Antonio Rodriguez Lobatón

Abogado por la Universidad de Lima. Cursos completos en la Maestría de Derecho y Economía de la Regulación de Servicios Públicos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro investigador del Instituto Riva Agüero. Especialista en derecho de telecomunicaciones, competencia y regulación de servicios públicos.

Compensación por copia privada: estado del arte

Para no perder el hilo y seguir dándole a la madeja a ver que cosa sacamos, seguimos con el tema de la Compensación por Copia Privada. Sin embargo, esta vez no haremos un comentario respecto de alguno de los últimos acontecimientos -a los que reservaremos un respectivo post- sino para hacer un recuento de lo que hasta el momento ha aparecido sobre el tema, tanto en la blogosfera nacional como en la prensa peruana. No estarán todos los que son pero intentaremos no dejar a nadie en el camino, -o se dice en el tintero-.

Empezaremos, como corresponde, por nosotros que hemos dedicado varios posts al tema:

Habemus canon digitalis

Compensación por copia privada y eficiencia económica

Compensación por copia… In the beginning

¡Arde Troya!

Sin embargo, hemos de reconocer que el debate lo generó Ocram. Así tenemos, primero en Perú 21:

Armando Massé contra la nueva ola

Corsarios versus piratas

Y también en Utero:

¿Quién le teme a APDAYC?

No se puede dejar de lado a elmorsa y su no blog:

La ofensiva contrapirata

Viernes Digital 007

Massé, el aceitoso

La opinión de la industria también es relevante, aunque hasta el momento sólo podamos contar con dos raquíticos comentarios de Massé:

No hay peor ciego…

Un Marco sin fuentes

Hay más. Recomendable también es el post que publica en su casi un blog Eduardo Villanueva:

¿Derecho a la propiedad o la cultura?

No son los únicos comentarios que encontramos en la web, también hemos podido revisar:

En Cámara de Gas

Massé contra el mundo

En Cholorock

Armando Massé delira

Armando se Massera

En Manzarock

…¡¡apdayc no!!

En Caviar de Cianuro

Ese mounstruo llamado APDAYC

En El Blog de Oscar Gallo

En el Día de Internet: Todos somos piratas

En Economía de los Mil Demonios

Y nadie nos quitará lo pirateado

En Invazor C

Los dinosaurios no quieren desaparecer,

En Residentes del Mal

Apdayc y el efecto Massé

En Desde el Tercer Piso

¿Que ondas con la Apdayc?

Por el momento es lo que hemos encontrado, sin embargo, prometo seguir buscando a ver si encuentro a alguien que esté a favor de la posición de Massé.

¡Arde Troya!

En un blog anterior (Compensación por copia privada y eficiencia económica) comentamos cómo la imposición de la compensación en el Perú no interesaba prácticamente a nadie. Esta afirmación la hacíamos en la medida que la prensa y la blogosfera nacionales apenas habían dedicado tinta -o bites, según sea el caso- al tema. La única referencia era un raquítico artículo que Armando Massé publicó en La República (No hay peor ciego…).

Sin embargo, de un tiempo a esta parte la discusión parece haberse acentuado y tanto la prensa como la blogosfera dedican algunos espacios al asunto, hasta el punto que se ha desatado una polémica entre los que se oponen a este cobro y Armando Massé, que lo defiende a capa y espada.

Todo esto comenzó con elmorsa y un post (La ofensiva contrapirata) en mayo, luego aparece en Perú 21 un artículo donde Ocram cuestiona la posición de Massé (Armando Massé contra la nueva ola) a mediados de julio.

Ocram concluye su columna con un párrafo que bien sintetiza su posición sobre el particular:

«Tanto el canon digital como la criminalización de la copia sin fines de lucro son manotazos de ahogado frente a la verdadera nueva ola: toda esa producción cultural generada gracias a las nuevas tecnologías. Convendría que Massé busque en Google la conferencia en TED Talks de Lawrence Lessig, catedrático de Derecho en Stanford y fundador de Creative Commons. Le ahorramos el trabajo: está aquí abajito. Se trata de una explicación sumamente sencilla de cómo nunca antes la cultura estuvo más alcance de cualquiera. Mejor aún: ahora cualquiera puede apropiarse de la cultura, transformarla, producir creaciones originales, difundirlas por todo el mundo para que cualquier otro se apropie de ella y vuelva a iniciarse el círculo. Ésta es la verdadera nueva ola. Resistirse a ella sólo es garantía de terminar revolcado.»

Massé contraataca, como no en La República -eso de los diarios y sus ideologías parece cosa de otras latitudes-, con un artículo (Un Marco sin fuentes) del 21 de julio. Para Massé, Perú21 dedica media página a hacer apoogía de un delito que viola una serie de convenios suscritos por el Estado Peruano, y equipara a la actividad que consiste en vender una copia pirata en El Hueco, con el diseño de celulares por parte de las transnacionales con gran capacidad de almacenamiento de datos y la promoción de descargas P2P por parte de estas empresas.

Ocram contesta en su blog (¿Quién le teme a APDAYC?) fustigando a Massé.

Creo que la columna de Massé en La República, como bien apunta Ocram en su blog, apenas merece citarse. Lo cual sinceramente es una lástima porque sería importante que la industria pudiera decir algunas cosas inteligentes sobre el tema. Resulta penoso que tanto estudio y maestría en universidades extranjeras -como el propio Massé publicita (No hay peor ciego…)- no le permitan sustentar de forma decente su posición sobre la materia que defiende.

Sólo dos comentarios a la columna de Massé. No se puede asimilar vender CDs piratas en El Hueco a bajar música a través de redes P2P, hacerlo -además de una falacia-, es sacar las cosas de quicio, pues mientras que la primera es una práctica absolutamente deleznable la segunda tiene tantos matices que incluso se podría cuestionar su posible ilegalidad.

Estimo que antes de discutir si la Compensación por Copia Privada es una medida plausible debiéramos exigir que por lo menos que quienes la defienden -y lograron imponerla- nos digan cuál fue el análisis realizado para impulsar tal medida.

Me gustaría saber cuál es, por ejemplo, el daño estimado para la industria del entretenimiento que genera la importación de CDs, DVDs y equipos de almacenamiento de datos. También estoy esperando, cuánto es lo que pretenden recaudar con esta compensación y cómo es que se van a paliar sus efectos negativos en el bienestar de los consumidores. Finalmente, estimaría importante que se dijera por qué sí es pertinente esta compensación y no se toman otras medidas similares como un canon remunerativo a la importación de fotocopiadoras, al papel bond que las alimenta o a los operadores de telecomunicaciones por los servicios de banda ancha que ofrecen.

Sin embargo, gracias al desorden administrativo en el que viven las Sociedades de Gestión Colectiva en el Perú, no tendremos compensación por el momento, habrá que ver si se organizan antes que Massé haga lo propio con sus ideas.

Uso de Internet en el trabajo, pensando en voz alta

Mis compañeros de bitácora parecen haber abandonado -al menos por el momento- el trabajo regular de colgar sus valiosos apuntes e ideas en este sitio. Esperemos que la sobrecarga laboral que padecen dure poco y los tengamos por esta esquina con mayor regularidad. Yo tampoco he estado particularmente fino en la labor, pero a empezar de nuevo.

Andaba revisando desordenadamente algunas de mis notas de clase y caí en aquella relacionada con los derechos laborales y el uso de las herramientas informáticas puestas al alcance de los trabajadores por el empleador.

Desde hace unos años este ha sido un tema que ha generado intenso debate. Yo mismo conozco el caso de un profesional que por error en lugar de enviar unos correos con material pornográfico a un amigo, lo hizo a su jefa directa. Se podrán imaginar el desenlace. La jefa montó en cólera y esta persona terminó más rápido que volando en la puerta del edificio cargando en una caja de leche Gloria sus apuntes personales, su taza de café, su pad y sus lápices. Intuyo que terminó así -más que por el desatino-, por la tremenda bronca que le espetó a su superiora. Seguro que si hubiera reconocido el error con un guiño de humildad todavía estaría calentando el asiento que lo esperaba diariamente en su oficina, y también -no nos engañemos- mandando videos porno a los amigos, aunque tal vez con un poco de mayor cuidado y menos regularidad.

Según señala Leandro González Frea (Uso indebido del e-mail por parte del trabajador. Despido con causa), estudios revelan que un trabajador promedio pierde por lo menos una hora de su jornada laboral revisando su correo electrónico personal o navegando en Internet. Los inconvenientes de esta práctica para los empleadores son más que evidentes. Incremento de costos en los sistemas, disminución de la productividad e incluso posibles problemas de virus.

Recientemente, también gracias a Leandro Gonzales Frea (El uso del email en la empresa. Despidos. Las claves a tener en cuenta) sabemos que la Cámara Laboral argentina avaló el despido del Gerente de una empresa financiera que envió un correo electrónico “grotesco y de mal gusto” a su subordinada. De acuerdo con el post de Leandro, el problema se generó cuando este tremendo gerentazo adjuntó al correo electrónico que enviaba a una de sus subordinadas unas fotos. El fallo sostiene que al Gerente “no le estaba permitido utilizar los instrumentos que le entregara la empleadora para fines personales o de terceros, ni con prácticas contrarias a la moral y las buenas costumbres”.

Qué tenemos en el Perú. Pues la famosa sentencia Serpost del Tribunal Constitucional (EXP. N.° 1058-2004-AA/TC). En este caso la empresa postal despide a un trabajador atribuyéndoles una supuesta falta, “[…] haber utilizado indebidamente los recursos públicos dentro del horario de trabajo para realizar actividades de índole particular, totalmente ajenas al servicio, constatándose el envío de material pornográfico a través del sistema de comunicación electrónico, denotando falta de capacidad e idoneidad para el desempeño del cargo e inobservancia del Reglamento Interno de Trabajo”. Más allá de los aspectos procesales y vulneraciones constitucionales que motivaron al Tribunal Constitucional a revocar el despido, lo importante del caso es que la Sentencia dedica algunas líneas a determinar cuáles son los límites del empleador para fisgonear en los equipos y sistemas de comunicación que pone a disposición de sus empleados.

Señala el Constitucional que la controversia planteada permite considerar si los medios informáticos de los que se vale un trabajador para realizar sus labores pueden considerarse de dominio absoluto de la empresa para la que labora, o si, por el contrario, existe un campo de protección en torno de los cuales no le está permitido intervenir.

En dicho caso se consideró que «(…) cuando tales facilidades suponen instrumentos de comunicación y reserva documental no puede asumirse que las mismas carezcan de determinados elementos de autodeterminación personal, pues sabido es que en tales supuestos se trata del reconocimiento de condiciones laborales referidas a derechos fundamentales que, como tales, deben respetar las limitaciones y garantías previstas por la Constitución Política del Estado«.

Concluye el Constitucional en el sentido que si se trataba de determinar que el trabajador utilizó su correo electrónico para fines contrarios a los que le imponían sus obligaciones, «(…) la única forma de acreditarlo era iniciar una investigación de tipo judicial, habida cuenta de que tal configuración procedimental la imponía, para estos casos».

Diferencias entre el Carterphone y el iPhone Jailbreaking

El año pasado se cumplió el 40 aniversario del famoso caso Carterfone (13 F.C.C.2d 420 (1968); 13 Rad. Reg. 2d (P & F) 597). Creemos que vale la pena dedicar pluma al tema. Básicamente porque no nos encontramos ante un proceso legal cualquiera -aunque en su momento pasó casi desapercibido- y también por el contexto actual, en el que se viene discutiendo la posible legalización del iPhone Jailbreaking.

El Carterfone fue un dispositivo inventado por Thomas Carter (propietario de la Carter Electronics Corporation con sede en Dallas) a fines de la década de los 60, el cual permitía conectar manualmente un sistema de radio móvil a la red telefónica pública conmutada (RTPC). En la práctica, el Carterfone era un sistema de comunicaciones privado independiente del operador de la red telefónica.

AT&T, la compañía telefónica más importante de los Estados Unidos en aquella época y la General Telephone & Electronics Corporation la última empresa de telecomunicaciones independiente del sistema Bell, se opusieron ferozmente a que este dispositivo se implementara. El mensaje a los clientes era sencillo, no debían utilizar el Carterfone ya que era un «dispositivo de interconexión prohibido». En este período los consumidores estadounidenses sólo podían comprar los aparatos telefónicos a AT&T gracias a que la Federal Communications Commission (FCC) en su Arancel Número 132 había señalado que: «Ningún equipo, aparato, circuito o dispositivo que no sea suministrado por la compañía telefónica se puede conectar a la o a las instalaciones relacionadas con el servicio proporcionado por la compañía telefónica, ya sea físicamente, por inducción o de otro tipo. «

Carter no se amilanó ante estas amenazas y llevó el caso a la FCC, la cual en 1968 -en una histórica decisión- revocó el monopolio de AT&T sobre los equipos terminales al considerarlo «indebidamente discriminatorio«. De esta forma, el regulador americano de las telecomunicaciones descartó el argumento de AT&T que proponía la necesidad de controlar todo equipo que se conectara a la red como una forma de garantizar su buen funcionamiento.

Es por ello, que desde 1968 se constituye la posibilidad de conectar dispositivos a las redes domésticas (right to attach devices) como un derecho del consumidor de las telecomunicaciones.

Este principio derivado del caso Carterfone ha tenido importantes alcances que son destacados sin mesura (ars technica: Any lawful device: 40 years after the Carterfone decision y BNET: Carterfone Changes Our World) por numerosos especialistas. La capacidad de construir un dispositivo para normalizar la interfaz de red (el enchufe de teléfono, conocido como RJ-11) permitió la aparición de un nuevo mercado de equipos terminales y el desarrollo de una  multitud de innovaciones como el fax, la contestadora automática y el módem se suelen citar como beneficios de la Decisión Carterfone. Algunos analistas (Wu – Wireless Net Neutrality: Cellular Carterfone and consumer Choice in Mobile Broadband) creen que el caso Carterfone impulsó la innovación de forma descentralizada en la medida que cualquier empresa o individuo puede construir una clavija telefónica normalizada, sin tener que obtener el permiso de la compañía telefónica.

El mes pasado vimos (iPhone Jailbreaking) como contractualmente Apple no permite crear o desarrollar aplicaciones que vulneren los niveles de seguridad del iPhone, además de limitar la distribución de aplicaciones fuera de su tienda iTunes Store. También señalamos que a pesar de estas restricciones, los usuarios del iPhone rompen los dispositivos de seguridad para instalar aplicaciones no autorizadas por Apple, práctica que se conoce como iPhone Jailbreaking.

Cabría preguntarnos, en este contexto, si el principio Carterfone es válido para sostener la legalidad del iPhone Jailbreaking.

Partimos del hecho de que el iPhone no es otra cosa que un teléfono móvil inteligente multimedia con conexión a internet. Es decir, por definición estamos ante un equipo terminal, tal como lo fue el Carterfone en su oportunidad. En dicha línea no podemos considerar al iPhone como una red de telecomunicaciones, sino tan sólo como un dispositivo periférico que además de transmitir señales de voz es capaz de agregar una serie de aplicaciones y contenidos multimedia. No parece razonable entonces que se impongan las mismas condiciones de libre conectividad a los equipos terminales conectados a la red, pues para desarrollarlos es necesario dinero, paciencia, suerte e inventiva. Si en el caso Carterfone la decisión de la FCC potenció las funcionalidades de la red de telefonía, no necesariamente el mismo efecto se produciría de extenderse este principio a los componentes de la red. Por el contrario es altamente que genere efectos del tipo free-rider y constituyan un freno a la innovación.

¿Le llegó la hora a Google?

El departamento de Justicia de los Estados Unidos (Department of Justice – DoJ) ha decidido investigar a Google y a varias casas editoriales estadounidenses por los acuerdos alcanzados para desarrollar su Google Books, que es el servicio de digitalización de libros desarrollado por la compañía (The Industry Standard, Reports: DOJ turns up the heat on Google’s book deal). Aparentemente la investigación podría formar parte de la ofensiva de la administración del presidente Obama contra algunas de las empresas punteras de la sociedad de la información.

Google Books, la particular interpretación digital de la biblioteca de Alejandría de Google, se empezó a gestar en el año 2004 con el objetivo digitalizar y poner a disposición de los usuarios del buscador la mayor cantidad posible de libros impresos. Inicialmente, el proyecto contó sólo con el consentimiento de algunas bibliotecas, dejando de lado para su desarrollo a los titulares de los derechos de autor.

Esta decisión, dejar de lado a autores y editores, generó que en el año 2005 la industria editorial estadounidense exigiera judicialmente a Google el reconocimiento de sus derechos de autor y la paralización del proceso de digitalización. Google solucionó el problema a golpe de talonario, suscribió sendos acuerdos comerciales con la Authors Guild (Sociedad de Autores) y la Association of American Publishers (Asociación Americana de Editores – AAP). Con estos acuerdos -todavía no han sido santificados por los tribunales-, Google reconoció la existencia de los derechos reclamados, se comprometió a proporcionar medios efectivos para controlar el acceso online a estas obras y se obligó al pago de una compensación por dicho acceso.

Sin embargo, estos acuerdos no son del agrado de todos, el Departamento de Justicia envío sendas demandas de investigación civil (Civil Investigative Demand – CIDS) a las partes involucradas, anunciando su intención de analizar si son demasiado restrictivos para con los autores o les impide ceder sus obras a otras empresas similares a Google.

Algunos académicos ven en estos acuerdos como una posible vulneración de las normas antimonopolio americanas. Eric M. Fraser de la Universidad de Chicago (Antitrust and the Google Books Settlement: The Problem of Simultaneity) cree que el principal problema anticompetitivo de estos acuerdos procede de la simultaneidad de los acontecimientos, clave del marco del acuerdo. El autor parte de la premisa que con esta solución Google llega a un acuerdo de forma simultánea con casi todos los titulares de los derechos de autor de libros de los Estados Unidos.

Gracias a ello, Google está en la capacidad de fijar de forma efectiva los precios de las publicaciones on-line de todos los editores americanos al mismo tiempo. En un mercado competitivo, difícilmente se produciría un hecho similar. Para formar, por ejemplo, una asociación de libros digitales similar Google se vería obligada a alcanzar una serie de costosos acuerdos con cada titular de los derechos. Sin embargo, los juicios planteados permitieron a Google llegar estos acuerdos con toda la industria editorial de una sola vez. En un mercado normal, cada editor establecería los precios de forma independiente, tratando los productos competitivos como constantes y variando sólo su propio precio. Con estos acuerdos, Google se sitúa a la cabeza del sistema y puede coordinar los precios que maximicen los beneficios para el grupo en su conjunto. Es decir, Fraser cree que Google se ha convertido en el eje de un cartel editorial.

Otro de los inconvenientes es que es poco probable que el sistema pueda ser duplicado en la medida que será muy difícil duplicar el acuerdo que Google ha alcanzado con la industria editorial. Curiosamente, parece que el tipo de acción legal (una class action) utilizada ha colaborado a la formación de este posible cártel, en la medida que para su presentación es necesario de un gran número de demandantes con reclamos similares.

Sin embargo, otras empresas como Yahoo o Microsoft podrían recurrir al mismo camino que Google para obtener unos beneficios similares. Es decir, implementan un sistema de digitalización y publicación de libros similar al de Google sin repetar los derechos de autor. De esta forma se les abre el camino para alcanzar el mismo acuerdo con la industria editorial, siempre y cuando inicien un proceso judicial para defender sus derechos. ¿Se atreverán?

Como el Yamato en el Titicaca

El Yamato fue el mayor buque de guerra de la Armada Imperial Japonesa durante la Segunda Guerra Mundial. Este mostruo de acero flotante medía 256 metros de longitud y estaba armado con las mayores piezas de artillería embarcadas jamás en un buque de guerra.

Imaginemos que Bolivia, en honor a su inveterada reclamación marítima decidiera dotarse de una poderosa flota. No tiene mar. No importa, esta armada guardaría la soberanía del país altiplánico surcando las aguas del lago Titicaca. En este trance decide dotar a su armada lacustre de un buque de las dimensiones del Yamato. Esfuerzo inútil, no cabe duda.

Recientemente OSIPTEL ha aprobado por Resolución Nº 023-2009-CD/OSIPTEL, la «Metodología y Procedimiento para determinar a los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones sujetos a obligaciones establecidas en el Decreto Legislativo N° 1019«.

Por Decreto Legislativo Nº 1019, se aprobó en el marco de la implementación del Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos, la Ley de Acceso a la Infraestructura de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones. Norma que fue reglamentada por la Resolución Nº 020-2008-CD/OSIPTEL (Disposiciones Complementarias de la Ley de Acceso a la Infraestructura de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de Telecomunicaciones).

En principio, el objetivo previsto por esta regulación es el establecer un marco normativo adecuado que permita el uso compartido de la infraestructura de telecomunicaciones de los llamados «proveedores importantes» a fin de reducir la brecha en infraestructura y promover la competencia en la prestación de los servicios públicos de telecomunicaciones. En tal sentido, como las obligaciones de compartición pesan básicamente sobre las espaldas de los llamados «operadores importantes» la Resolución bajo comentario describe cuáles son los mecanismos que utilizará OSIPTEL para su designación.

De acuerdo con el procedimiento aprobado, para determinar a los «proveedores importantes» se establecerán un conjunto de mercados de partida los cuales servirán para el análisis de los casos que se presenten, así como para el estudio de aquéllos iniciados de oficio por OSIPTEL. Para tal fin, se elaborará el llamado Documento Marco en el que se identificarán dichos mercados de partida.

Este Documento Marco incluirá la designación de un subconjunto de mercados para los cuales el OSIPTEL iniciará, de oficio, un análisis de proveedores importantes en dichos mercados, por ser considerados “mercados prioritarios” para el desarrollo de la competencia en el sector.

Como quiera que OSIPTEL pretende analizar todos los mercados de telecomunicaciones en el Perú, éstos se han agrupado inicialmente de la siguiente forma: i) comunicaciones de voz provistas desde ubicaciones fijas, ii) comunicaciones de voz provistas en ubicaciones móviles, iii) transmisión de datos provista desde ubicaciones fijas, iv) transmisión de datos provista en ubicaciones móviles y v) servicios de distribución de radiodifusión. A partir de estos mercados se determinarán los mercados relevantes existentes dentro de cada grupo.

Como se observa, OSIPTEL copia en parte la regulación europea en la materia contenida en un paquete de directivas comunitarias en materia de telecomunicaciones aprobadas el 2002 (Paquete telecom). De acuerdo con esta legislación corresponde a los diferentes reguladores nacionales europeos definir 18 mercados del sector de las comunicaciones con carácter periódico. A partir de dicha información los reguladores verificarán si estos mercados se desarrollan en un entorno de competencia efectiva y en caso esto no ocurra, impondrán las obligaciones necesarias.

Este mecanismo regulador del mercado si bien en esencia tiene una vocación desreguladora -lo cual es importante-, ha sido criticado en la medida que establece una serie de mercados rígidos en un entorno convergente y cambiante.

Pero este no es el problema en nuestro caso, nos encontramos ante una serie de instrumentos costosos y complejos de elaborar que únicamente tienen la utilidad declarada de imponer determinadas cargas de compartición de infraestructura. ¿Vale la pena tanto esfuerzo? Creemos sinceramente es como ver al Yamato en el Titicaca.

2008, aprobó las “Disposiciones Complementarias de la Ley de Acceso a la
Infraestructura de los Proveedores Importantes de Servicios Públicos de
Telecomunicaciones”, que constituye la norma reglamentaria para la implementación
del citado Decreto Legislativo Nº 1019;

¿Es malo que pague más quien más consume?

Free Press lidera una campaña (Stop the Internet Rip-Off of 2009) contra las nuevas estrategias de precios de los proveedores de banda ancha en los Estados Unidos. En particular, cuestiona el anuncio hecho por Time Warner Cable de cobrar por la cantidad de datos descargados en lugar de una suma fija por determinado ancho de banda. Siempre según Free Press, nos encontraríamos ante una forma descarada de restringir el uso de las personas que más usan Internet. Otras compañías telefónicas y gigantes del cable como Comcast y AT&T estarían siguiendo el ejemplo de Time Warner Cable. Se advierte también que estos esquemas de altos precios a los que más consumen reducen la innovación y la fluidez de la web.

La respuesta para detener este supuesto despropósito es el proyecto llamado «Ley de Equidad de la banda ancha» (Broadband Internet Fairness Act) que Free Press hace suya. De acuerdo con los considerandos del proyecto, los planes tarifarios de banda ancha por volumen de uso sólo son razonables si están basados en costos. Los precios por los servicios de banda ancha por encima de costos en un mercado sin un grado suficiente de competencia constituyen una práctica inaceptable. De aprobarse, la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) estaría facultada para investigar y corregir las prácticas de fijación de precios por consumo de ancho de banda que considere injustas o contrarias a la competencia.

De esta forma se pretende que los proveedores de servicios de banda ancha no ofrezcan planes por volumen de uso, irrazonables, injustificados o discriminatorios. Para evitar este problema, los proveedores con planes por volumen de uso estarían obligados a presentar a la Comisión Federal de Comercio información suficiente que evidencie que sus tarifas no tienen efectos negativos. Es decir, vuelta en u, regresamos a la regulación de tarifas.

Adam Thierer (The (Un)Free Press Calls for Internet Price Controls: “The Broadband Internet Fairness Act”) se burla con ironía de la propuesta de Free Press y de la Broadband Internet Fairness Act:  «Oh, Dios mío, no … quiere decir que algunas personas podrían pagar por los costos que imponen? ¿Qué sigue? ¿Vamos a obligar a la gente a pagar por su propia energía, gasolina, electricidad o agua? ¡Piense en el horror!»

No le falta razón. Existen varios aspectos contradictorios en la propuesta. El principal desde nuestro punto de vista, es que no logra explicar suficientemente la razón que justifica regular sólo los precios por volumen de uso y no los demás tipos de tarifas.

Si los precios muy por encima de los costos en mercados con competencia insuficiente son inaceptables, por qué no se regulan también los esquemas de cargo fijo, pues podrían adolecer de los mismos problemas. Regular sólo un sistema tarifario mientras se mantienen incuestionables los demás, pareciera que constituye un mecanismo artificial para evitar que las empresas ofrezcan los sistemas no regulados.

Thierer encuentra más inconvenientes a las alegaciones de Free Press. Como en cualquier sistema de medición y tarificación, el volumen por cantidad de descarga no es más que un esfuerzo para poner precio a un recurso escaso y de esta forma maximizar su uso. Los operadores de banda ancha no se sientan regularmente alrededor de una mesa para intrigar respecto de cuál es la forma más rápida de reducir el uso de la red. Si actuaran de esta forma sus operaciones serían ruinosas, por el contrario, tienen que encontrar modelos de negocio novedosos que permitan cubrir sus costos y fomenten la inversión capaz de satisfacer la nueva demanda y sus desafíos competitivos.

Este tipo de sistemas tarifarios -por unidad consumida y por volumen- son comunes en muchas actividades económicas. En el caso de los restaurantes del tipo todo incluido (all inclusive) se cobra un precio de suma fija, a cambio, los comensales pueden despacharse sobre todos los platillos que sean capaces de comer. Este escenario no es el apropiado para aquellos clientes con una menor capacidad abdominal, pues es claro que el precio se determina en función del promedio de alimentos consumido y es conocido que este tipo de establecimientos son los predilectos de los más glotones. Por otro lado tenemos a los restaurantes con precios a la carta, donde cada platillo tiene un valor determinado y la suma de todos los alimentos elegidos determina el nivel de la cuenta.

Ambos criterios son aceptables, no existe ninguna razón para que se regulen los restaurantes con precios a la carta mientras se dejan de lado a aquellos que cobran un precio del tipo todo incluido, salvo que se quiera castigar a los clientes a dieta y alentar a los comilones.

Derechos de autor, historia sin histeria

En este mundo esquizofrénico pocas cosas generan una opinión tan monolítica como la crítica a los Derechos de Autor. Prueba de ello es el resultado de la última encuesta de The Economist que, como vimos, se saldó con una paliza en favor de los abolicionistas («Esta casa considera que las actuales leyes de copyright hacen más daño que bien»Y colorín colorado este debate se ha terminado).

En esa línea crítica ha aparecido recientemente la notaenter nº 132 (Amenaza a la Sociedad de la Información), que se carga a porrazos -como no podía ser de otra manera- a los Derechos de Autor. No dedicaremos este post a desmenuzar el análisis que se hace sobre el freno que constituyen para la Sociedad de la Información los Derechos de Autor, ya tendremos tiempo para hacerlo. Destinaremos algunas líneas a desguazar el análisis histórico realizado por los muchachos de Enter.

De acuerdo con la Nota, los grandes escritores clásicos surgieron sin necesidad del tipo de protección que brindan los Derechos de Autor. Se citan algunos ejemplos. Shakespeare escribió su obra antes de que se promulgara el Estatuto de la Reina Ana en 1710 (la primera ley de derechos de autor). De igual forma, Goethe, Schiller, Kant o Hegel tampoco se beneficiaron de las leyes de protección de autor alemanas. Lo mismo se dice de Voltaire, Molière, Diderot o La Fontaine e incluso de los autores de Siglo de Oro español.

Es un error común transpolar categorías actuales al pasado y descontextualizar los procesos históricos para cuestionar instituciones de hoy. El hecho que no existiera una defensa similar a lo que hoy conocemos como Derechos de Autor no significa que las artes o la cultura carecieran de protección. Las leyes de protección a los autores y editores aparecen casi con la imprenta de Gutemberg en 1449. En 1469 el Senado de Venecia garantizó a Giovanni da Spira (Johannes Spira) un monopolio de cinco años por la publicación de las cartas de Cicerón a Plinio y que repetiría en 1486 para Marcantonio Sabéllico. Unas décadas después, la ciudad le otorgaría a Ticiano un derecho para proteger sus grabados impresos de las imitaciones de otros editores. Es decir, desde mediados del siglo XV ya se empieza a otorgar algún nivel de protección a editores y autores.

Antes de la aparición de la imprenta, la elaboración de libros era un costosísimo trabajo que implicaba una inversión de tiempo enorme, pues se debían copiar manualmente. Es por ello que las abadías y monasterios medievales convirtieron de este esfuerzo un arte. En aquellos tiempos o se escribía al abrigo de una orden religiosa o al amparo de un mecenas culto y generoso.

Vale la pena también recordar el contexto en el que el parlamento inglés aprobó el Estatuto de la Reina Ana. Esta ley se sanciona en medio de una disputa en la que los editores afirmaban tener un derecho a perpetuidad sobre los trabajos que habían adquirido, nadie más tenía derecho a la copia. Para romper con este monopolio el Estatuto estableció un plazo máximo de protección de 28 años. En lo que convierte al Estatuto de Ana casi en una ley antitrust.

Por otro lado, si bien algunos de los genios que cita Enter efectivamente produjeron sus trabajos antes de que se plasmaran las leyes de Derechos de Autor, no creo que estemos dispuestos a condenar a nuestros creadores a una suerte similar. Pongamos algunos casos. Goehte vivió a las costillas de Carlos-Augusto heredero del ducado de Sajonia-Weimar; lo mismo que Molière protegido de Monsieur, hermano de Luis XIV, hasta que el propio rey francés se encariñó con él y lo instaló en el petit-Bourbon. ¿Deben vivir ahora los autores a la sombra de los presupuestos del Estado o bajo la tutela de una gran Corporación?

El caso de los filósofos es distinto, aunque Enter los mezcla, Georg Hegel e Immanuel Kant no vivieron de sus publicaciones sino de las cátedras universitarias en Berlín y Königsberg respectivamente. Pero no es de la propiedad intelectual sobre los trabajos académicos lo que se discute regularmente. Antes como ahora a los catedráticos no los lee casi nadie y viven básicamente de sus sueldos universitarios.

La creatividad entre los siglos XVI y XIX se produjo en un contexto tan distinto al que tenemos hoy, que no parece prudente citar la fecundidad creativa de los clásicos para criticar la obsolescencia de los Derechos de Autor.

!Muera el teléfono porque antes podíamos hablar a los gritos¡

iPhone Jailbreaking

Uno de los mejores libros sobre regulación de Internet publicados el año pasado, fue sin duda alguna The Future of the Internet And How to Stop It (disponible en PDF) del profesor Jonathan Zittrain el cual reseñáramos brevemente en su oportunidad (Cómo detener el futuro de Internet). De acuerdo con el trabajo de Zittrain el valor de Internet reside en la facilidad que tiene para que las personas lo usen para fines no previstos originalmente. Sin embargo, nos advierte de nubarrones negros en el horizonte pues vienen apareciendo una serie de dispositivos que no pueden ser modificados por el fabricante.

Contractualmente Apple no permite crear o desarrollar aplicaciones que vulneren los niveles de seguridad del iPhone, además prohíbe la distribución de aplicaciones fuera de iTunes Store. La técnica que consiste en romper los mecanismos de seguridad de iPhone e instalar aplicaciones no autorizadas se conoce como jailbreak.

Sin embargo, a pesar de estas prohibiciones es muy común que numerosos usuarios y desarrolladores «crackeen» los dispositivos de seguridad ideados por Apple e instalen aplicaciones no autorizadas para los iPhone. Existen cientos de páginas webs y foros donde se detallan diversas modalidades para que los aficionados al jailbreacking puedan desarrollar esta actividad de la forma más eficiente y con el menor riesgo.

En principio la discusión sobre los alcances legales de esta práctica debieran estar bien claros. Si un usuario manipula un equipo más allá de lo autorizado por el fabricante, la consecuencia lógica que se deriva de este acto es que éste se libera de la responsabilidad por cualquier desperfecto que pudiera tener el equipo. No obstante, en los Estados Unidos existe una legislación especial que limita el jailbreacking.

En efecto, la Digital Millennium Copyright Act (DMCA) prohíbe exprésamente eludir los sistemas de seguridad de gestión de derechos digitales (Digital Rights Management – DRM) utilizados para proteger dispositivos protegidos por las leyes del copyright.

Sin embargo, con la finalidad de permitir excepciones no contempladas en la DMCA, se faculta al Bibliotecario del Congreso para que cada tres años considere nuevas excepciones (DMCA-Rulemaking) teniendo en cuenta diversos factores (disponibilidad de uso de las obras protegidas, la disponibilidad de uso de las obras para fines no lucrativos como archivos, conservación y fines educativos). Estas excepciones pueden sustentarse únicamente en la elusión al control de acceso a las obras.

Este año, la Electronic Frontier Foundation (EFF) ha presentado tres solicitudes de exención de la DMCA destinadas a proteger la labor de vídeo remix de los artistas, a los propietarios de los iPhone y el trabajo de los recicladores de equipos de telefonía celular.

De esta forma, la EFF pide la exención de la DMCA para el jailbraking celular, que permita ejecutar aplicaciones de fuentes y formas distintas de las aprobadas por los fabricantes. Como hemos señalado, en la actualidad cientos de miles de propietarios de iPhone modifican sus equipos a fin de utilizar aplicaciones obtenidas de fuentes alternativas a la propia Apple iTunes Store.

Como era de esperarse, Apple se opone tenazmente a autorizar el jailbreaking y advierte que la práctica podría ir en detrimento de la funcionalidad del equipo. También señala que la legalización de la práctica podría restarle importantes ingresos. Apple gana aproximadamente el 30 por ciento por cada venta, pero no recibe nada de lo que se vende fuera de la iTunes Store. Teme también que la apertura del sistema operativo de lugar a la piratería de las aplicaciones iPhone, así como la posible creación de una plataforma gigante para reproducir y copiar contenido infractor de los copyrights, como películas y juegos.

La EFF ha insistido recientemente, de la necesidad de autorizar jailbreaking, lo cual permitiría a los consumidores ejecutar cualquier aplicación en sus teléfonos, incluyendo aquellas no autorizadas por Apple. «Es mi automóvil al final del día» (Apple v. EFF: The iPhone Jailbreaking Showdown), advirtió von Lohmann, los usuarios de un iPhone deben tener la posibilidad de hacer lo que quieran con sus teléfonos, al igual que lo hacen los propietarios de los automóviles.

Revisando la historia reciente de las excepciones impuestas por el Bibliotecario del Congreso (Library of Congress) en las revisiones anteriores (2000, 2003 y 2006) es poco probable que el esfuerzo de la EFF llegue a buen término. En juego no sólo está la posibilidad de crear un mercado paralelo al de iTunes Store, sino más adelante, a convertir al iPhone en una plataforma donde puedan participar otros agentes como Mocilla y Skype (Mozilla, Skype line up to support jailbreaking iPhone).

En este contexto, de aprobarse la excepción propugnada, Apple volvería a convertirse únicamente en un vendedor de equipos.

Cómo se financia la televisión pública

Uno de nuestros últimos escándalos nacionales (Perú 21: Sunat asume manejo de Panamericana TV) – nuestro Gobierno no pierde el filo- constituye una buena excusa para tocar el tema del financiamiento de los medios de comunicación del Estado, en particular el de la televisión.

Desde su aparición la televisión se financia a través de la inserción de espacios publicitarios en medio de los programas transmitidos. De acuerdo con esta estrategia las televisoras tienen los incentivos para transmitir sólo aquellos programas con gran audiencia para alentar a los anunciantes a contratar los espacios publicitarios, es lo que modernamente se conoce como mercado de dos caras (Two-sided markets). Sin embargo, este modelo tradicional está en entredicho desde que se suceden numerosos reclamos para negar esta posibilidad a la televisión estatal. El principal argumento para iniciativas de esta naturaleza es que si la televisión pública depende del nivel de avisaje se establece un nivel de dependencia tanto respecto de los diversos poderes económicos como del nivel de audiencia, lo que no sería socialmente deseable.

El modelo de una televisión pública sin anuncios comerciales es el de la Corporación Británica de Radiodifusión (British Broadcasting Corporation – BBC), el servicio público de radio y televisión del Reino Unido. Esta cadena es independiente de controles comerciales o políticos y opera bajo un estatuto que garantiza dicha independencia. Una de las características de la BBC es que se financia a través de un canon pagado por cada hogar del Reino Unido que cuente con una televisión (11 libras mensuales). Un mecanismo que genera no pocos problemas de recaudación y que en la actualidad se encuentra en etapa de revisión.

En Francia se viene imponiendo una reforma similar, de acuerdo con una decisión de Nicolás Sarkozy la publicidad se suprimirá completamente en la televisión pública francesa (France Télévisions) en  el 2011. Para compensar la pérdida de ingresos, el Estado se compromete a entregar 450 millones de euros anuales (600 millones de dólares) a la televisión pública. Como estos ingresos no son suficientes, se imponen impuestos especiales a la telefonía móvil, Internet y a las cadenas privadas de televisión. También, como en el caso inglés se impone un canon por tenencia de televisores (150 euros al año).

Finalmente, en España parece que tampoco la televisión estatal (Radio y Televisión Española – RTVE) transmitirá más publicidad desde el mes de julio (El Gobierno planea financiar RTVE con una tasa sobre las privadas). Para financiar RTVE se propone aplicar una tasa a las televisiones privadas (3 por ciento de sus ingresos anuales) que se uniría al 5 por ciento que las cadenas comerciales están obligadas para financiar la producción de películas españolas y europeas. Además, se prevé crear un impuesto del 0,9 por ciento a los ingresos de los operadores de telecomunicaciones que suministran servicios audiovisuales, como televisión por Internet o a través de telefonía móvil. Para completar el presupuesto, el Ejecutivo español también planea con este fin destinar un porcentaje de la tasa que los operadores pagan al Estado por la utilización del espacio radioeléctrico.

Qué tenemos en el Perú. Un modelo distinto. La televisión pública (TV Perú) se financia a través de publicidad -que genera ingresos tan pobres como su programación- y por transferencias del presupuesto del Estado. Pero además, el Estado «financia» a las cadenas privadas, primero a través de la publicidad estatal (se ha limitado bastante en los últimos tiempos) y permitiendo que apenas honren sus compromisos fiscales, pues la administración tributaria local es bastante laxa -por decir lo menos- a la hora de cobrar las deudas fiscales.

En principio, no parece recomendable utilizar mecanismos ajenos a la propia actividad para financiarla, si el Estado decide prohibir a la televisión estatal insertar publicidad parece recomendable que sea el propio sector el encargado de suplir este déficit. Es por ello que el modelo inglés aparece como el más acertado, siempre y cuando los televidentes tuvieran la oportunidad de dejar de pagar el canon si optan por no ver la televisión estatal, lo cual es harto difícil tratándose de televisión de señal abierta. Por otro lado, no parece descabellado que quienes se beneficien con ingresos extraordinarios al recoger la publicidad que antes se dirigía a la televisión pública destinen una parte a solventarla. Lo que no parece recomendable es gravar los ingresos de las empresas de telecomunicaciones para financiar a la televisión pública, pues se logra de manera indirecta elevar el precio de los servicios y por consiguiente encarecer el nivel de la demanda.

Ya tendremos oportunidad de discutir este tópico cuando se plantee en el Perú. Si alguna vez se hace.