Antonio Rodriguez Lobatón

Abogado por la Universidad de Lima. Cursos completos en la Maestría de Derecho y Economía de la Regulación de Servicios Públicos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro investigador del Instituto Riva Agüero. Especialista en derecho de telecomunicaciones, competencia y regulación de servicios públicos.

eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos

Como es conocido, eBay es el portal de subastas en línea más importante del mundo. Tal como eBay, gran parte de este tipo de compañías no son responsables de la mercancías exibidas en su portal, sino que simplemente constituyen una pasarela entre quienes desean venderlas y quienes están dispuestos a pagar por ellas. Sin embargo, una serie de recientes decisiones judiciales parecen retar el modelo de las subastas en línea al responsabilizar al portal por la calidad y la autenticidad de las ofertas realizadas.

En junio de este año eBay fue sentenciada por el Tribunal de Gran Instancia de Troyes, Francia, al pago de 20 mil euros por vender artículos falsificados del fabricante de artículos de lujo Hermes. Para Hermes, eBay era culpable de falsificación al habilitar los mecanismos necesarios que permitieron la transacción fraudulenta.

Peor le fue en un caso seguido ante el tribunal de Comercio de París. Este colegiado falló a favor de seis de las marcas que gestiona Louis Vuitton Moet Hennessy(LVMH) el mayor conglomerado de productos de lujo del mundo. Dos fueron las conductas antijurídicas que LVMH endilgó a eBay. Para la compañía francesa el portal era responsable de poner a disposición del público una serie de productos de cuero falsificados de su cartera de marcas y de constituir un mecanismo para vender sus productos fuera de los canales autorizados por ella. El fallo, hecho público a finales de junio, prohibió a eBay vender los perfumes de cuatro de las marcas de LVMH (Dior, Kenzo, Givenchy y Guerlain). Asimismo, el tribunal ordenó a eBay al pago por los daños ocasionados de 19,28 millones de euros a LVMH y de 16,3 millones de euros a Christian Dior Couture. Asimismo, dispuso el pago de de 1,16 millones para Christian Dior, 667 mil euros para Kenzo, 686 mil para Givenchy y 686 mil para Guerlain por permitir la venta de los productos de estas marcas sin autorización.

Sin embargo, no todas han sido malas noticias para eBay. Recientemente, un tribunal de Nueva York falló a su favor en el proceso iniciado por la joyería Tiffany en el año 2004 al permitir la venta de algunas falsificaciones de sus productos. De acuerdo con la demanda, eBay no habría tomado las precauciones suficientes para prevenir la venta en su portal de joyas falsificadas. Opinión que no fue compartida por el tribunal. Cabe recordar finalmente que todavía no han sido resueltas las demandas que L´Oreal, el mayor fabricante de cosméticos del mundo, presentara contra eBay en Francia, España, Alemania, Reino Unido y Bélgica por permitir la venta de falsificaciones de sus productos en su portal.

Nos encontramos ante dos aspectos que desde hace tiempo son materia de intenso debate: la defensa de los derechos de propiedad intelectual y la responsabilidad de los proveedores de servicios en Internet. Una aproximación a estos aspectos los podemos encontrar en el post de Annika Mengisen: Did eBay Start a Counterfeit Crackdown? (Freakonomics). El post reproduce una entrevista a Judith Zaichkowsky autora del libro “The Psychology Behind Trademark Infringement and Counterfeiting” y a Kal Raustiala y Christopher Sprigman coautores del trabajo “The Piracy Paradox: Innovation and Intellectual Property in Fashion Design”.

Para Raustiala y Sprigman existe una diferencia entre los casos de falsificación comunes y el de eBay, puesto que este portal no es un vendedor, sino un intermediario en línea que sólo relaciona a propietarios con posibles compradores. Los almacenes de “ladrillo-y-mortero” como CVS/pharmacy tienen la capacidad de verificar las mercancías que adquieren y por lo tanto de distinguir si un bien es genuino o falso. EBay no podría hacerlo aunque quisiera.

Para el profesor Zaichkowsky el problema está en la demanda. Si existen personas dispuestas a comprar bienes falsificados habrán fabricantes de estos bienes. La solución no está en la ley sino en crear una imagen negativa de aquellos que consuman bienes falsificados. Japón tiene el consumo más bajo de carteras falsificadas porque quien las usa padece un gran rechazo social, mientras que los consumidores de los EE. UU. piensan que es hasta divertido poseer algunas falsificaciones.

Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas con sede en Luxemburgo respaldó el derecho de Telefónica de España (Telefónica) a no revelar a una asociación que agrupa a productores y editores de grabaciones musicales y audiovisuales la identidad de sus clientes habituados al intercambio de música a través de Internet. Aún cuando se ha interpretado que esta sentencia estaría blindando el anonimato de quienes realizan este tipo de prácticas y como una derrota más de la industria discográfica, lo cierto es que sólo señala que las normas comunitarias no exigen a los países miembros incorporar dentro de su legislación la posibilidad de que los datos personales puedan revelarse en un procedimiento civil.

En el mes de noviembre de 2005, la  Asociación de Productores de Música de España (Promusicae) promovió diligencias preliminares ante un Juzgado Mercantil de Madrid contra Telefónica, con el objeto de obtener la identidad de aquellas personas a las que ésta prestaba servicio de acceso a Internet y de las que Promusicae conocía su dirección «IP», la fecha y la hora de conexión. Promusicae denunciaba que estas personas -a partir del programa de intercambio de archivos peer to peer, KaZaA-, permitían a los internautas el acceso a una carpeta compartida de su computadora, donde se encontraban fonogramas cuyos derechos patrimoniales de explotación corresponderían exclusivamente a sus asociados.

De acuerdo con Promusicae los abonados de Telefónica que permitían el intercambio musical cometían un acto de competencia desleal y vulneraban sus derechos de propiedad intelectual. Para poder ejercitar las correspondientes acciones civiles era necesario que la operadora proporcionara las identidades de los supuestos infractores. Telefónica consideró que, conforme a la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI) y la legislación comunitaria, la divulgación de los datos de sus abonados sólo está permitida en el marco de una investigación criminal o para salvaguardar la seguridad pública y de la defensa nacional y no en el marco de una diligencia preparatoria de un procedimiento civil.

El  caso llegó hasta el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Asunto C‑275/06) el cual tuvo que determinar si el Derecho comunitario exige a los Estados miembros -en el marco de un  proceso  civil-  poner  a disposición de terceros los datos de conexión y tráfico generados por las comunicaciones establecidas durante la prestación de un servicio de la sociedad de la información. El Tribunal concluyó que no. Sin embargo, la sentencia es  clara  en  señalar que no existe impedimento alguno para que los Estados miembros puedan recoger en sus legislaciones, mecanismos que permitan obligar a los operadores a  divulgar  información  de  sus  usuarios,   en  caso  éstos  se  vean  inmersos en investigaciones   judiciales  por  presuntas  violaciones  a  derechos  de  propiedad intelectual.

Para  la  industria  discográfica,  resulta  imprescindible  conocer  la identidad de quienes  vulneran sus derechos. En la medida que los proveedores de acceso a Internet no   permiten  el  acceso  a  esta  información,  será  imposible  que  las  empresas discográficas   puedan   accionar   contra   los   infractores.   La   jurisprudencia norteamericana  puede decirnos algo al respecto. Como se recordará, en el año 2003 la RIAA (Recording Association of America) inició una dura lucha en los tribunales hasta lograr en una decisión judicial, sobre la base de la Digital Millenium Copyright Act (DMCA) de 1998, que se obligara a Verizon a revelar los datos de aquellos acusados de intercambiar ficheros protegidos por las leyes de propiedad intelectual. En  este  contexto la RIAA utiliza el procedimiento conocido como “John Doe”  (los  que  resulten responsables), que consiste en demandar a personas anónimas por  su  dirección IP hasta luego obtener de los operadores los datos reales de estas personas.  Hasta  el  momento  se  han  demandado  bajo  este mecanismo más de 20 mil personas,  entre  las  más  recordadas está Brianna LaHara, una niña de 12 años cuyos padres lograron finalmente un acuerdo con la Industria previo pago de 2 mil dólares.

Los seguidores de la Net Neutrality se anotan una victoria

El regulador de las telecomunicaciones de los Estados Unidos, la FCC (Federal Communications Commission), a través de su presidente  Kevin J. Martin, amenazó el pasado 10 de julio con sancionar a las compañías de Internet que limitaran o entorpecieran el acceso de sus abonados a programas como BitTorrent o eMule acusados de demandar intensamente recursos de ancho de banda.

De acuerdo con Martin, Comcast, el proveedor de acceso a Internet más importante de los Estados Unidos, violó las libertades de Internet al interferir intencionalmente las conexiones de sus abonados cuando éstos intercambiaban ficheros. La práctica repudiada consistía en que cuando Comcast advertía que sus abonados utilizaban el programa BitTorrent procedía a limitarles la velocidad de acceso. La compañía admitió que llevaba a cabo esta práctica, muy utilizada por toda la industria, dado que estas conexiones consumen buena parte de la capacidad de sus usuarios y solo una mínima proporción de éstos las usan. Es decir, buscaba imponer limitaciones a los usuarios que más congestión producían para mantener estable el nivel de acceso de los demás.

Si bien la el presidente de la FCC advirtió que de momento no pensaba tomar medidas sancionadoras, los proveedores de acceso deberan tener cuidado al realizar este tipo de prácticas si no quieren verse obligados a pagar alguna multa. Cabe recordar que en el año 2005 la FCC impuso una sanción por un hecho similar cuando Madison River Communications, un pequeño proveedor de acceso a Internet de Carolina del Norte, bloqueó el acceso de sus suscriptores al servicio de voz sobre IP de Vonage.

Además de ordenar la restitución de la conexión la FCC multó a Madison River con US$ 15 mil dólares.

De acuerdo con estas declaraciones, la FCC estaría alineando sus políticas con el principio de Net Neutrality o Neutralidad de la Red. Como indica el profesor Tim Wu, de la Universidad de Columbia y presidente de Free Press, grupo que denunció el caso de Comcast ante la FCC: Si dos personas quieren intercambiar un archivo, los operadores no deben intervenir para nada.

Esta es sólo una batalla más del enfrentamiento que vienen sosteniendo desde hace unos años partidarios y detractores del principio de la Net Neutrality cuyo campo más cruento se encuentra sobre todo en los Estados Unidos, aunque sus repercusiones ya se empiezan a sentir en otras latitudes. Como se sabe el principio de la Net Nutrality se parece mucho al tradicional principio de no discriminación que rige la industria de las telecomunicaciones, puede definirse como la obligación de los agentes operadores de acceso a dar el mismo tratamiento al tráfico que circula por Internet, con independencia del contenido específico y de quien lo emita o lo reciba.

Para los defensores de la Net neutrality permitir la priorización de determinado tráfico por los operadores de acceso constituye un modelo de negocio al más puro estilo “Tony Soprano” (Tim WU: Why You Should Care About Network Neutrality) donde campeará la arbitrariedad y el despliegue de comportamientos potencialmente ilegales como por ejemplo privilegiar los contenidos propios en detrimento de los servicios de los competidores, lo que en última instancia sería la destrucción de Internet como fue concebido y como se lo conoce hoy. Frente a estos argumentos, los opositores de la Net neutrality consideran que el mercado asegura que los usuarios cuenten con un acceso libre a los distintos contenidos sin otra limitación que sus propios gustos o la información que poseen. La imposición de un principio como el de Net neutrality provocaría cuando menos una disminución de los niveles de inversión e innovación, generaría una administración ineficiente de la Red por parte de los operadores para gestionar la demanda de los consumidores, ya que no se podrían atender sus necesidades de manera ágil e innovativa.

En resumen, nos encontramos ante un round más de una controversia que promete ser larga y sinuosa. En juego no sólo está el mantenimiento de Internet tal como lo conocemos hoy sino también su propia viabilidad económica.

DigiWorld Yearbook 2008 España

Hace unos días se presentó en Madrid el prestigioso Informe DigiWorld 2008 España elaborado por ENTER (Centro para el Análisis de la Sociedad de la Información y las Telecomunicaciones del IE-Business School) en colaboración con IDATE.

De acuerdo con el Informe los sectores DigiWorld (servicios y equipos de telecomunicaciones, software y servicios informáticos, televisión y electrónica de consumo) crecieron en el año 2007 sólo un 5,8% con respecto al año anterior, alcanzando los 2,75 billones de euros de facturación, lo que representaría el 7,2% del PIB mundial. De esta forma estos mercados habrían sufrido una clara ralentización en su crecimiento respecto de años anteriores. El sector de equipamiento de telecomunicaciones es el que habría registrado un menor crecimiento, 2% durante el año 2007.

En lo que respecta a las tendencias regulatorias mundiales, el Informe destaca que en un modelo del tipo “centro comercial” los operadores de servicios de telecomunicaciones más importantes podrían desarrollar un enfoque integrado que una el control de las infraestructuras de redes fijas y móviles, su plataforma de gestión de servicios y de usuarios y el desarrollo de contenidos originales. De esta forma dichas organizaciones podrían imponer nuevas aplicaciones en un entorno fijo–movil que pudiera competir con los gigantes de la Web (como Google, Yahoo o MSN). En este contexto es probable que los reguladores estén atentos ante el despliegue de posibles prácticas anticompetitivas.

También se destaca que con la convergencia de servicios diferenciados, la Web va a tener que adaptar los mecanismos de gestión de paquetes a la naturaleza disímil de las aplicaciones soportadas. Estas diferencias podría suponer también una diferenciación tarifaria. Situación que podría regularse bajo la noción de la net neutrality. De igual forma, las estrategia de IPTV de los operadores de telecomunicaciones podrían enfrentarlas con las ofertas de programas distribuidos por Internet. El riesgo de discriminación podría descartarse también con la noción de la net neutrality.

Finalmente, en lo que a regulación respecta, el Informe destaca la posibilidad de asistir a la generalización de una separación funcional o estructural entre las actividades de explotador de redes y proveedor de servicios. Recordemos que en el paquete de reformas de las Telecomunicaciones propuesto en noviembre de 2007 por la Comisión Europea se da a los reguladores el poder de imponer esta separación funcional y que este spin off ya se ha discutido para los casos británico e italiano. El Informe puede descargarse íntegramente en la página de Enter.