Comisión ha determinado que el mercado de acceso a Internet a través de dispositivos móviles ya ha pasado a una etapa de madurez. Debido a un incremento de la velocidad promedio de las conexiones y mayor disponibilidad de terminales, este tipo de acceso a Internet está convirtiéndose en primario para la mayoría de consumidores. Dada su relevancia, sostiene la FCC, resulta indispensable incluirlos dentro de las reglas para asegurar el progreso y la apertura de la red.

Por lo demás, el tecnicismo de la “reclasificación” es algo que no debería de preocuparnos porque en la mayoría de los demás países (incluyendo Perú) la prestación del servicio de acceso a Internet a través de redes de banda ancha sigue siendo un servicio público (para efectos prácticos, una figura similar a la del common carrier).[5] Sin embargo, sí resulta interesante que la distinción entre servicios de información y servicios de telecomunicaciones no esté presente en nuestra legislación actual y pretenda ser introducida como parte de la nueva Ley General de Telecomunicaciones como otra herencia del TLC con Estados Unidos.

Otro asunto desconcertante es tratar de determinar qué exactamente busca proteger la Comisión con esta orden. Las metas originalmente trazadas por la Comisión eran la protección de la libertad de expresión y la innovación en el mercado de servicios y aplicaciones en Internet. Sin embargo, al desarrollar el contenido de las reglas se pierde de vista este norte y finalmente no queda claro cuál es el objetivo final de la Comisión al imponerlas. La mera enunciación de una Internet abierta es bien intencionada pero necesita de referentes claros si es que pretende resistir la maquinaria de litigación de las empresas de telecomunicaciones. A lo largo de las cuatrocientas páginas del Reporte, se mencionan alternativamente o en conjunto como objetivos: la protección de la libertad de expresión, la protección a los usuarios, el cierre de la brecha de conectividad en mercados rurales y la necesidad de introducir mayor competencia en el mercado aguas abajo de aplicaciones y servicios:

Open Internet rules benefit investors, innovators, and end users by providing more certainty to each regarding broadband providers’ behavior, and helping to ensure the market is conducive to optimal use of the Internet. Open Internet rules are also critical for ensuring that people living and working in rural areas can take advantage of the substantial benefits that the open Internet has to offer. In minority communities where many individuals’ only Internet connection may be through a mobile device, robust open Internet rules help make sure these communities are not negatively impacted by harmful broadband provider conduct.229 Such rules additionally provide essential safeguards to ensure that the Internet flourishes as a platform for education and research.

Finalmente, existen dos asuntos altamente debatidos no han sido resueltos por la Orden: han quedado en la zona gris de la regulación el tratamiento a los esquemas de zero rating y el tratamiento de los servicios especializados. Los servicios de sponsored data o zero rating son aquellos servicios que son ofrecidos por los operadores en términos idénticos al resto pero que no son contabilizados para los topes de descarga de los planes (ej. ofrecer acceso gratuito a Facebook o WhatsApp). En estos casos, la Comisión ha señalado que ha recibido igual número de opiniones y comentarios a favor y en contra de dichos esquemas de servicio. Por ende, ha establecido que se abstendrá de aplicarles una regla general pero podrá analizar su legalidad y pertinencia según el estándar general. Por su parte, los servicios especializados son aquellos servicios que usan la infraestructura del Internet de Banda Ancha pero para usos específicos y no son parte de la oferta comercial domiciliaria como los aparatos de salud o de transporte conectados a Internet, los servicios de telemedicina o la Voz sobre IP. En estos casos tampoco se ha establecido una regla específica y se ha mantenido su tratamiento bajo la cláusula general, salvo que puedan ser exceptuados mediante el mecanismo de autorización excepcional para levantar la prohibición sobre la priorización pagada que ha creado la Comisión.

Ningún régimen de Neutralidad de Red en el mundo, incluyendo los archipublicitados casos de Chile y Holanda, es absoluto. Todos han reconocido la necesidad de establecer excepciones de algún tipo, ya sea para casos de seguridad de la red o para esquema de integración vertical que no resulten arbitrarios. En ese sentido, el nuevo régimen de Estados Unidos ha pretendido encabezar la lista dando un margen muy pequeño a las excepciones. Sin embargo, me parece que al evitar que las excepciones se roben el protagonismo de la regla general en el fondo han quedado insuficientemente desarrolladas. Es el caso de los servicios de zero rating o de los servicios especiales que han quedado tan regulados como antes o incluso peor porque ahora la Comisión podrá selectivamente prohibirlos o sancionarlos por ser “irrazonables” usando el estándar de la cláusula general. Una aproximación más limpia hubiese sido establecer claramente su prohibición o su legalidad sujeta a criterios mucho más materiales que la razonabilidad. Por ello, probablemente esta sea la primera de muchas veces en que discutamos los alcances de estas nuevas reglas.■