Antonio Rodriguez Lobatón

Abogado por la Universidad de Lima. Cursos completos en la Maestría de Derecho y Economía de la Regulación de Servicios Públicos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro investigador del Instituto Riva Agüero. Especialista en derecho de telecomunicaciones, competencia y regulación de servicios públicos.

Monticello, de la escasez a la abundancia

Hace unos días informábamos cómo las autoridades del Gobierno Regional del Callao, ciudad donde se encuentran el puerto y el aeropuerto más importantes del Perú, planteaban construir un backbone que atravesará toda la localidad. Con el impulso de estas infraestructuras el Gobierno Regional pretende iluminar con Internet inalámbrico toda la jurisdicción. De un tiempo a esta parte se vienen reportando iniciativas similares. Al parecer nos encontramos a la vuelta de tuerca en la que las autoridades de diferentes gobiernos locales pretenden realizar con fondos públicos actividades que hasta hace unos años todos señalaban que debían ser provistas mayoritariamente por empresas privadas. Por ejemplo, en los Estados Unidos numerosas circunscripciones están construyendo sus propias redes de fibra hasta el hogar (Fiber To The Home – FTTP). Estas iniciativas públicas compiten directamente con las empresas de telecomunicaciones que brindan servicios de conexión de banda ancha. Este es el caso de la ciudad de Monticello.

Monticello (no confundir con la residencia de Thomas Jefferson del mismo nombre) es una pequeña localidad en el Condado de Wright, Minnesota. En el año 2006 su población alcanzaba los 11, 414 habitantes. La comunidad tiene su origen en una planta de generación de energía nuclear asentada en la jurisdicción propietaria de Xcel Energy y operada por la NMC (Nuclear Management Company). Además, se conoce al lugar por los cientos de cisnes que anidan allí en invierno aprovechando que la temperatura del río Mississippi se eleva por los vertidos de agua caliente que realiza la central nuclear.

La ciudad goza en la actualidad de una efímera fama, pues recientemente el magistrado Jonathan Jasper, Juez del 10 º Tribunal de Distrito, ha dictaminado en una controversia, que las ciudades del estado de Minnesota tienen la autoridad para financiar el despliegue de redes comunitarias de fibra óptica con bonos municipales. La historia comienza cuando los autoridades de la ciudad consideraron que los servicios de telecomunicaciones y acceso a Internet que les brindaba TDS Telecom (el operador local de telecomunicaciones) no satisfacían las expectativas de los ciudadanos. El Concejo municipal decidió tomar cartas en el asunto ante la supuesta desidia de la empresa para construir un anillo de fibra óptica que proporcionara un acceso de alta velocidad a los residentes. A fines del año 2007 promovió un referéndum, en el que participaron los representantes de TDS Telecom, a través del cual se aprobó mayoritariamente un proyecto para desarrollar una empresa de telecomunicaciones municipal, la cual dotará de conexiones de banda ancha de alta velocidad y gran capacidad a los hogares y empresas de la ciudad de Monticello.

El proyecto, conocido con el nombre de FiberNet Monticello, será financiado con la colocación de bonos municipales, los que se honrarán con la venta de los servicios de telecomunicaciones (telefonía, televisión por cable e Internet). De acuerdo con las autoridades de Monticello no será necesario cubrir las inversiones de FiberNet con impuestos.

Como respuesta, TDS Telecom planteó una demanda contra la iniciativa de la ciudad, la misma que logró suspender temporalmente el despliegue de la red hasta que el caso se decidiera. Lo cual acaba de ocurrir. Este 8 de octubre el Juez Jonathan Jasper falló desestimando la demanda planteada por TDS Telecom al encontrar que las ciudades del estado tienen las facultades necesarias para construir redes de telecomunicaciones financiadas mediante la emisión de bonos municipales.

De acuerdo con la demanda, las ciudades del Estado de Minnesota no estaban legalmente autorizadas para construir redes de telecomunicaciones financiadas con bonos municipales, ello en la medida que el Estatuto del Estado contempla que dichos bonos sólo pueden ser emitidos para financiar inversiones de utilidad pública como alcantarillas, estadios, parques infantiles y hogares para ancianos. Es decir, que el acceso a Internet no califica como una inversión de utilidad pública.

Pero el Juez Jasper no estaba de acuerdo, pues considera que el Estatuto del Estado permite a las ciudades recaudar dinero para «hacer de la ciudad un lugar en el que los ciudadanos vivan mejor«. El hecho de que se cobre una tasa a los ciudadanos para acceder a esta red de fibra óptica es irrelevante, en la medida que existen cobros similares para utilizar piscinas municipales, sistemas de metro públicos, estadios o galerías de arte. Es decir, las ciudades tienen derecho expreso para operar una central telefónica y un sistema de cable. Se evidencia la utilidad pública en la declaración de las autoridades de Monticello cuando señalan que el objetivo del proyecto es alentar el despliegue de servicios de telecomunicaciones de mayor velocidad y mayor capacidad de voz, video y transmisión de datos.

Durante el tiempo que duró el proceso, TDS Telecom se apuró en construir una red de fibra óptica en Monticello similar a la que pretende desplegar la autoridad municipal. Paradojas del destino los ciudadanos de la ciudad que hace unos meses no tenían ninguna red de fibra óptica a la cual conectarse ahora gozarán de dos.

La muerte y los impuestos

La película ¿Conoces a Joe Black? (Meet Joe Black, 1998) de Martin Brest, es un remake más opaco que la versión original, la legendaria cinta La muerte viene de vacaciones (Murder at the Vanities, 1934) de Mitchell Leisen. En la película de Brest, Brad Pitt encarna a la muerte, un servidor independiente de dos señores que despacha furiosa y eficientemente sus trabajos para arriba y para abajo según le venga el encargo. Pero la muerte está cansada y decide tomar un asueto para pasar unos días con los mortales y de esta forma poder experimentar sus sentimientos, desventuras y pesares. Hay que reconocerlo, por lo menos esta muerte tiene sentido del humor. Pero como la muerte no puede pasearse por allí con su túnica negra, su enorme hoz y su aliento de hiel, se apropia del cuerpo de un joven abogado bien parecido que acaba de ser atropellado por un automóvil. Así termina en casa de los Parrish, donde el patriarca William Parrish (Anthony Hopkins) está próximo a disfrutar de sus «servicios». En poco tiempo Joe Black – nombre que le inventa Parrish- se involucra en la vida de esta familia y, cómo no, también en sus negocios.

En una parte de la cinta Drew, un taimado socio de Parrish cercano a la familia, le preguntará a Black – Y quién has pensado que eres… tú, un agente del IRS. Black le responderá con un viejo dicho norteamericano – La muerte y los impuestos. Ya Benjamín Franklin nos había señalado que Nadie puede escapar de la muerte y los impuestos. También el genio de Voltaire había advertido, con su habitual «humildad», Yo soy la muerte, no los impuestos. Yo sólo vengo una vez. No le faltaba razón.

Second Life es un mundo virtual creado por Linden Research y forma parte de un tipo de recreación muy popular en Internet denominado juego de rol masivo en línea multijugador (Massively Multimedia Online Role-Playing Game – MMORPG). Los usuarios de Second Life se llaman residentes e interactúan en este metaverso a través de avatares. La base económica del metaverso está en la existencia de una especie de derecho de propiedad sobre las cosas que crean los residentes. Éstos pueden comprar y vender libremente los bienes y servicios que han producido. Las transacciones en Second Life se llevan a cabo en dólares Linden (L$), una moneda virtual convertible en dinero real que se utiliza para adquirir estos artículos y servicios. En la medida que estos ingresos virtuales pueden convertirse en moneda real, algunas agencias tributarias han mostrado su interés por gravarlos.

Hace un tiempo circuló en Internet la noticia que la Autoridad Tributaria Sueca (Skatteverket) venía barajando la idea de gravar las actividades comerciales realizadas en mundos virtuales. El revuelo se disipó cuando quedó claro que lo que pretendían las autoridades suecas era gravar sólo aquellos ingresos que se habían convertido en dinero real, no las transacciones al interior de estos juegos. Por otro lado, se suponía que los ingresos reales derivados de actividades virtuales, ya habían sido declarados oportunamente a las autoridades tributarias. De acuerdo con esta interpretación, los sujetos pasivos de los impuestos al valor agregado y a las rentas suecos, que al mismo tiempo eran jugadores de estos mundos virtuales no estaban obligados a declarar sus beneficios virtuales, a menos que los convirtieran en dinero real.

Sin embargo, recientemente Vili Lehdonvirta de la Red de Investigación de Economía Virtual (Virtual Economy Research Network) reportó que la Agencia Tributaria Sueca ha publicado en su portal una resolución titulada Mundos virtuales – Impuesto sobre el valor añadido (Virtuella världar – mervärdesskatt«). Según este documento aquellos jugadores que no han declarado sus rentas virtuales podrían estar incurriendo en responsabilidad, tanto en lo que se refiere al Impuesto al Valor Añadido (equivalente a nuestro Impuesto General a las Ventas) como por el Impuesto a la Renta. Para la Agencia Tributaria Sueca son reales las transacciones entre los participantes en mundos virtuales, donde se realizan transacciones de productos o servicios virtuales contra reembolso de una moneda interna, si este dinero puede convertirse a un medio de pago jurídicamente válido. Es decir, si esta moneda interior no puede ser canjeada por dinero real, las transacciones no son considerada reales y por lo tanto no deben declararse.

Nos encontramos ante ciertamente ante una situación curiosa y la pregunta natural que podemos plantearnos a partir del documento elaborado por la Administración Tributaria Sueca es si estas actividades podrían estar también gravadas de acuerdo con la legislación peruana. Pongámonos en el caso de nuestro Impuesto a la Renta. De acuerdo con la legislación nacional están gravadas con el Impuesto aquellas rentas que provengan del capital, del trabajo y de la aplicación conjunta de ambos factores, entendiéndose como tales a aquéllas que provengan de una fuente durable y susceptible de generar ingresos periódicos. Asimismo, las rentas de fuente peruana gravadas están divididas en cinco categorías, entre las que nos interesan: rentas reales por el arrendamiento de predios rústicos, urbanos o de bienes muebles y las rentas provenientes del desarrollo de actividades comerciales, industriales, servicios o negocios.

Ahora bien, aún cuando haciendo un análisis superficial pareciera que efectivamente las rentas por desarrollar actividades comerciales, por ejemplo en Second Life, estarían gravadas en el Perú se nos plantean una serie de interrogantes interesantes sobre el particular, por ejemplo: a qué categoría pertenecen la ventas de inmuebles realizadas en un mundo virtual; que actividades comerciales virtuales estarían gravadas, cuándo se deben declarar estos ingresos, al momento de convertirse efectivamente en moneda real o desde que se perciben en el imaginario del juego; pueden estas rentas considerarse de fuente peruana, a lo que habría que sumar un largo etcétera de interrogantes. Lo cierto es que como la muerte los impuestos parecen perseguirnos a todas partes.

!Chim Pum¡ Internet

El Callao es el principal puerto del Perú. Situado a unos pocos kilómetros de la ciudad de Lima, hoy forma un sólo núcleo urbano con la capital del país. ¡Chim Pum! Callao… es el extraño grito de guerra de los equipos de fútbol porteños. Su origen es desconocido. Lo vociferaban los hinchas del centenario Atlético Chalaco cuando jugaba en primera división – desde hace más de veinte años está perdido en el campeonato de la liga del Callao- y lo hacen todavía los seguidores de su enconado rival el Sport Boys, y digo todavía porque hoy el Boys se arrastra penosamente por los campos de la primera división peruana hacia el que seguro será su inexorable destino: la segunda división. Pero este post no es sobre el fútbol en El Callao, sino sobre el nuevo proyecto de sus autoridades regionales.

Recientemente el diario El Comercio nos informaba que el Gobierno Regional del Callao (cuyo presidente regional Alex Kouri lo es también del Atlético Chalaco) proyecta instalar un backbone que permita iluminar toda la jurisdicción. A partir de esta infraestructura se pretende proveer a los vecinos de una conexión inalámbrica gratuita. También existe un proyecto similar encabezado por la Municipalidad de Carmen de la Legua Reynoso (distrito que forma parte del Callao).

En principio, parece una propuesta plausible e interesante. Para muchos, como Artemio Baigorri, profesor de Sociología e Internet en la Universidad de Extremadura “(…) el acceso a Internet tendría que ser un derecho fundamental con lo que la infraestructura y las redes por las que circula deberían ser competencia y propiedad del Gobierno. Así se conseguiría el verdadero acceso universal a la Red y se fomentaría su uso” (El País). Sin embargo, este tipo de propuestas deben tomarse con cuidado, pues en el largo plazo pueden generar más problemas que beneficios.

Iniciativas de esta naturaleza no son novedosas, a inicios de este año en plena campaña por la presidencia de la Junta de Andalucía (una región de España), su sempiterno presidente, Manuel Chávez, prometió que de ser elegido el gobierno se encargaría de habilitar el acceso gratuito a Internet de todos los ciudadanos andaluces. Propuestas similares han sido planteadas en España por los municipios de Atarfe, Málaga, Ponteareas, Tenerife y hasta el Ayuntamiento de Barcelona. La Comisión del Mercado de Telecomunicaciones (CMT) atajó estas iniciativas e incluso sancionó a dos de estas administraciones. En un documento del año 2005 la CMT advirtió que las administraciones públicas no debían realizar actividades que constituyan barreras de entrada a los competidores privados ni que provoquen su salida por la imposibilidad de competir en igualdad de condiciones.

Por qué brindar Internet gratuito a los ciudadanos puede ser negativo. Por varias razones. Vamos a detallarlas brevemente. En primer lugar la administración utilizaría fondos públicos para desarrollar actividades que vienen desplegando con éxito los privados, lo cual vulnera en la práctica el principio de subsidiaridad en la acción del Estado consagrada constitucionalmente. Asimismo, no necesariamente la provisión gratuita de estos servicios se hace para cubrir necesidades reales de la población, sino que puede hacerse por intereses políticos. Es evidente que antes que alumbrar al Callao con acceso gratuito a Internet pareciera que es más importante dotar a los colegios de la región de las infraestructuras necesarias que les permita afrontar la enseñanza de las nuevas tecnologías con éxito. Pero, no olvidemos: los escolares no votan, sus padres sí.

La subvención del servicio de acceso a Internet constituye, por otro lado, una obvia barrera de acceso para cualquiera que desee desarrollar la actividad, pues nadie puede competir razonablemente si el gobierno provee el servicio a precio cero. Esta barrera no sólo afecta a los concesionarios formales de servicios públicos de telecomunicaciones, sino también a otro tipo de actividades como las cabinas de Internet. Por otro lado, no siempre resulta ser cierta la premisa que los servicios gratuitos están enfocados a satisfacer las necesidades de los estratos sociales de menores recursos, pues la principal barrera de acceso es el precio de una computadora. Quienes pueden adquirir una computadora –los beneficiarios reales con la medida- son curiosamente quienes también están en capacidad de contratar un acceso a Internet. Finalmente, constituye una seria limitación para el despliegue de nueva infraestructura de telecomunicaciones. Si el acceso a Internet lo provee la Región, debe ser también la llamada a realizar los upgrades, mantenimientos y las mejoras necesarias para modernizar la red de acuerdo con las necesidades del momento. ¿Qué creen que ocurrirá cuando los gobernantes de turno estimen que es más rentable políticamente remodelar el estadio Telmo Carbajo que dar mantenimiento a esta red de acceso a Internet gratuito?

Aguantan los comunes

SourceForge es un kit que permite a los programadores trabajar en proyectos de software libre en una red doméstica o en Internet. Esta herramienta participativa está destinada a la creación, edición y administración de proyectos de software e incluye editores, administradores de descargas y sistemas para manejar diferentes versiones del proyecto. La idea que subyace en SourceForge es constituir un gran repositorio de ideas donde los programadores puedan dejar sus proyectos, para que evolucionen con los aportes de otros colegas. Se afirma que esta incubadora cuenta con más de 100 mil proyectos activos.

Robert Jacobsen, profesor asociado de la Universidad de Berkeley especializado en física de alta energía, es el promotor de un software denominado Java Model Railroad Interface (JMRI), que está a disposición de libre descarga bajo una licencia de software del tipo «Artistic License» en SourceForge. Este programa contiene una aplicación, DecoderPro, que permite a los aficionados a los trenes a escala controlar los movimientos de sus locomotoras y manejarlas simultáneamente desde una PC. De acuerdo con los términos de la licencia, el beneficiario puede utilizar, distribuir, copiar el software, si reconoce su autoría y, en caso lo modifique, la licencia alcanza también al producto resultante.

Matthew Katzer y Kamind Associates, Inc., patentaron un software comercial para maquetas de trenes a escala a partir del proyecto de Jacobsen, el inconveniente era que lo hicieron sin respetar las condiciones de la licencia de software libre. Katzer no indicó que una parte del código utilizado era una copia de DecoderPro, es decir, no otorgaba crédito a los autores del programa y no mencionaba al proyecto de código abierto de DecoderPro. Hace algunos años, en el 2005, Kamind envió una serie de comunicaciones en las que reclamaba el pago de una suma por cada descarga del JMRI. En buen cristiano, Jacobsen estaba siendo intimado al pago de unas regalías por distribuir el software que él mismo había creado.

Esta situación enojó a Jacobsen y lo motivó a iniciar un proceso declarativo (declaratory judgment) en el que denunció a Katzer por la violación de los términos de la licencia del JMRI. El año pasado, más precisamente el 17 de agosto, el juez del Distrito Norte de California negó que la licencia de Jacobsen tuviera la protección de las leyes del copyright, bajo el argumento de que la licencia era tan abierta que implicaba en los hechos una renuncia de sus derechos de autor. Jacobsen se veía obligado a demandar a Katzer por incumplimiento contractual y no por la vulneración de sus derechos de autor. Sin embargo, en vía de apelación la Corte de Apelaciones del Circuito Federal (Court of Appeals for the Federal Circuit – CAFC) reconoció en su sentencia del 13 de agosto, la aplicación de la protección del copyright cuando se incumple con una licencia de software libre.

Para la Corte el hecho de que no se plantee una contraprestación económica por la licencia no implica que falten consideraciones económicas. Existen beneficios substanciales económicos con la creación y distribución de obras bajo este tipo de licencias que van más allá de las regalías de las licencias tradicionales. Por ejemplo, los programadores pueden incrementar su reputación al desarrollar proyectos de código abierto. La licencia que cede a los usuarios el derecho de copiar, modificar y distribuir libremente el software se hace a condición de que se respeten ciertas condiciones. Si éstas no se respetan no se puede utilizar el software, no sin que ello constituya una vulneracuión de los derechos de autor.

El caso es muy importante e interesante si tenemos en cuenta la repercusión que ha tenido en la Red, y como reconoce por ejemplo Lawrence Lessig en su blog, en la medida que sería la primera vez que los tribunales americanos reconocen la protección, no deja de ser paradójico, de los derechos de autor para este tipo de licencias. Ahora bien, la pregunta que nos hacemos en este caso es si, de acuerdo con la legislación nacional, una vulneración de estas licencias, por ejemplo del tipo Creative Commons puede ser considerada también como una vulneración de los derechos de autor.

Google Chrome y las Browser Wars

Google está por cumplir 10 años. El 27 de septiembre de 1998, Larry Page y Sergei Brin, dos estudiantes de Ciencias de la Computación de la Universidad de Stanford fundaron la empresa que tenía como principal activo un algoritmo que permitía hacer búsquedas por Internet de forma más eficiente. En dicho mes Google era sólo el nombre distorsionado de un término matemático del que nadie había oído hablar, tan conocido era que cuando Page y Brin quisieron vender el programa nadie lo quiso comprar, ante semejante exito tuvieron que empezar el negocio ellos mismos, como no, desde la cochera de un amigo. Seguro que están muy agradecidos por tamaña visión de la industria. La noticia es que Google no ha encontrado mejor forma de celebrar su aniversario que presentando oficialmente este 2 de septiembre –una semana después del lanzamiento de la versión beta del Internet Explorer 8 de Microsoft– en Buenos Aires México, San Pablo, Estados Unidos y Europa una versión beta – ¿habrá algo para Google que no sea beta? – de su navegador de Internet, al que ha llamado Google Chrome y que ha venido preparado en sus laboratorios en absoluto secreto. De acuerdo con la información que recoge la prensa, el navegador está disponible inicialmente para la plataforma Windows en 43 idiomas, las versiones para Mac OS X y Linux todavía están en desarrollo. En las primeras 24 horas de puesta en línea del Chrome, 3,5 millones de personas bajaron la versión beta (emol).

Durante la presentación del Chrome se señaló que era más rápido, estable e intuitivo que los navegadores existentes (elmundo.es). Entre diez y quince veces más rápido que Firefox y cien veces más veloz que el Explorer 7 (publico). Aparentemente no es la única ventaja. Además, el Chrome está escrito en código abierto, lo que permitirá que cualquiera pueda meterle mano, permite discurrir por la Red sin que se almacenen los registros de navegación y da opción a borrar las cookies, la memoria caché o el historial de una sesión. La navegación se realiza a través de pestañas y cada una funciona de forma independiente, de tal forma que si una se bloquea se puede seguir trabajando con el resto de las ventanas. Ventajas interesantes, habrá que ver que tal van funcionando cotidianamente.

Con este lanzamiento Google parece meterse de lleno en la tercera guerra de los navegadores (browser wars), sin embargo, a diferencia de las dos anteriores ésta se desarrollará en una serie de frentes y no se limitará al programa que permite visualizar la información de una página web. Como se sabe, la primera browser war enfrentó a Netscape con el navegador Explorer de Microsoft. Esta guerra terminó con la victoria por demolición del Explorer cuando éste se ofreció gratuitamente con el sistema operativo Windows. En 1998, la guerra estaba ya pérdida y Netscape fue comprada por AOL. La segunda browser war se refiere a la competencia entre los navegadores Mozilla Firefox, Internet Explorer, Opera y Safari. Pero a diferencia de la anterior ésta es una guerra de baja intensidad. El lanzamiento del Chrome inicia el tercer capítulo de esta saga, que tiene curiosamente casi los mismos años que Google en el mercado.

Qué es lo que se viene. Como muchos recuerdan ahora, el sueño de Netscape, Oracle y Sun a finales de los 90 era convertir a la Red en el computador. Pero se adelantaron a su tiempo, hace 10 años las infraestructuras de banda ancha eran incipientes, las aplicaciones web no existían y las espaldas financieras de Microsoft lo suficientemente amplias como para aguantar cualquier embate. Hoy las cosas parecen ser diferentes. Como es evidente, el Chrome no competirá sólo con el Explorer, el enfrentamiento se prepara en varios campos. Primero en el nivel de los aplicativos y posteriormente con el propio sistema operativo Windows. El Chrome pretende funcionar como una plataforma a partir de la cual corran todas las aplicaciones, es decir como si de un sistema operativo se tratara, con lo cual es fácil intuir que Google no va a por el Explorer únicamente, sino a por el hermano mayor, el sistema operativo Windows de Microsoft, lo cual ya son palabras mayores.

Creemos que estamos ante un buen momento para realizar un breve comentario respecto a los dos procesos de competencia que enfrentó Microsoft tanto en los Estados Unidos como en Europa. En el primero de los casos los jueces americanos recomendaron prudencia y no impusieron a Microsoft mayores correctivos. En Europa pasó totalmente lo contrario. En marzo de 2004, la Comisión Europea, anunció la imposición de una serie de medidas contra Microsoft por un supuesto abuso de posición de dominio al integrar el reproductor multimedia Windows Media Player (WMP) con el sistema operativo Windows. La primera medida – además de la multa – obligó Microsoft a desarrollar una versión de su sistema operativo sin el WMP y en segundo lugar a que Microsoft proporcione a sus competidores la información necesaria para facilitar la interoperabilidad de algunas aplicaciones con el sistema operativo Windows Server.

Más allá de los incuestionables límites e inconvenientes generados por la burocracia de Bruselas – se obligó a una empresa a proporcionar a sus consumidores un producto menos atractivo que uno ya existente -, la aparición del Chrome es otro reto a su decisión. Google no necesitó de ninguna decisión de los tribunales ni que alguna agencia de competencia se plegara a sus lamentos para competir con Microsoft, lo hizo con ingenio utilizando diversos componentes de otros programas de código abierto como Web Kit y Mozilla. Como señalamos en un post anterior (en el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero?), Microsoft no andaba tan equivocado cuando empaquetó el WMP con su sistema operativo -camino natural de la industria por otro lado-, ahora que es altamente probable que aparezcan una serie de aplicativos también gratuitos y enlazados funcionalmente con el Chrome, la pregunta que se cae de madura es ¿Qué dirán las autoridades de Bruselas ahora?

Si Internet no olvida, Google tampoco

El blog de Enrique Dans (La persistencia de la memoria) nos presenta la siguiente noticia: el Juez David Harvey de la corte del distrito de Manukau en Nueva Zelanda, acaba de prohibir la difusión on-line de la identidad y la fotografía de dos hombres acusados de asesinar a un menor de edad (Judge restricts online reporting of case y Judge bans online naming of murder accused), mientras que, por otro lado, permite que esta información se publique través de medios tradicionales como la prensa escrita, la radio y la televisión. Para el Juez, la medida buscaría evitar que se acceda a esta información cuando el caso se encuentre en juicio. Básicamente, se trata de prevenir que alguien pueda “googlear” los nombres de los acusados y tener acceso a esta información, así como, según señala, el efecto viral de la publicación digital.

Hay que tener en cuenta que el juez Harvey no es un neófito en nuevas tecnologías. Este togado comparte las labores de magistrado con la cátedra de Derecho y tecnologías de la información en la Universidad de Auckland e incluso ha escrito un libro sobre Internet y el Derecho (internet.law.nz). Si tomamos el esfuerzo de “googlear” su nombre sabremos que en los últimos tiempos se ha dedicado a escribir papers y dictar charlas y cursos relacionados con Internet y el Derecho.

Dans utiliza el auto del Juez Harvey como una excusa para reflexionar acerca de lo que él llama la persistencia de la información en Internet mientras que cuando aparece en medios de comunicación tradicionales se olvida con facilidad. Este problema, el de la trascendencia de los datos en Internet y de su facilidad para encontrarlos, empieza a generar importantes interrogantes con relación a la protección de los derechos de los ciudadanos.

Un buen día de 2006 a un ciudadano español se le impone una multa por orinar en la vía pública. La información aparece publicada en el Boletín Oficial de la Provincia (BOP) tanto en papel como en Internet. Poco tiempo después este señor es nombrado subdirector de una escuela estatal, sin embargo, la noticia de esta impropia acción aparece cada vez que se digita su nombre en Google. Mortificado, se contacta con los representantes del buscador pero éstos le informan que no es posible desarrollar un filtro y que en todo caso tendría que contactarse con el BOP para que la notificación sea desalojada de la web, sólo así los robots de Google dejarán de encontrarla. En el mes de mayo de 2007 presenta un reclamo de Tutela de Derechos ante la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) por la denegación de Google de eliminar de sus resultados este contenido.

Google alegó, durante el proceso administrativo, que las informaciones obtenidas a través de sus resultados de búsqueda se encuentran en páginas de terceros de acceso público. En consecuencia, para eliminar el contenido de sus resultados debería desaparecer de la página. Por su parte, la Administración informó que la publicación en el BOP, se hacía en cumplimiento de un dispositivo legal. La AEPD nos recuerda, al resolver que, ningún ciudadano que no sea personaje público u objeto de hecho noticiable tiene que soportar que sus datos de carácter personal circulen sin corregir su inclusión en un sistema de comunicación universal como Internet. Por lo tanto, falla estimando la reclamación y el derecho de oposición ejercido contra Google, instando a que se adopten las medidas para retirar los datos de su índice e imposibilite el acceso futuro a los mismos.

Estos dos casos son oportunos para discutir algunos aspectos del derecho a la protección de los datos personales y de la facilidad de acceder a éstos en Internet. Es evidente que en un mundo analógico una de las mayores defensas del anonimato es la dificultad que representa buscar en miles de documentos cubiertos de polvo y desordenados en decenas de hemerotecas. Es decir es el propio código de la realidad el mejor muro para mantener la ignorancia. Esta defensa se desbarata con Internet. Sin embargo, la orden de la AEPD española no parece ser la más eficiente para proteger al ciudadano, en la medida que si bien Google es el buscador más conocido, no es el único y por lo tanto una limitación como la impuesta sólo tendrá un carácter parcial y será por lo tanto ineficiente, obligando a los ciudadanos a recurrir a cada uno de los buscadores del planeta para que filtren la información no deseada de sus motores de búsqueda.

Cómo detener el futuro de Internet

Herman Hollerith tenía veinte años cuando trabajó en el censo de los Estados Unidos de 1880. Luego de esta experiencia, desarrolló un mecanismo para procesar los datos de forma automática y no manualmente. Hollerith observó que la mayor parte de las preguntas del censo se podían contestar con un sí o un no. Ideó entonces una tarjeta que, según estuviera perforada o no en determinadas posiciones, contestaba este tipo de preguntas, el resultado se almacenaba utilizando un sistema electromecánico.

Para el censo de 1890, el Gobierno utilizó la máquina de Hollerith, el éxito fue rotundo, hizo en dos años y medio lo que antes se había realizado en siete. Después Hollerith fundó la Tabulating Machine Company (TMC) con la finalidad de explotar comercialmente su invento. La TMC arrendaba sus máquinas a un promedio de mil dólares por año. La compañía pronto realizó labores similares para otros gobiernos e incluyó nuevas prestaciones como procesar nóminas de pago, inventarios y existencias y facturación. La TMC es el antecedente de la actual International Business Machine (IBM) y en el modelo IBM siempre se arrendaron las computadoras por un pago mensual que cubría todo: hardware, software, mantenimiento y entrenamiento. De esta forma ninguna tercera persona, que no fuera la IBM, tenía cabida en el negocio.

Esta es una de las historias que Jonathan Zittrain emplea en su nuevo libro (The Future of the Internet And How to Stop It) para sensibilizarnos respecto de uno de los peligros que según él se cierne sobre Internet. El futuro de Internet está en riesgo porque su cultura innovadora está amenazada. Qué es lo que hace que Internet tenga tanto valor, para Zittrain es su naturaleza “generativa”, es decir la facilidad que tiene para que personas de todo el mundo usen y compartan el poder de las tecnologías para fines no previstos originalmente. Esta característica ha permitido el desarrollo de aplicaciones del tipo file sharing, VoIP y los nuevos sites de las comunidades sociales como Wikipedia y Facebook. Pero esta generatividad trae también desventajas, la anarquía creativa presenta tantos problemas de seguridad que mucha gente se plantea seriamente migrar hacia aplicaciones que, aunque con una capacidad generativa limitada, supongan una mayor tranquilidad.

El resultado, la creciente popularidad de aplicaciones bajo el modelo de IBM, es decir, se diseñan para hacer una sola cosa de forma eficiente, por ejemplo reproducir música, pero no tienen la capacidad innovadora de una PC. Así tenemos una serie de dispositivos como las videoconsolas de videojuegos, el Internet-phone handset, Xbox, TiVo, iPhone, iPod, smartphone y Kindle. Todos estos equipos pueden conectarse a Internet sin ningún riesgo, el precio que se paga es que sólo pueden ser modificado por el fabricante y, por lo tanto, no permiten la creatividad, un verdadero misil a la base de la cultura de Internet.

Para Zittrain, Wikipedia, la enciclopedia libre en línea que cualquier persona puede corregir, es un modelo a seguir para combatir las consecuencias de la generatividad negativa y de esta forma limitar la migración de los usuarios hacia estos aplicativos. El hecho de que Wikipedia no sea un espacio absolutamente anárquico sugiere que hay maneras de controlar eficientemente estos problemas. Menciona varios mecanismos, tomando como ejemplo Wikipedia, que podrían ser trasladados a las capas técnicas para mejorar la confiabilidad de Internet.

Pero los planteamientos de Zittrain no son acogidos por todos. Tom Standage escribe en la versión on line del The Sunday Times (The Future of the Internet: And How to Stop It by Jonathan Zittrain) algunas dudas que parecen muy lógicas. Señala, que aunque la noción de generatividad es elegante, Zittrain exagera el hecho que Internet esté en peligro. Ninguno de sus ejemplos convence. El hecho de que las personas utilicen un iPod o un Xbox no significa que dejen de lado a la PC. No existe una disyuntiva entre la PC y estas aplicaciones “atadas”, lo más probable es que se utilicen ambas. Zittrain insiste que la generatividad en el nivel de código es la más importante, pero no está claro que el código esté realmente amenazado. En los comienzos, la mayoría de los entusiastas seguidores de la informática nos vimos en la necesidad de aprender algunas lecciones de programación, posteriormente vinieron otras aplicaciones como los procesadores de texto y el correo electrónico, y las PC se convirtieron en herramientas de consumo de servicios finales y las ventas subieron. ¿Importó que la proporción de usuarios que sabían realmente cómo programar disminuyera? Por supuesto no, nos dice Tom Standage.

El libro, bajo la licencia de Creative Commons se puede bajar del blog de Zittrain (PDF).

La Gran Muralla China

Los chinos conocen a su Gran Muralla como Cháng Chéng o fortaleza larga. Este complejo de baluartes, castillos y fortificaciones fue construido por los gobernantes chinos a partir del siglo III AC. Su objetivo era defender al imperio de los ataques de las hordas nómades de mongoles y manchures. Al parecer, más que impedir su paso, la Gran Muralla pretendía dificultar al máximo que los nómades pudieran utilizar su temible caballería. Como muchas de las grandes obras de ingeniería china – lo estamos viendo en los actuales Juegos Olímpicos-, la Gran Muralla tiene unas dimensiones impresionantes, recorre más de seis mil kilómetros desde el río Yalu hasta el desierto de Gobi. No existe esfuerzo de ingeniería militar en la historia de la humanidad que se le pueda igualar.

Hoy, mil años después de que se terminara de construir la Gran Muralla los actuales gobernantes chinos se empeñan en diseñar una nueva fortaleza, y como en el caso de la anterior el esfuerzo que están poniendo en alcanzar su objetivo es al parecer también enorme.

Lamentablemente, son muchos los gobiernos que filtran la información a la que sus ciudadanos pueden acceder a través de Internet, países como Arabia Saudí, Corea del Norte, Cuba, Irán y Omán lo hacen regularmente. Sin embargo, el despliegue de las autoridades chinas para censurar Internet es mucho mayor e incluye sitios tan variados como: pornográficos, páginas de congregaciones religiosas, portales de organizaciones no gubernamentales, salud, organizaciones de derechos humanos y agencias de noticias. Según un estudio realizado en el año 2002 por el Berkman Center de la Facultad de Derecho de la Universidad de Harvard el gobierno chino bloqueaba todo tipo de sitios con información que pueda ser considerada sensible por las autoridades. Todo indica que esta práctica se habría intensificado.

De acuerdo con un informe realizado en el año 2005 por la iniciativa OpenNet, China cuenta con una regulación de Internet extraordinariamente compleja. El régimen legal abarca una serie de requisitos y prohibiciones emitidos por múltiples agencias gubernamentales. Por lo menos una docena de entidades tenían autoridad sobre el acceso a Internet y su contenido en aquel año. Pero el sistema no se detiene en la larga lista de regulaciones emitida por el Estado, adicionalmente existe un enorme sistema de censura encargada de filtrar directamente aquellos contenidos que discrepan con la línea política del gobierno chino. Se calcula que unos 30 mil censores filtran diariamente estos contenidos nocivos. Toda esta confusa red burocrática se explica en el documento “China, Viaje al corazón de la censura de Internet” realizado por las organizaciones Reporteros sin Fronteras y Chinese Human Rights Defenders (CHRD).

La voluntad de limitar los contenidos disponibles en Internet para los ciudadanos chinos, no se limita a medidas burocráticas o al despliegue de un numeroso cuerpo de ciberpolicías, para Amnistía Internacional, China tiene el mayor número de periodistas y ciberdisidentes encarcelados del mundo. Este esfuerzo de control exige también la participación de algunas empresas como Yahoo! y Google quienes se ven forzadas a colaborar con las autoridades de Pekín si no quieren desaparecer para los más de cien millones de internautas chinos. Es conocido el caso de la versión autocensurada del buscador chino de Google, anunciado en enero de 2006, una alternativa al motor de búsqueda de Google alojado fuera de China (Google.com). La versión no censurada está disponible para los usuarios chinos, pero su búsqueda pasa por el control de un firewall que restringe gran cantidad de información y ralentiza el proceso de búsqueda. Esta máquina de filtrar y censurar no se ha detenido, como era de esperarse, ni siquiera con ocasión de los Juegos Olímpicos.

China ha ganado por primera vez en su historia los Juegos Olímpicos, ha acumulado más medallas de oro que nadie. Felicitaciones.

La trasparencia en los actos de Osiptel, ¡Media vuelta y avancen!

Es conocido que a través de sus decisiones el Estado no siempre genera una mayor eficiencia o bienestar. Ello se debe en gran medida al problema conocido como del Agente y el Principal. Se le exige al Agente (la burocracia) realizar ciertas acciones en beneficio del Principal (los ciudadanos), sin embargo, suele modelar su conducta en beneficio propio, lejos de las exigencias de los ciudadanos.

Al actuar de acuerdo con sus intereses el Agente impone a los ciudadanos una serie de costos con la consecuente reducción del nivel de bienestar general. Para evitar estos inconvenientes se exige a la Administración que implemente una serie de controles que limiten su posible conducta estratégica, entre estos mecanismos nos encontramos con la obligación de publicitar sus actos.

Cabe recordar que el Estado Peruano suscribió en 1994 la Declaración de Chapultepec que ratificó con Los Principios de Lima en el año 2000. Estos textos apuntan en favor de una apertura de las fuentes de información públicas. Para lograr este objetivo se tomaron una serie de decisiones saludables, entre las que se encuentran: la creación del Portal de Transparencia Económica, el Portal del Estado Peruano, la aprobación de la Ley de Acceso a la Información Pública y su Reglamento, la obligación de publicar los proyectos normativos y los procesos de consulta ciudadana. Sin embargo, algunos sectores de la Administración estarían remando contra este proceso de transparencia.

El año pasado, el Consejo Directivo de Osiptel (regulador peruano de las telecomunicaciones) aprobó su Resolución N° 018-2007-CDOSIPTEL (Disposiciones que Regulan la Transparencia del OSIPTEL y sus Directores, Funcionarios y Servidores), de acuerdo con la cual se obligaba a difundir en Internet una serie de documentos. De esta forma, los ciudadanos podíamos conocer a través de la página web de Osiptel las Actas de las sesiones del Consejo Directivo, las Actas de las sesiones del Tribunal de Solución de Controversias y los proyectos de las Gerencias de línea de OSIPTEL. Sin embargo, esto ya no será posible.

El nuevo Consejo Directivo de Osiptel ha aprobado recientemente la Resolución N° 016-2008-CD/OSIPTEL, de acuerdo con la cual ya no se publicará en su web institucional esta documentación, aún cuando mantiene su carácter de pública. Es decir, ciudadanos y administrados sólo podrán tener acceso a esta información si la solicitan formalmente por escrito, lo que incluye el pago de la tasa correspondiente.

Las razones que habría tenido Osiptel para tomar esta decisión no tienen desperdicio, y nos trae a la memoria aquel dicho castellano que nos dice irónicamente “el ejército español nunca retrocede, simplemente da media vuelta y sigue avanzando”. Según la exposición de motivos de la Resolución N° 016-2008-CD/OSIPTEL: “(…) si bien la transparencia constituye un principio que orienta la gestión de las entidades del Estado, ésta no debe impedir la eficiencia en dicha gestión ni impedir el cumplimiento de las funciones propias de cada una de éstas, ni el cumplimiento de las normas vigentes en materia de excepciones que resguardan el derecho de terceros”. Es decir, la publicidad de la información a través de Internet – ¿no se dice cuál, ni cómo, ni por qué?– impide la eficiencia de las funciones de Osiptel. Para rematar se señala, “(…) la propuesta se refiere a modificaciones sobre la información que se difunde en el portal de transparencia del Osiptel, y que no afectan (sic) de modo alguno el derecho de libre acceso a la información pública reconocido como derecho fundamental en la Constitución del Perú”. Como se ve, se reconoce abiertamente que la información sigue siendo pública pero se advierte que ésta no se difundirá en la web.

Lo que no se entiende, es cómo la divulgación de información pública a través de Internet afecta el normal desempeño de Osiptel, y no cuando la misma documentación se revela a través de medios físicos. Irónicamente, Osiptel entiende que el mecanismo de divulgación más eficiente (Internet) es más perjudicial que el menos efectivo y más costoso (solicitud administrativa). En la práctica pareciera que lo que se pretende es trasladar integramente los costos de control de los actos de la administración al ciudadano. Un verdadero retroceso aunque se diga lo contrario.

¿Está en peligro Internet?

Lima, como todas las ciudades latinoamericanas, es una ciudad extraña. Tengo la impresión que su carácter deriva de sus origenes y confluencias hasta convertirla en un resumen con ingredientes andinos, criollos, europeos, borbónicos, populares, urbanos, cosmopolitas, cucufatos y aldeanos. Es decir, quien pasee por la ciudad tendrá la sensación de estar en un concierto con los cumbiamberos del Grupo 5, The Doors y Beethoven todos tocando en el escenario al mismo tiempo. Una de las rarezas más notorias que tenemos los limeños es nuestra relación con el mar. La ciudad besa literalmente el Pacífico, sin embargo, sus playas no se cuidan con esmero. Esta situación ocasiona, que se cuenten por miles los que huyen de ella los fines de semana estivales para refugiarse en los clubes y urbanizaciones de la Comunidad Campesina de Asia situada a unos cien kilómetros de la ciudad. Lógicamente, esta estampida hace que la autopista Panamericana Sur se atasque y que el trayecto sea una tortura. Algunos piensan que esto podría pasar con Internet.

Hace poco dimos cuenta de cómo la Federal Communications Commission (FCC) obligó a Comcast (Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada) a dejar de lado su política de gestión del tráfico de Internet. Los defensores de este tipo de prácticas sostienen que las nuevas aplicaciones de Internet generan tal tráfico que si no se gestiona de forma eficiente, Internet podría ralentizarse de forma importante. En esta línea se pronuncia Robert M. McDowell, consejero de la FCC que votó por la legalidad de la práctica realizada por Comcast, en un artículo publicado en el Washington Post (Who Should Solve This Internet Crisis?) dos días antes de la votación del Memorando de Opinión y Orden que censuró la gestión del operador.

McDowell cree que Internet pasa por una crisis similar a la de 1987 cuando tenía 35 mil usuarios. En aquella oportunidad, los ingenieros se encontraron con la disyuntiva de permitir que la red se embotellara o buscar una solución. Esta historia, se solucionó priorizando los contenidos de las aplicaciones en tiempo real sobre aquellos usos que no sufrirían por causa del retardo. Estos esfuerzos desatascaron Internet. Hoy, cuando los usuarios de las redes p2p transfieren música o vídeos, llaman a miles de computadoras. Consecuentemente, las conexiones se atascan y la Red se ralentiza. De acuerdo con este artículo, en hora pico, sólo el 5 por ciento de los consumidores de Internet consumiría el 90 por ciento del ancho de banda. Sin embargo, este problema no debe solucionarse desde la esfera del gobierno, por el contrario, debemos dejar que los ingenieros y los grupos de interés continúen haciendo lo que han hecho por años, ponerse de acuerdo sobre la mejor forma de gestionar Internet.

La posición de McDowell no complace a todos. Por ejemplo, en el blog de la iniciativa Save the Internet (StI) (Who Shouldn’t Solve This Internet Crisis) se señala que el comisionado intenta excusar el comportamiento Comcast sobre la base un posible atasco de Internet, pero, de acuerdo con los examenes independientes conducidos por Associated Press, la Electronic Frontier Foundation y el Instituto Max Planck, Comcast bloqueó los protocolos p2p en todo momento, no sólo en las horas pico y sin importarle el tamaño de los archivos transferidos. Para StI en lugar de reinvertir en más capacidad, Comcast se rembolsa los beneficios mientras que explota el control que tiene sobre la red para socavar la competencia. Interesante discusión seguiremos atentos cómo se va desenvolviendo.