Antonio Rodriguez Lobatón

Abogado por la Universidad de Lima. Cursos completos en la Maestría de Derecho y Economía de la Regulación de Servicios Públicos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro investigador del Instituto Riva Agüero. Especialista en derecho de telecomunicaciones, competencia y regulación de servicios públicos.

De Kirchneristán a Perusalem: una regulación al tuntún

«Hablar de cine peruano a mi me parece una de las estupideces más geniales con las que he tropezado, fuera de la estupidez de hablar del fútbol peruano.»

Armando Robles Godoy (1923 – 2010)

Mi buen amigo Enrique Pasquel publicó este 1 de noviembre en El Comercio (aquí) una columna donde criticaba ácidamente la propuesta de establecer una cuota de pantalla del 20 por ciento para el cine nacional. Pareciera que el origen del artículo de Pasquel está en una nota publicada poco antes en el Diario Gestión (aquí, suscriptores) respecto del proyecto de la nueva ley de cine, sin embargo, creo que Pasquel no tuvo a la mano el proyecto completo al hacer su columna, pues si lo hubiera leído en su integridad le habrían faltado páginas para cuestionarlo.

No obstante, el Proyecto de Ley de la Cinematografía y el Audiovisual Peruano ya tiene varios meses en el candelero (aquí), por lo menos desde marzo de este año, y salvo algunas notas en diarios como El Comercio (aquí) y Diario16 (aquí) o apuntes en blogs especializados, apenas ha merecido mayor comentario. Por lo tanto, el artículo de Pasquel tiene la virtud de meter nuevamente en agenda un asunto que debió merecer mayor atención desde su nacimiento. Sobre el particular recomiendo la lectura de las entradas de Hans Rothgiesser en economía de los mildemonios (Qué es una película peruana, Las ventanas de oportunidad y Las cuotas que sí han incluido en la ley)  y Ricardo Bedoya en páginas del diario de satán (La cuota de pantalla realmente existente).

Coincido en lo sustancial con Pasquel y aún cuando reconozco que el ejemplo de la casaca Thriller no es el más feliz, me parece que la buena intención de crear una industria cinematográfica nacional sólida terminará en la mala costumbre de subvencionar a una industria que no ha sabido ser rentable y que intenta desarrollarse a costa de afectar los derechos de propiedad de terceros y de rascar las arcas presupuestales o los bolsillos del contribuyente, que para decirlo en cristiano es lo mismo. En este contexto, me parecen de lo más destempladas, injustas y barriobajeras la mayoría de las criticas que hicieran a Pasquel algunos seguidores del portal cinematográfico cinenecuentro en su página de Facebook.

Pero vayamos por partes y cucharadas, esta vez con lo referente a las justificaciones para las regulaciones impuestas en el Proyecto.

Para no perder la costumbre, regulando al tuntún

Una de las taras nacionales de las últimas décadas, es eso de regular actividades económicas sin un mínimo de rigor. Como ejemplo, podemos citar la justificación para imponer una cuota de pantalla para el cine nacional, que la podemos encontrar en la exposición de motivos del Proyecto, además en la propia nota del diario Gestión, citando a Christian Wiener, se señala que Argentina resguarda un porcentaje incluso mayor: 35 por ciento de cuota. El sólo hecho que Kirchneristán reserve una cuota de pantalla para su cine criollo debería ser suficiente razón para hacer por estos pagos precisamente lo contrario. Pocas legislaciones más intervencionistas que la de Kirchneristán.

¿Por qué el 20 por ciento y no 35? Porque el Estado peruano no puede imponer una cuota mayor, en la medida que el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos sólo permite establecer una reserva de pantalla para el cine local con ese límite.  Si no tuviéramos el dique del Tratado estoy convencido que copiaríamos el modelo argentino en su totalidad.

Por más que he buceado, no he encontrado ningún documento de trabajo o de  discusión sobre sobre el particular en la web del Ministerio de Cultura. Lo único que tenemos es la exposición de motivos del propio proyecto. Peor es nada. No obstante, veremos cómo es que el proyecto se ha elaborado sobre la base de una serie de premisas cuestionables, cuando no abiertamente erradas, y que en ninguna medida lograrán desarrollar el cine nacional de forma robusta tal como se pretende, el cual seguirá dependiendo artificialmente de la gracia de las ayudas públicas, cuotas de pantalla e impuestos ad hoc.

Para muestra un botón. Como es sabido, las normas en el Perú para su aprobación tienen que estar premunidas de un análisis costo-beneficio. Normalmente los proyectos normativos en el Perú tienen la siguiente fórmula con relación al análisis costo beneficio: «la norma no irrogará gastos al Estado y sus beneficios son evidentes«. Solo las propuestas del Ejecutivo se apartan de este derrotero pues suelen tener mayor precisión. Pero este no es el caso. De acuerdo con el Proyecto «la (…) iniciativa, (…) no generará mayores gastos al erario nacional. (…) Sin embargo, promoverá la producción y difusión del cine peruano a nivel nacional e internacional, desarrollando la industria nacional, y atraerá la inversión extranjera y el empleo del sector, gracias a las gestiones de la Comisión Fílmica al respecto.»

Señalar que una norma que crea dos tributos, modifica otros tres, establece cuando menos cuatro exoneraciones tributarias -una de ellas a la Ley de Impuesto a la Renta- y que crea un organismo público (Organismo Nacional del Audiovisual y la Cinematografía) no genera gastos al Estado, es no entender qué es un análisis costo-beneficio. Esta metodología obliga a ponderar sus costos (sociales) con los beneficios (sociales) pretendidos o esperados. Lo cual evidentemente no se ha hecho en este caso.

Es el Proyecto que tenía que salir

El Proyecto nace con un pecado original, atendiendo a la composición del grupo de trabajo encargado de su elaboración. De acuerdo con una nota de la agencia Andina (aquí), sabemos que estuvieron representados en este grupo de trabajo: la Asociación Peruana de Prensa Cinematográfica (Apreci), el Sindicato de Artistas e Intérpretes del Perú (SAIP), la Unión de Cineastas Peruanos (UCP), la Asociación de Cineastas Regionales del Perú (Acrip) y de la Asociación de Productores Cinematográficos del Perú (APCP). ¿No parece que falta alguien en esta foto?

Lógicamente salió una ley proteccionista que bebe de los recursos generados por otros sectores, una norma presupuestodrogodependiente, que crea una serie de barreras para acceder a los recursos públicos recaudados y que como contrapartida carece de incentivos y responsabilidades para los colectivos que se beneficiarán con estos fondos. Mejor mundo imposible, casi cinematográfico. No en vano, la Directoria de Industrias Culturales del Ministerio señaló en El Comercio (aquí) que «estaban presentando la ley de nuestros sueños«. No tengo duda de que es así.

Supongamos que encargamos a la Sociedad Nacional de Industrias elaborar la nueva ley del sector. No es muy difícil imaginar que la primera iniciativa que intentarían imponer sería la incrementar los aranceles a las importaciones de productos manufacturados, amén de un rosario de beneficios tributarios y para arancelarios. Esto es precisamente lo que ha pasado en Perusalem, un Proyecto elaborado a la medida de sus redactores, que lo único que hace es hacer  justicia al derrotero marcado por la Ley de Fomento de la Industria Cinematográfica de 1972 (aquí).

En posteriores entregas seguiremos desbrozando la propuesta del Ministerio de Cultura.

En la imagen: Mañana te cuento 2 (2008) de Eduardo Mendoza con Vanessa Jerí, para todo lo demás existe Mastercard.

De la Ley Seca a la ley hueca o (lo que es lo mismo) de Atlantic City al file sharing

Que el campo de las nuevas tecnologías es cruento y desalmado, lo atestigua  este blog. En varias páginas hemos dado cuenta de los diversos enfrentamientos ocurridos, desde el compilador Un mundo en guerra, un resumen de las luchas que en este mundo han sido; pasamos por los enfrentamientos de la maquinaria Microsoft (Microsoft y la UE: la guerra continúa), como también el crecimiento del nuevo imperio (Google Chrome y las Browser Wars), pronto estos muchachos (Microsoft y Google) nos ofrecerán una versión moderna de Hatfields y McCoys; para terminar, reseñamos el primer parte de guerra de las mobile wars (Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado).

Intellectual Property and Copyright Wars

No cabe duda que la más cruenta de todas estas guerras es la que libran desde hace más de una década los regulares de la industria del copyright contra una enorme masa de ciudadanos anónimos (que no Anonymous) convertidos sin querer en un enorme ejército de resistencia (Intellectual Property and Copyright Wars). A pesar de los recursos que ha insumido y de las muchas divisiones que ha metido en combate, la  industria del copyright no parece estar ganando la guerra.

Este trance pesimista para la industria del copyright es visible sobre todo en el sector del frente más encarnizado: el peer-to-peer. La industria, auxiliada por algunos de los poderes del Estado, ha reforzado considerablemente sus fronteras e incluso envió al paredón judicial a decenas de miles de individuos acusados de compartir archivos.

Sin embargo, ni el endurecimiento de las leyes del copyright, ni las miles de demandas judiciales contra los ciudadanos que las infringen, han logrado disminuir el peer to peer, que continua floreciendo hasta niveles nunca vistos.

Varias razones parecen explicar el fracaso de la industria del copyright en esta guerra. Una, es que el régimen actual de los derechos de autor, a la vez que ha fortalecido la protección de los titulares del copyright, genera una resistencia feroz que se materializa en la forma de desobediencia civil, tal como ocurrió en los Estados Unidos con la Ley Seca.

Lecciones de la Ley Seca

Esta es la posición que nos presenta Donald P. Harris en un artículo (The New Prohibition: A Look at the Copyright Wars Through the Lens of Alcohol Prohibition) que aparecerá proximamente en University of Tennessee Law Review. La masiva compartición de archivos no se detiene, porque los consumidores no sienten la obligación moral de respetar las leyes de derechos de autor. Los valores normativos de los usuarios en materia de protección de derechos de autor no se corresponde con los de la industria. Es esta asimetría, la que está en el centro de la desobediencia civil de los consumidores. Un mayor endurecimiento de las leyes de derechos de autor (como exige la industria, Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?) parece que es ineficaz.

La prohibición del alcohol en los Estados Unidos entre 1920 y 1933 es un ejemplo histórico de los peligros de tratar de hacer cumplir una política pública que es incompatible con los valores sociales. La prohibición del alcohol fracasó porque los ciudadanos anularon los efectos de la ley a través de la desobediencia civil generalizada. La historia de la Ley Seca nos enseña que es imposible restringir las normas sociales que constituyen un comportamiento generalizado y socialmente aceptado. Esto es consistente con la teoría del cumplimiento, que postula que el acatamiento de las leyes se producirá sólo cuando la sociedad cree que son justas o legítimas.

La prohibición en los los Estados Unidos se impuso por la acción del llamado Movimiento por la Templanza (Temperance movement). Varios predicadores vinculaban la venta y el consumo de alcohol con un clima general de decadencia y con otros vicios morales como la prostitución. Se decía que el consumo de alcohol provocaba pobreza, enfermedades, demencia y delincuencia.

Luego de la aprobación de la llamada La Ley Seca (la Volstead Act) no se prohibió el consumo de alcohol, pero se hizo muy difícil su adquisición en la medida que se prohibía su manufactura, venta y transporte. No obstante, las bebidas alcohólicas continuaron siendo producidas de forma clandestina e importadas clandestinamente, provocando un auge sin precedentes del crimen organizado.

Este panorama se retrata magníficamente en la serie de HBO, Boardwalk Empire, que presenta el tránsito de como, gracias a la prohibición, un pendenciero de poca monta enquistado en el poder municipal de la ciudad de Atlantic City (Enoch Thompson, basado en la figura de Enoch Johnson un influyente político de la ciudad entre 1911 y 1941) se convirtió en un poderoso mafioso de alcance nacional. Amén de otros problemas como las porquerías que tenían que tomar los parroquianos con consecuencias nefastas para su salud o el enorme gasto que irrogó a los contribuyentes todo el despliegue policial para asegurar el cumplimiento de una ley, que no sirvió para nada.

El artículo de Harris plantea la modificación del actual sistema de intercambio de archivos, permitiendo ciertos usos a los ciudadanos, hoy reprimidos. Esta propuesta sintoniza con las costumbres de los internautas, mientras que los temores de que ello se traduzca en el fin de los derechos de autor parece ser una posición exagerada.

Posición interesante para discutirla tomando un trago.

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Y no podrán botarte…

Es sabido que el uso de las nuevas tecnologías en el centro de trabajo es un aspecto que puede generar -y de hecho genera- una serie de tensiones entre empleadores y trabajadores, conflictos que muchas veces suelen terminar discutiéndose en los tribunales.

No obstante, esta tirantez no se ha traducido en el Perú en una gran jurisprudencia sobre la materia. Como antecedentes identificados, tenemos la Sentencia del Tribunal Constitucional en el conocido caso García Mendoza v. Serpost (Uso de Internet en el trabajo, pensando en voz alta) y un par de Proyectos de Ley presentados en el Congreso de la República para regular el uso de las nuevas tecnologías en centros laborales, curiosamente ambos por la parlamentaria Lazo de Hornung de Alianza Parlamentaria (Regulando las comunicaciones electrónicas en el trabajo).

Hace poco nuestro Tribunal Constitucional nos ha sorprendido con dos sentencias más sobre la materia.

En primer caso de Telefónica Centros de Cobro (Exp. No. 00114-2011-PA/TC), la empresa descubre que su Jefe Zonal de Piura viene utilizando una aplicación conocida como NetSend así como el sistema de envío de mansajes cortos (SMS) del teléfono celular corporativo para sostener conversaciones con un lenguaje «soez e impropio» y «ajenas a las que deben darse en un centro de trabajo ya que son de contenido sexual» con una empleada de la empresa. El otro caso, de Telefónica Gestión de Servicios Compartidos (Exp. No. 03599-2010-PA/TC), parece que está relacionado con el primero, y correspondería a la señorita que mantuvo las conversaciones soeces, impropias y de contenido sexual con su jefe, a la sazón Jefe Zonal de Piura, a través de la aplicación NetSend. En ambos procesos, el Poder Judicial en dos instancias decidió prudentemente declarar improcedente las demandas, por considerar que los hechos no podían ventilarse en un proceso de amparo. Pero ya sabemos que la ausencia de una etapa probatoria no intimida a nuestro Constitucional y rara vez se inhibe de decidir, aún cuando debiera hacerlo. Son las ventajas de encontrarse por encima del bien y del mal.

Ninguna de las dos sentencias van a pasar a la posteridad, como ocurre con la inmensa mayoría de las toneladas folios que expide al año nuestro Constitucional, en lo que vendría a ser una versión posmoderna y perversa del fordismo aplicado a los tribunales, pues la carga de trabajo es inversamente proporcional a la calidad de las resoluciones. El Tribunal Constitucional peruano ha ampliado conscientemente sus competencias casi al infinito lo que lo ha convertido en una suerte de instancia adiconal paralela a la judicial. Algo falla en el sistema y en particular con el Tribunal Constitucional a la cabeza, pero no es este el foro para discutirlo.

En lo que respecta a estas dos extrañas sentencias, ambas están conformadas por seis votos distintos. Tres se decantan por declarar fundadas las demandas, dos por que sean declaradas infundadas y una para que sean tramitadas y no declaradas improcedentes de forma liminar, como ocurrió inicialmente en las dos instancias anteriores.

No obstante, dado que incluso los votos que van por el camino de declarar a la demanda como fundada no son coincidentes, es poco lo que se puede extraer como conclusión respecto de cuál sería el criterio que los empleadores deberían seguir cuando se enfrenten a este tipo de casos. Pero la seguridad jurídica y la predictibilidad tampoco suele ser principios que inspiren a nuestro Tribunal Constitucional.

Para Mesía Ramirez el poder disciplinario que tiene el empleador no lo faculta para acceder al contenido de correos electrónicos o de aplicativos del tipo NetSend, sin autorización judicial. Cuestionable, incluso cita mal dos asuntos seguidos ante el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (Asuntos Copland contra Reino Unido y Halford contra Reino Unido). Calle Hayen es de la misma opinión. Eto Cruz, parece destacar con acierto que la Ley no ha previsto ningún procedimiento ni garantía para la intervención de las comunicaciones de los trabajadores por la protección de determinados derechos constitucionales del empleador; sin embargo, considera que la demanda debe declararse fundada, pues el Reglamento de Trabajo de las demandadas carece de alguna alusión respecto del uso de las tecnologías de la información por parte de los trabajadores, ni las formas de utilización de las mismas, ni la capacidad de fiscalización, ni menos aún las sanciones correspondientes por el uso indebido. Razonable.

Vayamos ahora al bando que quedó en minoría. Álvarez Miranda, en lo que viene a ser de lejos el voto mejor sustentado, considera que «no puede asimilarse mecánicamente el tratamiento de las cuentas privadas a las laborales. (…) No puede entenderse que una sesión de chat realizada a través de una aplicación proporcionada por el empleador, como herramienta de trabajo, haya generado una expectativa razonable de confidencialidad. (…) Puede decirse que el e-mail laboral y el chat o mensajero interno, son medios de comunicación laboral, al igual que los clásicos memorandos, oficios o requerimientos, sólo que más rápidos, prácticos y ecoeficientes que estos últimos. Y no se puede desprender, razonablemente, por su propia naturaleza, que un oficio, memorando o requerimiento sea un medio de comunicación sobre el que quepa guardar una expectativa de secreto o confidencialidad». Para Urviola Hani, ni tipificación en el Reglamento de Trabajo ni nada por el estilo, el correo o cualquier herramienta informática es únicamente para fines laborales. Finalmente, Vergara Gotteli nos dirá que la demanda sí tiene relevancia constitucional por lo que no correspondía rechazarla liminarmente.

Como pueden ver, decisiones para todos los gustos. Por lo pronto el Jefe Zonal podrá seguir enviando menajes procaces a su subordinada, sólo que ahora, con total impunidad.

Foto: Sean MacEntee (CC BY)

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (II)

Segunda entrega -con varios meses de atraso- de nuestro análisis con relación de la resolución de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en el caso McDonald’s contra el Jockey Plaza y Burger Kig. En anterior oportunidad (Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)) señalamos como nos había llamado la atención el escaso análisis realizado por la Comisión respecto de los mercados de centros comerciales, a pesar de partir de un marco teórico muy sugerente. También nos extrañó que toda la jurisprudencia y doctrina citada por la Comisión no sólo no respaldara su posición final, sino que la contradecía abiertamente. No obstante más cosas llamaron nuestra curiosidad.

Sobre el mercado afectado

Aquí los de la Comisión se ponen bravos y presentan una idea de mercado afectado que podemos resumir con la siguiente frase: «la hamburguesa es la hamburguesa«. Para la Comisión, el mercado afectado es el de hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger King y Bembos en el Jockey Plaza. Nada más.

La Comisión considera que si bien es posible afirmar que existe cierta similitud entre las hamburguesas y el resto de productos de comida rápida (pizza, pollo o chifa), no ha encontrado evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia por parte del consumidor sobre las características físicas y de sabor de esos productos.

Son varias las cosas que se podrían decir sobre este análisis de la Comisión, pero lo primero es su falta de pulcritud.

Como primer punto, si bien inicialmente la Comisión incorpora el análisis de los mercados de dos caras, en algún momento de la resolución se produce una especie de olvido de este marco teórico y se salta a un análisis, digamos, tradicional. Si partimos de la idea de que estamos frente a un mercado de dos caras, es evidente que al propietario de la plataforma que enfrentará a dos demandas (en este caso el Jockey Plaza) le importará no sólo presentar una oferta atractiva que le permita vencer a otras plataformas, sino también le interesará generar un alto nivel de competencia dentro de la misma plataforma, de este modo la hace más atractiva, y al hacerlo tendrá más clientes y podrá cobrar más a los que deseen alquilar espacios comerciales. Por ejemplo, a Amazon le interesa poco que con su Kindle se pueda leer sólo las novelas Foster Wallace, por el contrario tratará de presentar la mayor oferta de autores posible; así, tampoco le interesará tener en su catálogo sólo libros de Macmillan sino también los de otras casas editoras (Macmillan Blitzkrieg). Poco le interesa al Jockey Plaza excluir a Mc Donald´s si con ello reduce el nivel de competencia intraplataforma.

Lo anterior, es importante para entrar a unsegundo nivel de análisis. Es un hecho que todos los locales de venta de comida rápida del Jockey, por lo menos los que se asientan en el FoodCourt, ofrecen la misma combinación de carbohidratos, grasas animales y agua azucarada con gas. Llámese como se le quiera llamar o el formato que se le quiera dar, es evidente que todos ellos compiten entre diaria en intensamente. No es correcto cuando se señala que las hamburguesas son un bien diferenciado del resto de productos de comida rápida, la propia experiencia de los consumidores reta este dicho. Decenas de veces me he presentado en el FoodCourt del Jockey con la intención de comer una hamburguesa y he terminado frente a una combinación de chifa, un sándwich de pollo o incluso hasta con un combo de comida cubana. Ya se me dirá cuál es la «enorme» diferencia entre una Big Crunch de KFC y una Wooper del Burger King.

Finalmente, se contradice la Comisión cuando señala que existe similitud entre la hamburguesa y la pizza, pollo o chifa; y, a reglón seguido afirma, que no existe evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia. Otro error, que pareciera que busca estrechar de forma poco rigurosa el mercado afectado. He revisado la frondosa jurisprudencia de Indecopi sobre Libre Competencia y en ninguna resolución he logrado encontrar a la indiferencia como un elemento de análisis válido para incorporar -o excluir- a un bien como parte del mercado. Por el contrario, lo que se exige es únicamente su razonable sustitución. La definición de mercado desde un punto de vista de las características físicas de un bien conduce a definir al mercados de un modo excesivamente estrecho y por lo tanto errado.

Al respecto destacamos lo señalado en el blog especializado marcafreak sobre el particular (Final Feliz):

«¿Es realmente Burger King el formato interesado en no tener como vecino a McDonald’s? Resulta inevitable notar que el principal competidor de la cadena del payaso Ronald no es necesariamente otra ‘hamburguesería’. Al respecto existe una mayor ‘afinidad’ entre el público objetivo de McDonald’s y el de KFC, franquicia que también opera en el Jockey Plaza y también forma parte del grupo Delosi (al igual que Burger King y Pizza Hut).»

Entre lo que dice la Comisión y lo señalado por marcafreak, le creo a freak, «la hamburguesa no es la hamburguesa».

La determinación del daño: taumaturgia pura

Con relación al cálculo de la multa la Comisión nos entrega una pieza de taumaturgia clásica y por lo tanto indescifrable. Una vez que la Comisión se persuadió del hecho dañoso, tocaba imponer la sanción. No intentaré reproducir la farragosa metodología inventada para determinar el cálculo de la multa.

No obstante, lo curioso de la fórmula del cálculo de la multa planteada por la Comisión, es que para determinar la cuota de mercado que Burger King hubiera tenido en un escenario sin restricción, se utiliza el ingreso bruto anual obtenido por Bembos, Mc Donald´s y Burger King en sus establecimientos free standing de Lima. Es decir, en aquellas plazas expulsadas del mercado relevante por la propia Comisión. Resulta por lo demás contradictorio que los establecimientos del tipo free standing no formen parte del mercado relevante, pero sí constituyan una medida válida para determinar el daño del mercado.

Se sanciona a quien no tiene dominancia

La Comisión decide finalmente sancionar con 564.4 UITs a Burger King y con 100 UITs al Jockey Plaza. Es decir, en otra curiosidad, se impone la sanción más alta a una empresa cuya dominancia no se ha determinado. Efectivamente, en su análisis, la Comisión consideró suficiente para sancionar la práctica, la determinación de la posición de dominio en el mercado de arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s y no realizó ningún esfuerzo para hacer lo propio en el mercado de hamburguesas.

Resulta paradójico, que si el mercado relevante es el de locales comerciales para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s en el Jockey Plaza, se termine sancionando en mayor medida, no a quien ostenta poder en dicho mercado, sino a quien participa en un mercado no investigado.

Como punto final un remedio anticonstitucional

Como medida correctiva, la Comisión declara inoponible el compromiso de no contratar con Mc Donald´s y ordena al Jockey Plaza que se abstenga de celebrar contratos que incluyan la obligación de no contratar con una empresa en particular, siempre que ostente posición de dominio, que esta conducta pueda generar efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores, y que no cuente con una justificación comercial válida para ello.

No vamos a entrar a desgranar la segunda parte de la medida correctiva, una perogrullada que no merece mayor comentario, pues no dice otra cosa que el Jockey Plaza tiene que cumplir la ley.  Sin embargo, sobre la primera parte algo podemos decir.

La medida correctiva se fundamenta en la Sentencia del Tribunal Constitucional del caso Ferretería Salvador (STC No. 1963-2006-PA/TC), sin embargo, la misma nos lleva a una conclusión bien distinta, pues no habilita a Indecopi para declarar la invalidez de los contratos, lo que hace cuando en esta oportunidad declara inoponible determinado compromiso contractual, capacidad que nuestra legislación reserva únicamente a los tribunales de justicia ordinarios. Lo mismo ha dicho el Poder Judicial al resolver el caso DINOS.

Veremos qué es lo que dice el Tribunal, aunque es clara mi posición. No obstante, dado que tengo muy caros amigos empujando uno de los lados en este grasoso pleito, espero que ganen los buenos.

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)

En noviembre del año pasado -y luego de poco más de cuatro años de investigación, que se dice pronto- la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI emitió la esperada Resolución (aquí) en el caso seguido por Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. (McDonald’s) contra Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. (Jockey Plaza), Sigdelo S.A. (Burger Kig) y otros; por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a contratar.

Contra todo pronóstico, la Comisión declaró fundada la denuncia de McDonald’s contra el centro comercial Jockey Plaza y Burger King y sus representantes, además, calificó la infracción como grave y sancionó a las empresas denunciadas con multas de 564.4 y 100 UITs, respectivamente, y, a sus representantes con una multa de 5 UIT a cada uno.

La decisión tiene relevancia de cara a los temas que tratamos cotidianamente en este espacio, pues al igual que los centros comerciales -como el Jockey Plaza- los mercados tecnológicos son del tipo de dos caras (two sided makets), un refinamiento teórico desarrollado simultáneamente por Geoffrey Parker y Marshall Van Alstyne (Information Complements, Substitutes, and Strategic Product Design) para el mercado del software y por Jean-Charles Rochet y Jean Tirole (Platform competition with two-sided markets) para analizar los mercados de tarjetas de crédito. Es sobre la base de este refinamiento que la Comisión ha analizado la denuncia de McDonald’s.

Uno podría esperar que luego de cuatro años de incubar la solución de este caso, el análisis de la Comisión fuera refinado, sólido en sus fundamentos económicos, carezca de contradicciones y permita sostener un modelo de actuación para los agentes del mercado de cara a situaciones similares. Lamentablemente, de todo ello carece la Resolución de INDECOPI. La Resolución es rústica, sus criterios económicos son cuestionables, tiene numerosas contradicciones estructurales y el mensaje de cara a los agentes del mercado no puede ser de lo mas contradictorio. Vayamos a los hechos.

Los Hechos

En de febrero de 1997, el Jockey Plaza suscribió con Burger King cuatro contratos de arrendamiento respecto de igual número de locales ubicados en el Jockey Plaza. De acuerdo con los mencionados acuerdos, el Jockey Plaza se obligó expresamente a no arrendar locales comerciales a McDonald’s en ningún lugar del Centro Comercial.  El plazo de duración de esta obligación era de 20 años.

A partir del año 2000, McDonald’s envía diversas comunicaciones para que el Jockey Plaza le arriende un local comercial; lógicamente, el Jockey se niega a hacerlo alegando la existencia del contrato con Burger King. No está en discusión que los acuerdos existen y que el Jockey Plaza se negó a arrendar un local McDonald’s.

Los mercados de dos caras

Un mercado de dos caras o two sided market es aquel en el que los usuarios de una empresa reciben externalidades de otros usuarios que utilizan la misma plataforma. Cada grupo de consumidores se relacionan con la plataforma de distribución. Pero además, los grupos que acceden a la plataforma se interaccionan ente sí.

Existen muchos ejemplos de este tipo de mercados como el de tarjetas de crédito, el audiovisual o el de centros comerciales. En los centros comerciales, se relacionan compradores y vendedores minoristas. Cuantos más compradores atraiga el centro comercial, mayor será la disposición a pagar de los vendedores minoristas por un local. Del mismo modo, cuanto mayor sea el número de tiendas establecidas en el centro comercial, mayor será el interés de los consumidores para desplazarse hacia él. En esta página hemos abordado varios casos de este tipo de mercados: Macmillan Blitzkrieg para el caso del Kindle; Cómo se financia la televisión pública para el caso del audiovisual; Nokia y las telcos enemigos íntimos, para los smartphones; y, En el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero? para los negocios gratuitos en Internet.

El mercado relevante

Uno de los aspectos más importantes al investigar una denuncia por abuso de posición de dominio es la determinación del mercado relevante. Una determinación equivocada o poco prolija del mercado relevante nos llevará a conclusiones equivocadas y a una solución que lejos de resolver el problema -si acaso lo hubiere- terminará por afectar el proceso competitivo.

Para la Comisión el mercado relevante está conformado por el arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s. Es decir, nos encontramos ante un mercado relevante en exceso restrictivo, el Jockey Plaza se constituye casi como sinónimo de facilidad esencial y por ende de dominancia per se.

La Comisión llega a la conclusión anterior luego de advertir que el servicio solicitado por McDonald´s consiste en el arrendamiento de espacios en centros comerciales similares al Jockey Plaza para la venta de hamburguesas y que los consumidores acuden a los centros comerciales como el Jockey porque buscan una combinación de servicios entre los que se encuentran necesariamente las hamburguesas. Como no hay centros comerciales similares al Jockey, este centro comercial se constituye en el mercado relevante.

Sin embargo, los consumidores no acuden a un centro comercial como el Jockey Plaza buscando necesariamente una combinación abstracta y uniforme de bienes y servicios con hamburguesas dentro. Cada consumidor identifica una necesidad temporal y es en virtud de esa necesidad -y no de otra- que decide acudir a un centro comercial como el Jockey Plaza o a cualquier local que satisfaga esa necesidad particular.

La Comisión trata al centro comercial como si fuera una plataforma única, lo cual es correcto para el caso del mercado de tarjetas de crédito o el de videojuegos, pero no necesariamente es aplicable para los centros comerciales. Un centro comercial es en realidad una multiplataforma que no sólo compite con otras multiplataformas de igual dimensión, sino también con multiplataformas menores y otros establecimientos menores como los del tipo free standing, de acuerdo con la necesidad inmediata y temporal de los clientes. Es decir, un centro comercial trata de satisfacer a una demanda claramente heterogénea a partir de un catálogo de productos distribuidos de forma simultánea en varias de sus plataformas, algunas de las cuales pueden competir entre sí. Así, el Jockey plaza tiene varias plataformas competitivas, el patio de comidas es sólo una más, pero también lo son el nuevo Boulevard, los cines (con oferta de comida incluida), también  Happiland y Divercity y hasta el reciente centro médico Jockey Salud.

Es curioso que la Comisión cite en su Resolución cuatro sentencias americanas sobre casos similares al que investiga y no repare que en ninguna de ellas las cortes utilizaron su análisis de mercado relevante.

En el caso Recetas por Menos v. Five Development (368 F.Supp.2d 124 (2005)) citado por la Comisión, en el que se analizó la legalidad de un acuerdo de exclusiva entre una cadena de farmacias y un centro comercial en Puerto Rico, la Corte del Distrito -con encomiable simpleza- fustigó el mercado relevante presentado por los demandantes (el centro comercial cuyo acceso se les negaba) rechazando la posibilidad de que el mercado relevante no fuera otra cosa que la «zona de competencia efectiva», donde los competidores están dispuestos a concurrir por el consumidor potencial, y no sólo el área del mercado donde se ubica una sola empresa. Contando sólo con una farmacia dentro del centro comercial, esta área no es económicamente significativa y por lo tanto no podrá definir los linderos del mercado relevante.

La defensa de la estructura competitiva

Para terminar, es importante repetir el análisis que realiza la Corte de Distrito puertoriqueña en el caso citado respecto de la pretensión de los demandantes, la que considera está orientada más que a defender el proceso competitivo a obtener el acceso a una ubicación que consideran ideal. Sin embargo, la Corte recordó sobre el particular que los reclamos de violación de la competencia no se preocupan por las ofensas dirigidas contra el interés privado de una empresa individual, sino contra una conducta que impide la competencia. Es evidente que las leyes antimonopolio se aprobaron para la protección de la competencia, no de un competidor particular. Finaliza diciendo la Corte que el daño al mercado no significa una simple pérdida de negocio o incluso la desaparición de un competidor, sino un deterioro de la estructura competitiva del mercado. Precisamente el camino contrario al transitado por la Comisión en esta oportunidad.

Seguiremos analizando el caso en una siguiente entrada. Lo peor está por venir.

La naturaleza de los bienes en mundos virtuales

Pocas cosas tan interesantes para el mundo del Derecho como la naturaleza de los derechos de propiedad sobre bienes creados o generados en mundos virtuales, metaversos, entropías o rarezas por el estilo (SecondLife, Habbo, Sanalika, Smeet o Club Penguin). Estos mundos virtuales no son otra cosa que plataformas a través de las cuales las personas, mediante un avatar, pasan a formar parte de un ecosistema que les permite interactuar con otros avatares, realizar transacciones y, claro está, adquirir bienes virtuales.

No es un secreto que los bienes que se comercian en estos mundos virtuales no existen en la realidad. Son representaciones de cosas que sólo tienen materialidad en la inmaterialidad del mundo virtual, por tanto, existen en el nivel de la estructura de software de estos universos. Es decir, los acuerdos, pactos y compras al interior de estos mundos dependen únicamente del software que las materializa. Mantener este software activo implica en la práctica la protección no sólo de este patrimonio virtual, sino de la propia existencia del avatar. La pregunta entonces cae de madura: ¿Es posible hablar de algún tipo de derecho de propiedad en estos mundos virtuales?

Sin entrar en profundidades, recientemente la Corte Suprema en lo Penal de Holanda cree que sí es posible. Explicaremos el caso.

Los hechos

En septiembre de 2007, dos muchachos (de quince y dieciséis años) interceptan y atrapan a otro chico de trece mientras iba en bicicleta camino a casa desde el colegio. Bajo amenaza y violencia, los agresores obligan al menor a acudir a casa de uno de ellos, a iniciar su sesión en Runescape y a transferir dinero virtual y bienes (un amuleto y una máscara) desde su cuenta  a la cuenta de uno de los agresores. La víctima acudió a la policía, los ladrones reales de mundos virtuales fueron arrestados y el caso terminó en un proceso penal.

En el año 2009 , un juzgado penal de Leeuwarden encontró a estos dos malhechores culpables de robo con violencia y amenaza de violencia. Los agresores fueron condenados a cumplir 160 horas de servicio comunitario o alternativamente 80 días de detención juvenil.

El Código Penal holandés

Los jóvenes ladrones apelaron la decisión del juzgado. En la apelación se sostuvo de que el delito no podía tipificarse como un robo dado que los objetos virtuales transferidos a punta de cuchillo no podían considerarse bienes en los términos del Código Penal holandés.

El artículo 310 del Código Penal holandés (Wetboek van Strafrecht) señala que es culpable de robo quien se apropia ilegalmente total o parcialmente de los bienes de otra persona. Cabe destacar que el Código Penal holandés es del año de 1886, es decir, de una época sin ningún atisbo de mundos virtuales en el horizonte.

La sentencia de la Corte Suprema

Al resolver la apelación, la Corte Suprema holandesa recordó que desde el año 1921 (HR 23 mei 1921, NJ 1921, p. 521) la jurisprudencia ha considerado que dado que el artículo 310 del Código Penal tiene por objeto proteger cualquier tipo de bien también protege la posesión de bienes inmateriales, como por ejemplo, la electricidad.

La apelación centró su defensa, básicamente, en dos argumentos que parecen muy interesantes y relacionados entre sí: (i) estos objetos virtuales no son bienes, sino una ilusión visual de «bits y bytes», y, (ii) que estos objetos coinciden con la definición de «datos» por lo que no pueden ser considerado como bienes.

Para la Corte, los objetos virtuales, sobre los que la víctima tenía un control exclusivo tienen un valor real. Fue intención del legislador proteger la capacidad del titular de determinados derechos para disponer de sus bienes, así, la jurisprudencia ha determinado que la definición de bienes puede aplicarse no sólo a los objetos materiales. Por tanto, la naturaleza virtual de los objetos robados a punta de cuchillo, no impide que se les considere como bienes en el sentido del artículo 310.

Por otro lado, para la Corte, el hecho que un objeto pueda constituir una serie de «datos» no se opone a que sea al mismo tiempo un bien en el sentido señalado en el Código Penal. En un caso límite, donde los elementos no materiales muestran atributos tanto de ‘bien’ -material se entiende- como de ‘datos’, la interpretación jurídica dependerá de las circunstancias del caso y de su valoración por parte del juez. En nuestro caso, queda claro que para la justicia holandesa los bienes virtuales robados bajo amenaza a punta de cuchillo están dentro de la protección otorgada por el Código Penal holandés.

En frisón clásico

Para la Corte, los objetos virtuales son bienes, pueden ser robados y vas preso por hacerlo. Robados desde el mundo real hay que aclarar, porque suponemos que en el mundo virtual se aplicarán las reglas del fabricante o programador.

Más sobre el caso:

La sentencia:

Sobre bienes virtuales:

  • Lastowka, Greg. Virtual Justice: The New Laws of Online Worlds. Yale University Press: 2010. Pp. 122 y ss. (Disponible gratuitamente sin SOPA ni PIPA, aquí)

La nacionalización de la Red

El Instituto Juan de Mariana ha «liberado» el libro de Albert Esplugas Boter: «La comunicación en una sociedad libre. Una crítica liberal al statu quo» (aquí) lo cual es de agradecer. El texto de Espulgas constituye un análisis de los principios éticos que fundamentan una sociedad libre teniendo para ello como piedra angular el respeto a la propiedad privada, tan socavada en los últimos tiempos.

En lo que nos interesa, destacamos dos capítulos, aquél referente a la apropiación del espectro por parte del Estado con todas las ineficiencias harto conocidas (a lo que no nos dedicaremos); y, el intento de nacionalizar (léase estatización o socialización) las infraestructuras de Internet a través de iniciativas del tipo neutralidad de la red (Net neutrality).

El análisis es sencillo. Hasta determinado momento, las redes interconectadas que integraban Internet eran de propiedad de las empresas de cable y telefonía, las cuales habían gestionado estas redes de acuerdo con el principio de la neutralidad. Es decir, permanecían neutrales respecto de la informacuión transmitida, sin modificarla o priorizarla.

No obstante, con la explosión del tráfico cursado a través de estas redes algunas empresas se ven en la necesidad de imponer determinadas restricciones y a discriminar entre usuarios. Como lo haría cualquier propietario. Por ejemplo, algunas de estas compañías ofrecen servicios priorizados a determinados proveedores de contenidos a cambio de una contraprestación mayor (¿Es Internet como una carretera? y ¿Es malo que pague más quien más consume?) o paquetes con limites de descargas para los consumidores (AT&T estrena nueva política para su DSL).

La posibilidad de que se impusieran estas políticas no neutrales desataron una agría polémica que todavía no termina de resolverse. Los defensores de la neutralidad afirman que si se permite a los propietarios de las infraestructuras de Internet discriminar entre determinados usos y fijar precios diferenciados en función de éstos se atenta contra los principios fundacionales de Internet.

Espulgas ve estas restricciones como el resultado inevitable de la escasez de ancho de banda. En la medida que es materialmente imposible que todos los usuarios utilicen la Red al mismo tiempo, sin límite alguno, es necesario administrar su uso. La pregunta entonces, no es si debe restringirse Internet, sino cómo debe hacerse.

La respuesta liberal a esta cuestión debiera ser siempre la misma. El propietario de un bien escaso debe decidir su mejor uso. Sin embargo, voces mayoritarias reclaman que el Estado debe imponer legislativamente el criterio de la neutralidad para que los propietarios de las infraestructuras, bajo la excusa de su congestión, no desplieguen prácticas anticompetitivas y restrinjan los contenidos de sus competidores.

Espulgas cree que estos miedos son infundados sobre la base de cuatro consideraciones:

Primero, el sistema de precios permite orientar los recursos hacia los usos más demandados. Un factor se desplaza al sector productivo que mejor se remunera, previendo el empresario que ha invertido en este factor que recuperará la inversión cuando los consumidores paguen por el bien o servicio. En el caso de la banda ancha, un sistema de precios libre, permite que aquellos que ansían con mayor ahínco un bien, paguen más por él. Si se permite la discriminación y fijar precios diferenciados, aquellos que quieran una mayor capacidad podrán obtenerla pagan el mayor precio. La neutralidad de la red en esencia, no sólo no soluciona el problema de la congestión, sino que lo agrava.

Segundo, el cobro por unos servicios diferenciados incrementa los ingresos de las compañías propietarias de las redes  y haría -en un escenario competitivo- más atractiva la inversión en nuevas redes y en el desarrollo de Internet. Por el contrario, la imposición de la neutralidad de la red equivale a una regulación por precio máximo y por ende se reducen los incentivos para invertir.

Tercero, el propietario de la red tiene derecho a decidir qué es lo que circula por ella. No obstante, en un entorno competitivo, un operador difícilmente decidirá bloquear determinados contenidos, pues sus abonados podrán marcharse al operador que no los bloquea. El problema es que los entornos no suelen ser competitivos por el accionar de las propias autoridades del Estado.

Cuarto, la neutralidad de la red menoscaba la competencia, no la incentiva, si todas las redes van a ofrecer lo mismo, desparece la posibilidad de que los operadores entrantes diseñen sus redes para atender nichos de mercado específicos. Es decir, la oferta de los entrantes será idéntica que la del incumbente.

Coincido en gran parte, una visión distinta entre tato discurso intervencionista monocorde.

Para Vinton Cerf el Internet no es un derecho humano

Vinton Gray Cerf (New Haven, 1943) es un conocido científico estadounidense considerado como uno de los padres de Internet. De origen judío, se graduó en ciencias de la computación en la Universidad de Stanford en 1965, trabajó en diversos desarrollos para el ARPANet primero, y, en DARPA después, con todo  lo que ello significa para la historia de la Red. Luego de estas experiencias, fue vicepresidente de MCI Digital Information Services en los ochenta. En el 2002 obtuvo el Premio Príncipe de Asturias de Investigación Científica y Técnica junto con  Lawrence Roberts, Robert Kahn y Tim Berners-Lee.

Las opiniones de Cerf suelen ser tomadas muy en cuenta por quienes podríamos llamar el ala regulacionista de Internet (léase aquellos favorables a la Net neutrality u otras políticas similares). Recientemente, Cerf publicó un artículo de opinión en el The New Yor Times (Internet Access Is Not a Human Right) donde nos dice básicamente que el Internet no puede ser considerado como un derecho humano.

Cerf toma como antecedente, un informe elaborado por el guatemalteco Frank La Rue, ponente especial de las Naciones Unidas (aquí) sobre la situación de la libertad de expresión, que habría declarado que Internet se ha convertido en una herramienta indispensable para la realización de una serie de derechos humanos. Asimismo, que en los últimos pocos años, tribunales y parlamentos de países como Francia y Estonia se habían pronunciado en el sentido que el acceso a Internet es un derecho humano.

Sin embargo, Cerf considera que el argumento de considerar a Internet como un derecho humano, pierde de vista que la tecnología es solo un facilitador de los derechos y por lo tanto no constituye un derecho en sí mismo. Constituye por lo tanto, un error situar a una tecnología en particular en esta categoría, ya que con el tiempo se termina valorando cosas equivocadas. Por ejemplo, señala Cerf, en algún momento de la historia, si no se tenía un caballo era difícil ganarse la vida. El derecho en este caso era a ganarse la vida, no a tener un caballo. Cerf ironiza sobre el particular señalando que si se hubiera concedido el derecho a tener un caballo, no tiene la seguridad de que tendría uno.

Sobre la opinión de Cerf, Pablo Bernal, Profesor de Tecnología de la Información, Propiedad Intelectual y Derecho de Medios en la Universidad de East Anglia publicó una respuesta crítica en su blog (The Internet IS a (Human) Right…). Bernal cree que la posición de Cerf refleja una perspectiva sobre los «derechos humanos» desde un punto de vista de los Estados Unidos, es decir, un enfoque minimalista que hace hincapié en los derechos civiles y políticos, restando importancia a los derechos económicos y sociales. Así, la mayoría del resto del mundo tendría una visión más amplia de los derechos humanos. De esta forma Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (aquí), ratificado por la inmensa mayoría de los miembros de la ONU -pero no por los EE.UU- incluye derechos tales como el derecho al trabajo, el derecho a la seguridad social, los derechos a la vida familiar, derecho a la salud, a la educación y así sucesivamente. No faltaría mucho para encajar al derecho de acceso a Internet en este espectro.

Para ahondar más en el debate recomendamos seguir las posiciones de Sherif Elsayed-Ali (Internet access is integral to human rights), Scott Edwards (Is Internet Access A Human Right?), Frank Pasquale (Internet Access as a Human Right) y Adam Wagner (Is internet access a human right?).

Sobre este punto ya hemos dedicado algunas líneas en Blawyer (Derecho fundamental a la banda ancha (I), (II) y (III)) con ocasión de la aprobación de un proyecto de ley por parte del Congreso peruano, el cual pretendía declarar como derecho fundamental el acceso a la banda ancha para todo ciudadano peruano residente en el territorio nacional. Finalmente, en un acto de cordura, el proyecto fue observado por el Ejecutivo y no llegó a ser sancionado.

Sobre el particular creo que viene sedimentándose en la opinión pública  algunas ideas que no parecieran ser las correctas. La primera es que existe alguna legislación que ya habría sancionado al acceso a Internet como un derecho fundamental. Error. La norma peruana hubiera sido la primera en declarar dicho derecho, pero ni siquiera a Internet, sino a la banda ancha. Lo que si tenemos, son una serie de pronunciamientos que identifican el acceso a Internet como necesario para el ejercicio de determinados derechos fundamentales. La otra es que, obviando su naturaleza, el acceso a Internet podría calificarse como un derecho fundamental. Lo cual creo que constituye otro error.

Considero que Internet es sólo una tecnología, de una importancia superlativa en la actualidad, no cabe duda. Por ello, su acceso y disfrute dentro de las más amplias libertades debe ser garantizado y promovido por el Estado, no solo protegiendo los derechos de quienes actúan en la Red, sino también masificando su acceso a través de políticas agresivas y coherentes. En este contexto, creo que una declaración del acceso a Internet como un derecho fundamental ayudará poco para su necesaria masificación y enturbiará el debate, llenándolo de conceptos tan etéreos, inútiles e indescifrables como cuando nuestro Tribunal Constitucional intenta definir que es la economía social de mercado o el estado social y democrático de derecho.

Los mejores libros del 2011

Salió la lista de los mejores libros sobre tecnología publicados este año que por estas épocas publica Adam Thierer en The Techonology Liberation Front (Important Cyberlaw & Info-Tech Policy Books (2011 Edition)) (Véase 2008, 2009 y 2010). A diferencia de años anteriores, Thierer  nos presenta esta vez una entrega temática dejando de lado el ranking general al que nos tenía acostumbrados. Una pena, tenía su morbo.

Libertad en Internet / Reglamento Net y Gobierno

Hay que destacar aquí el trabajo de Szoka y Marcus con más de treinta artículos de una variedad de temas relacionados con la regulación de Internet. Y, lo más importante, se puede descargar de forma gratuita integramente.

  • Evgeny Morozov – The Net Delusion: The Dark Side of Internet Freedom.
  • Micah Sifry – WikiLeaks and the Age of Transparency.
  • Ronald J. Deibert, John G. Palfrey, Rafal Rohozinski and Jonathan Zittrain – Access Contested: Security, Identity, and Resistance in Asian Cyberspace.
  • Eddan Katz & Ramesh Subramanian (Eds.) – The Global Flow of Information: Legal, Social, and Cultural Perspectives.
  • Berin Szoka & Adam Marcus (Eds.) – The Next Digital Decade: Essays on the Future of the Internet.
  • Becky Hogge – Barefoot into Cyberspace: Adventures in Search of Techno-Utopia.
  • Laura DeNardis – Opening Standards: The Global Politics of Interoperability.

Privacidad y seguridad

  • Saul Levmore and Martha C. Nussbaum (Eds.) – The Offensive Internet: Speech, Privacy & Reputation.
  • Jeff Jarvis – Public Parts.
  • Daniel Solove – Nothing to Hide: The False Tradeoff between Privacy and Security.
  • Susan Landau – Surveillance or Security? The Risks Posed by New Wiretapping Technologies.
  • Daniel Solove & Paul M. Schwartz – Privacy Law Fundamentals.
  • Terence Craig and Mary Ludloff – Privacy & Big Data.

Net pesimismo / Google-fobia / Derechos de Autor

  • Eli Pariser – The Filter Bubble: What the Internet is Hiding From You.
  • Siva Vaidhyanathan – The Googlization of Everything, and Why We Should Worry.
  • John Brockman (Ed.) – Is the Internet Changing the Way You Think? The Net’s Impact on Our Minds and Future.
  • Sherry Turkle – Alone Together: Why We Expect More from Technology and Less from Each Other.
  • Scott Cleland – Search & Destroy: Why You Can’t Trust Google Inc.
  • Robert Levine – Free Ride: How the Internet is Destroying the Culture Business and How the Culture Business can Fight Back.
  • William Patry – How to Fix Copyright.

El mejor libro del año es…

Para el autor de esta lista el mejor trabajo publicado el 2011 es The Net Delusion: The Dark Side of Internet Freedom de Evgeny Morozov. Les dejamos con una pequeña reseña del mismo:

«(…) la importancia del trabajo de Morozov no se puede negar. Ha abierto un nuevo frente en la batalla intelectual sobre el papel de la Red en varios movimientos políticos y sus causas. Su objetivo es encabezar lo que podríamos considerar como el movimiento «realista», que contrarresta el enfoque más «idealista» (él diría «utópico»), que ya tiene muchos adeptos en los debates globales sobre política de Internet. Morozov ha abierto la puerta a un pensamiento más escéptico al respecto. Muchos estarán  propensos a seguir sus pasos, y cuando lo hagan, todos citarán a Net Delusion. Del mismo modo, los idealistas, ahora se verán obligados a responder a Morozov. Por lo tanto, vamos a estar discutiendo y debatiendo los temas Net Delusion durante muchos años.»

El TJCE y el filtrado de los datos de los usuarios

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha emitido una sentencia que constituye una victoria para aquel principio que limita la responsabilidad de los intermediarios (ISPs) por la naturaleza -ilegal o no- de los archivos que intercambian sus usuarios.

Antecedentes

Como antecedente del caso diremos que en el año 2004 la sociedad de gestión colectiva belga SABAM  (Société d’Auteurs Belge – Belgische Auteurs Maatschappij) constató que los usuarios de Scarlet Extended SA, un ISP que brindaba sólo acceso a Internet, descargaban utilizando redes del tipo peer-to-peer (P2P) infinidad de obras de su repertorio sin autorización. En virtud de ello, SABAM solicitó judicialmente a Scarlet que implementara un sistema general de filtrado que impidiera o bloqueara cualquier forma de envío o recepción de archivos sin autorización de los titulares de los derechos de autor. La demanda fue estimada por un tribunal de primera instancia de Bruselas y recurrida por Scarlet, alegando que la implementación de un sistema general de filtrado era inviable técnicamente y que vulneraba el derecho comunitario. Antes de analizar el fondo del asunto, la Corte de Apelaciones de Bruselas interpuso una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para determinar si el sistema de filtrado exigido a SABAM era conforme al Derecho comunitario.

El fallo del Tribunal de Justicia

En un fallo del 24 de noviembre de 2001 (Asunto C‑70/10) el Tribunal de Justicia ha sentenciado cuestionando la implementación de este sistema de filtrado general, básicamente por los siguientes argumentos:

La jurisprudencia del Tribunal ha establecido que la competencia atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales debe permitirles exigir a los ISPs para que adopten medidas dirigidas, no sólo a poner término a las lesiones de derechos de propiedad intelectual ya causadas a través de sus servicios de la sociedad de la información, sino también de evitar nuevas lesiones (Asunto C‑324/09, apartado 131) (El concepto de “conocimiento efectivo” en el caso L’Oreal vs. Ebay). De la misma jurisprudencia se deduce que las modalidades de los requerimientos judiciales que los Estados miembros deben prever, como las relacionadas con los requisitos a cumplirse y el procedimiento que debe seguirse, quedarán reguladas por el Derecho nacional.

Tanto las normas nacionales como su aplicación por los órganos jurisdiccionales nacionales deben respetar las limitaciones previstas en las Directivas 2001/29 y 2004/48, así como las fuentes del Derecho a las que estas Directivas hacen referencia.

Dichas normas no podrán afectar lo dispuesto en la Directiva 2000/31, en lo particular cuando prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un ISP a proceder a una supervisión general de los datos que se transmiten en su red. El Tribunal ha declarado que dicha prohibición se extiende, concretamente, a las medidas nacionales que obliguen a un prestador de servicios intermediarios, como un ISP, a proceder a una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. Tal obligación de supervisión general sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2004/48, según el cual, las medidas contempladas por esta Directiva deben ser equitativas y proporcionadas y no deben resultar excesivamente gravosas.

A este respecto, el establecimiento de dicho sistema de filtrado implicaría: (i) que el PAI identifique, en primer lugar, de entre el conjunto de las comunicaciones electrónicas de todos sus clientes, los archivos correspondientes al tráfico «peer-to-peer»; (ii) que identifique, los archivos que contengan obras sobre las que los titulares de derechos de propiedad intelectual tengan supuestamente derechos; (iii) que determine, cuáles de esos archivos se intercambian de un modo ilícito; y, (iv) que proceda, a bloquear los intercambios de archivos que considere ilícitos.

Por lo tanto -dice el Tribunal-, dicha supervisión exigiría una vigilancia activa de la totalidad de las comunicaciones electrónicas efectuadas en la red del ISP y, por lo tanto, comprendería todos los datos que se vayan a transmitir y todos los clientes que utilicen dicha red. Habida cuenta de lo anterior declara que el requerimiento judicial por el que se ordena a Scarlet establecer un sistema de filtrado le obligaría a una supervisión activa del conjunto de datos respecto de todos sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. De ello se desprende que el citado requerimiento judicial impondría al ISP una obligación de supervisión general prohibida.

Para el Tribunal, la protección del derecho fundamental de propiedad, del que forman parte los derechos vinculados a la propiedad intelectual, debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales (Asunto C‑275/06, Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música). Por otro lado, los efectos del requerimiento de filtrado general también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes del ISP, como su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones.

Consecuencias

Sobre el particular, algunos han afirmado que esta sentencia constituye una victoria a cualquier tipo de censura en la Red poniendo como excusa los derechos fundamentales (Dans: La censura en nombre del copyright supone una violación de los derechos fundamentales). No es correcto, supongo que el error parte del hecho que no deben haber leído la sentencia.

El Tribunal de Justicia no ha dejado de recordar que los Estados tienen la obligación de proteger a los derechos de propiedad intelectual; sin embargo, lo que no pueden hacer es imponer una obligación generalizada de monitoreo y filtrado a cargo de los ISPs, en la medida que constituye una violación a determinados derechos fundamentales, principalmente el de libertad de empresa del ISP.

Sobre el caso recomendamos: TechnoLlama (European Court of Justice rules against indiscriminate intermediary filtering) y Del Derecho y las Normas (El TJUE contra la vigilancia indiscriminada del P2P y por la neutralidad de la red).