¿Cómo perfeccionar la ley de geolocalización?

La tecnología puede ser muy efectiva contra la delincuencia

La delincuencia usa hoy la tecnología para afectar a los ciudadanos. Debemos hacer un esfuerzo para que la tecnología sea más bien un arma eficaz para que nuestra autoridades luchen contra la delincuencia.

El 27 de julio de 2015, como parte de las facultades legislativas concedidas al Poder Ejecutivo, se publicó el Decreto Legislativo No. 1182, con la válida preocupación de combatir la creciente delincuencia, especialmente los miles de casos de extorsión que todos los días se reportan.

La norma establece un procedimiento muy célere (24 horas) para que en caso de un delito flagrante (extorsión, por ejemplo) la Policía pueda obtener datos que permitan geolocalizar dispositivos móviles (celulares, tablets, etc) de la red pública de telecomunicaciones y así ubicar a presuntos delincuentes.

El procedimiento creado por la norma requiere algunos presupuestos: a) que se esté cometiendo un delito de manera flagrante usando dispositivos móviles (para lo cual el afectado será quien informe de la ocurrencia del delito); b) debe ser un delito sancionado con cuatro o más años de privación de libertad (la extorsión claramente encaja en la norma); c) el acceso a los datos de geolocalización debe ser necesario para la investigación del delito (y no para cualquier otra causa); y d) que dentro de las 24 horas se reporte el caso a un fiscal y a un Juez para que convaliden la medida.

La pregunta clave es: ¿ésta norma viola el derecho de todo ciudadano al secreto o privacidad de sus comunicaciones?

Tanto la normativa sectorial de telecomunicaciones, la doctrina como la jurisprudencia nacional e internacional señalan que el derecho al secreto de las comunicaciones protege no solo el clásico contenido de la comunicación frente a su acceso no autorizado (chuponeo e interceptación telefónica, por ejemplo) sino también está protegida la información del tráfico de llamadas de un abonado o usuario, el origen, destino, realización, curso o duración de una comunicación; es decir, también se protege la ubicación desde donde se hace las llamadas entrantes y salientes (la geolocalización está dentro de lo protegido tanto a nivel de la información que proveen las antenas de telefonía móvil como a través del GPS del dispositivo móvil).

El Decreto Legislativo 1182 en su artículo 6 al excluir expresamente a la geolocalización como parte del secreto de las comunicaciones, claramente afecta el contenido de este derecho constitucional. Por lo tanto este artículo podría ser declarado inconstitucional cuando se impugne ante un juez o ante el Tribunal Constitucional.

Ahora bien, ¿el derecho a la protección de las comunicaciones es un derecho absoluto o admite límites? Como todo derecho, la Constitución acepta limitaciones. La principal es que este secreto puede ser levantado con autorización de un juez.

La Constitución vigente es muy clara, toda intervención de las comunicaciones debe hacerse en virtud de un mandato judicial y ser debidamente motivada:

 “Artículo 2. Toda persona tiene derecho (…) Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados. Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen. Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial”.

El Poder Judicial ha sido investido por la Constitución como autoridad (y no la Policía ni un Fiscal) para levantar el secreto de las comunicaciones con las garantías suficientes. El juez sólo actúa a solicitud del fiscal a cargo de la investigación. Esta regla general ha sido ratificada por la Ley 27697, Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional así como por el Código Procesal Penal (Decreto Legislativo No. 957) que incluso hace referencia expresa a la información sobre geolocalización en su artículo 230 y siguientes.

¿Ello implica una desventaja para las autoridades en la persecución del delito? Pues sí. Todo el trámite de comunicación entre la Policía, el Fiscal y el Juez puede durar varios días o semanas. Y de hecho así ha sido. Mientras tanto, el delincuente ya cambió de celular o de ubicación y puede burlar el delito fácilmente.

El nuevo procedimiento es más célere y claramente puede ser más efectivo para lucha contra la delincuencia; sin embargo, en rigor, tiene el problema de afectar un mandato expreso de la Constitución. ¿Puede aplicarse tal como está? Sí, pero tiene el riesgo que cualquier persona afectada impugne la norma por inconstitucional.

Un país como el Perú que carece de una cultura sólida de respeto a la privacidad de las comunicaciones y que registra un polémico historial de ocurrencias relacionadas con afectaciones a la misma, no debería alejarse del respeto al orden constitucional ni las garantías formales que ésta ofrece. Sin las garantías y protocolos necesarios el mecanismo propuesto podría prestarse a una mala utilización.

Pero ¿hay salida?  Creemos que sí. Se puede crear una instancia de coordinación multisectorial muy ágil, liderada por jueces especializados, quienes actuarían junto a la Policía y la Fiscalía para autorizar la intervención en estas situaciones. Esta instancia se activaría frente a la denuncia de un ciudadano y el juez resolvería dentro del plazo de 24 horas de producida la denuncia. Frente a la flagrancia, el delincuente podría ser ubicado y detenido inmediatamente, con todas las garantías de la Constitución.

De esta manera, sin eliminar la autorización judicial previa, se gestaría una coordinación efectiva entre estas tres instituciones, que son las llamadas a combatir el delito y proteger a la ciudadanía. Además, trabajarían juntos un protocolo de intervenciones para frenar a quienes quieran abusar de este buen mecanismo de geolocalización para otros fines.

La situación actual de inseguridad obliga a usar la tecnología a favor de la ciudadanía y ser ágiles y efectivos contra la delincuencia, que hoy usa estas herramientas a su favor. Si bien la finalidad de la ley no es mala, los mecanismos propuestos son sin duda perfectibles.