Antonio Rodriguez Lobatón

Abogado por la Universidad de Lima. Cursos completos en la Maestría de Derecho y Economía de la Regulación de Servicios Públicos de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas. Profesor de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas y la Pontificia Universidad Católica del Perú. Miembro investigador del Instituto Riva Agüero. Especialista en derecho de telecomunicaciones, competencia y regulación de servicios públicos.

Se legaliza el jailbreaking

Como se ha difundido ampliamente (aquí), en los albores de nuestras fiestas patronales (o patrias según se quiera decir), el Bibliotecario del Congreso de los Estados Unidos (James Hadley Billington) publicó finalmente la lista de excepciones (aquí) a la prohibición general de eludir aquellas tecnologías de control y seguridad sobre dispositivos con contenidos digitales, tecnologías conocidas genéricamente como DRM (Digital Rights Management).

Interesante legislación la de los Estados Unidos que pone en manos del bibliotecario —funcionario nombrado por el Presidente de forma prácticamente vitalicia- de uno de los archivos más importantes del mundo, la decisión de cuándo es válido esquivar o eludir la legislación de derechos de autor. ¿Cómo es que se llega a esta situación?

Primero, por que la DMCA (Digital Millennium Copyright Act) en su Sección 1201 (a) (1) (A), prohíbe genéricamente sacarle la vuelta a las tecnologías instaladas por los titulares para proteger sus obras. Después, el inciso siguiente (B), prevé que la limitación contenida en el párrafo anterior no es aplicable para quienes pudieran estar en el siguiente período de tres años, negativamente afectados en su capacidad para hacer usos lícitos de tales obras. Finalmente, el procedimiento está detallado en el párrafo C, se inicia por parte de la Oficina de Derechos de Autor (Register of Copyrights) y concluye con la decisión final del Bibliotecario del Congreso (DMCA-Rulemaking).

En Blawyer (iPhone Jailbreaking) hicimos un breve comentario sobre el estado del cuarto proceso iniciado el 2009 (las revisiones anteriores coincidieron con los años 2000, 2003 y 2006) y en particular respecto de la solicitud presentada por la Electronic Frontier Foundation (EFF) de permitir el jailbraking celular.

La lista de excepciones a la DMCA para los siguientes tres años es la siguiente:

(1) Películas legalmente adquiridas en formato DVD protegidos por el sistema de codificación de contenidos (Content Scrambling System – CSS), cuando la elusión se realiza para incorporar extractos de películas en nuevas obras para fines de crítica o comentario y sea necesaria para: (i) usos educativos por profesores universitarios y por estudiantes de cine y medios de comunicación; (ii) realización de documentales; y, (iii) videos no comerciales.

(2) Programas que permiten a los dispositivos inalámbricos ejecutar aplicaciones, cuando la elusión se realiza con el propósito de permitir la interoperabilidad de dichas aplicaciones con los programas del propio terminal.

(3) Programas, en forma de firmware o software, que permiten conectar teléfonos móviles a una red de telecomunicaciones inalámbricas, cuando la elusión es realizada por el propietario del teléfono y lo permita el operador de telefonía.

(4) Videojuegos accesibles desde computadoras personales protegidos por medidas tecnológicas, cuando la elusión se realiza con el propósito de investigar o corregir fallas de seguridad siempre que la información derivada de las pruebas se utiliza para promover la seguridad informática y no se utiliza para infringir los derechos de autor o la ley.

(5) Medidas aplicada sobre un software a través de un dongle (sistema físico de seguridad para un programa, que se conecta en el puerto USB o serie del computador) debido a su mal funcionamiento u obsolescencia. Se considera que un dongle es obsoleto si ya no se fabrica o si su reemplazo o reparación no está disponible en el mercado.

(6) Las obras literarias distribuidas en formato ebook, cuando todas las ediciones existentes (incluidas las ediciones digitales de texto puestos a disposición por las entidades autorizadas) contienen controles de acceso que impiden la habilitación de la función de lectura en voz alta (read-aloud function) o lectores que hacen que el texto sólo pueda verse en un formato especializado.

Resulta evidente que las medidas más importantes están relacionadas al mundo móvil. En particular, aquellas que permiten al propietario de un terminal móvil añadir aplicaciones no autorizadas o desbloquear las restricciones de la compañía móvil para utilizar un equipo alternativo.

Cuando dimos cuenta de este proceso nos atrevimos a aventurar que el iPhone Jailbreaking no pasaría, es evidente que nos equivocamos en toda regla. Sin embargo, una vez conocida la medida Apple recordó (aquí) que el jailbreaking anula la garantía del iPhone, lo que no es poca cosa. Sólo en los Estados Unidos desde el mes de agosto del año pasado se habían realizado cerca de 4 millones de rupturas de este tipo en iPhones y iPods Touch.

Sin embargo, existen otras razones que podrían limitar la efectividad del jailbraking. El contrato de licencia del iPhone prohíbe cualquier intento de modificar su software. Que el bibliotecario del Congreso diga que el jailbreaking no viola la DMCA no significa que habilite a quienes han suscrito un contrato con Apple o con las operadoras telefónicas a desconocer estos acuerdos. Tampoco significa necesariamente que se abra un mercado negro fuera de la App Store, puesto que la decisión del bibliotecario del Congreso no menciona explícitamente si es legal que terceros vendan servicios de jailbreaking.

Finalmente, podríamos preguntarnos si esta decisión tendrá algún efecto en el Perú. Más de lo que se cree. En una siguiente entrada dedicaremos algunas líneas a las leyes anti-circunvalación nacionales, que también las tenemos para sorpresa de la mayoría.

En Interiuris, Andy Ramos nos hace un análisis de la decisión del bibliotecario del Congreso (aquí) y en Good Morning Sillycon Valley se desarrollan los efectos de la decisión en los diversos sectores implicados (aquí).

También les dejamos una entrevista a Jonathan Zittrain en la excelente On The Media, una transcripción la pueden encontrar (aquí). Luego, el propio Zittrain sobre la DMCA, jailbreakers y Apple en TechCrunchTV.

En marcha el Plan Nacional de Banda Ancha

A mediados del siglo XIX la idea del progreso se asimiló con los ferrocarriles. En el Perú si bien la construcción de ferrocarriles se inició con la línea Lima – Callao en 1851, no fue hasta que Manuel Pardo (Lima, 1834 – 1878) iniciara su particular lucha para transformar el guano en ferrocarriles que se puso empeño en este propósito. Allí están sus “Estudios sobre la provincia de Jauja” (Revista de Lima, 1862) como biblia del desarrollo decimonónico. En 1868 se contrató Henry Meiggs (rebautizado por Watt Stewart como el Pizarro Yankee) para la construcción de la línea Mollendo – Arequipa. Un año después se le encargó el proyecto del polaco Ernesto Malinowski, la linea Lima – La Oroya. Curiosamente estas líneas son la base de los dos únicos ferrocarriles que siguen en funcionamiento en el Perú (la línea Tacna – Arica es sólo una ilusión para turistas y aventureros).

La importancia del ferrocarril en el Perú fue enorme. En el anuario de John Vavasour Noel (Londres, 1911) se registran 2 528 kilómetros de líneas férreas en operación, 722 en construcción y 3 686 en proyecto, importante esfuerzo para un país que cuenta con «(…) la orografía más intimidante de América Latina«(1). Ahora como antes, el desarrollo de proyectos de infraestructura en el Perú es tarea de titanes.

Hoy el ferrocarril ya no es sinónimo de modernidad, ahora el desarrollo viene con Internet. Las naciones lo han entendido así y vienen elaborando una serie planes de banda ancha, como una hoja de ruta donde plasman metas y obligaciones de los sectores público y privado, en lo que vendría a constituir la versión relowded de los «Estudios sobre la provincia de Jauja» de Pardo.

En los Estados Unidos tenemos el National Broadband Plan (NBP), elaborado por la Federal Communications Commission (Comisión Federal de Comunicaciones – FCC) a partir de la orden del Congreso en la Stimulus Bill de 2009. En este extremo se destinó $7,2 mil millones para inversiones en banda ancha (Lluvia de millones).

El NBP plantea como política de Estado una serie de metas a largo plazo: (i) 100 millones de hogares conectados a una velocidad de 100 Mbps en el 2020; (ii) el 80% de los hogares con líneas de banda ancha de por lo menos 50 Mbps en el 2015; (iii) 500 MHz de espectro para los proveedores móviles de 4G en los próximos 10 años; (iv) cada comunidad con acceso a servicios de banda ancha de por lo menos 1 Gbps en escuelas, hospitales y edificios públicos; (v) construir una red de banda ancha móvil para seguridad pública; (vi) fomento de la competencia en el mercado de set-top boxes y acabar con los sistemas de acceso condicional propietarios antes de 2012; y, (v) como parte de las obligaciones del servicio universal, una conexión a una velocidad de descarga de 4Mbps.

La implementación del NBP costará entre $ 15 y 35 mil millones, los cuales serán asumidos en parte por el Estado. La FCC viene solicitando al Congreso una partida de $ 9 mil millones para el despliegue de banda ancha rural.

Iniciativas similares existen Australia, Brasil y España.

¿Qué tenemos en el Perú? En el año 2007 y 2008 se modificaron los «Lineamientos de Política de Apertura del Mercado de Telecomunicaciones» (aprobados por Decreto Supremo N° 20-98-MTC) estableciéndose como meta para el 2011 contar con un millón de conexiones de banda ancha. No parece un objetivo muy ambicioso.

Con la declarada intención de contar con un plan nacional de banda ancha en marzo de este año se creó la Comisión Multisectorial Temporal encargada de elaborar el “Plan Nacional para el desarrollo de la Banda Ancha en el Perú” (Resolución Suprema Nº 063-2010-PCM). Esta Comisión debe presentar al Ministro de Transportes y Comunicaciones (MTC) un informe con sus recomendaciones y propuestas.

La Comisión ya se ha conformado y está sesionando. También ha implementado una web y ha elaborado dos papers sobre la situación de la banda ancha en el Perú: (i) Diagnóstico preliminar sobre el desarrollo de la banda ancha; y, (ii) Barreras que limitan el desarrollo de la banda ancha.

El primer documento nos dice lo que ya sabiamos, que el Perú tiene uno de los menores índices de penetración en la región. Con relación al segundo, identifica las barreras que limitan la banda ancha en el país como: (i) no es de extrañar, que el MTC no cumple con la norma que obliga a las carreteras a incluir ductos para fibra óptica; (ii) inobservancia de la Ley de Expansión de Infraestructura por gobiernos locales; (iii) percepción de riesgo en la salud por la instalación de antenas; (iv) restricciones de espectro para banda ancha móvil; (v) limitaciones del FITEL; (vi) ausencia de competencia interplataforma y competencia minorista; (vii) restricciones para la compra de computadoras; y, (viii) uso ilegal de servicios de banda ancha. Un comentaro a este documento lo pueden encontrar en el Diálogo Regional sobre la Sociedad de la Información (aquí).

Ya iremos abundando sobre el particular.

Julius Genachowski presidente de la FCC presenta en sociedad el NBP:

[vsw id=»QYf2AVCdzZw» source=»youtube» width=»425″ height=»344″ autoplay=»no»]

(1) GOOTENBERG, Paul. Imaginar el desarrollo. Lima: IEP/ BCRP, 1998.

Publicidad en el cable, cuando menos significa más

El pasado jueves 13 de julio el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) sorprendió a todos con la publicación de un proyecto de Decreto Supremo destinado a regular el tiempo de la publicidad en la televisión por cable (.pdf). En su aspecto central, se propone que la transmisión de publicidad a través del cable no supere los doce (12) minutos por hora, duración que podría ser menor o incluso eliminarse si así lo decidiera OSIPTEL. El MTC ha justificado esta regulación por la supuesta elevada cantidad de publicidad en el cable que habría generando la percepción de una baja calidad del servicio.

Las replicas a esta iniciativa no se ha hecho esperar. Cecilia Valenzuela, periodista y accionista de un canal de noticias que se transmite por cable (willax.tv), publicó en Correo una columna fustigando la inciativa (Velasco resucita en el MTC).

Con el estilo propio de los de la tierra del Misti, la Valenzuela no se anda con rodeos y lanza rocoto a la propuesta del MTC. De acuerdo con la nota desde los tiempos de Velasco no se promulgaba una ley para controlar contenidos. Gracias a esta iniciativa, los empresarios que sólo pueden anunciar en cable dejarían de hacerlo. Finalmente, estima que esta limitación no necesariamente está hecha para proteger a los abonados del cable.

En Blawyer hemos publicado varias entradas sobre la inconveniencia de regular los contenidos de la televisión (La regulación de medios audiovisuales en tiempos convergentes y La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox), lógica que es perfectamente aplicable al cable. Considerando el actual contexto de creciente convergencia tecnológica y progresión de numerosas plataformas que permiten transmitir contenidos audiovisuales, constituye un sinsentido regular una plataforma sin pretender afectar seriamente su competitividad frente a las demás.

En lo formal, llama la atención que el MTC se crea competente para regular los contenidos de la televisión por cable. No lo es. Las competencias que le otorgan las leyes en la materia para regular y supervisar la calidad del cable se refieren estrictamente a su idoneidad técnica y no a la excelencia de sus contenidos, protegidos bajo el paraguas del derecho a la libertad de expresión y libertad de empresa. Bajo la lógica equivocada del Proyecto -asegurar la calidad del servicio-, el MTC sería también competente para regular los contenidos de Internet, lo cual pondría los pelos de punta a más de uno.

En lo que toca al tema de fondo, el Proyecto es inconveniente porque no prevé sus efectos negativos, que son bastante más severos que sus dudosos beneficios como veremos inmediatamente. El mercado televisivo sobrevive gracias a la audiencia (Cómo se financia la televisión pública). Un buen programa genera una audiencia importante, lo cual incentiva a que los anunciantes compren espacios para publicitar sus productos y servicios. Cuando los programadores de contenidos licencian sus señales a los operadores de cable, lo hacen previendo una doble fuente de ingresos: por la licencia y por los anuncios. Si los ingresos por publicidad se limitan o desaparecen, las licencias tendrán un precio mayor. Ante un aumento en el precio generalizado de los insumos (el Proyecto se impondría a todos los programadores) las cableras tienen sólo dos caminos y ambos perjudiciales para sus usuarios: o suben la tarifa final o recurren a contenidos más baratos y por tanto de menor calidad.

El problema es de raíz. El Proyecto relaciona cantidad de publicidad con calidad del servicio. Esta premisa no es correcta. Calidad es un concepto subjetivo y dinámico, es la capacidad de un bien o servicio para satisfacer determinadas expectativas de los consumidores. Un amante del cine preferirá disfrutar un canal de películas de estreno con publicidad antes que tres canales de cintas de serie B o C sin publicidad.

Es verdad que algunas veces el total de la publicidad insertada en las señales de cable es desesperante, pero no se necesita del Estado para solucionar este problema. El mercado solventa esta papeleta regularmente sin ningún inconveniente. Las cableras presentan una oferta de canales agrupados por género, de forma tal coexisten en una programación de cable señales del tipo deportivas, infantiles, telenovelas o películas. Esta variedad genera un importante nivel de competencia al interior de la propia programación del cable. Si un canal transmite excesiva publicidad, aburrirá, no será atractivo y su audiencia migrará a otro canal del mismo género pero con menor publicidad. No es el único nivel de control. Si una empresa de cable transmite únicamente señales con alto índice de publicidad y no las reemplaza, el abonado tiene la posibilidad de contratar a otro operador de cable.

Pareciera que lo único que habría que eliminar aquí es la posibilidad de que el Estado intervenga, pues en este caso menos (publicidad) significa más (tarifas).

Les dejamos unas declaraciones del Ministro de Transportes y Comunicaciones sobre el Proyecto.

Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality

Este 14 de julio el New York Times editorializó (The Google Algorithm) sobre la revolucionaria idea de regular a Google. De acuerdo con la tesis del Times, Google controla las dos terceras partes de las búsquedas en Internet y genera la mitad del tráfico en la mayoría de los sitios web. Así, una modificación de su algoritmo podría poner a un sitio web en posiciones poco destacadas del ranking de resultados (PageRank) lo cual significaría su perdición. Esta idea se torna creíble desde que Google decidió diversificar sus actividades a una serie de servicios en línea (Google Maps, YouTube, GMail y un largo etc.) con lo cual podría diseñar un algoritmo que favorezca sus propios negocios en perjuicio de los sitios de sus rivales. La solución a este problema: una agencia estatal que supervise al portero de Internet.

Esta idea constituiría un principio de nuevo cuño que se ha venido a llamar la Neutralidad de búsqueda o Search Neutrality, primo hermano de lo que hasta el hartazgo se conoce como Neutralidad de la red o Net Neutrality. Existen antecedentes. En febrero de este año FoundemCiao!, dos sitios de comparación de precios y E.justice, un buscador de recursos legales francés, denunciaron a Google ante la Comisión Europea por prácticas contrarias a la Libre Competencia. En todos estos casos la queja fue la misma, Google «fondea» las páginas de sus rivales en los ranking de resultados y privilegia sus actividades. Como era de esperar, la Comisión, más rápido que volando, inició la investigación (Telegraph: Google under investigation for alleged breach of EU competition rules y The New York Times: Sure, It’s Big. But Is That Bad?). Sobre este tema recomiendo la entrada de Mario Zúñiga en Enfoque Derecho (¿Tiene el buscador de Internet la obligación de implementar sistemas de búsqueda “neutrales”?).

La respuesta de Google al Editorial del Times fue inmediata y es una oda contra la neutralidad de las búsquedas en Internet (Our op-ed: Regulating what is “best” in search?). Curioso y paradójico pienso, que quien exige la neutralidad de la red no esté dispuesto a soportar los mismos principios cuando éstos le pegan directamente. Algo así como la paja en el ojo ajeno. Google cree que existen muchos motores de búsqueda y que los usuarios son libres de decidir y usar el algoritmo del motor de búsqueda que responda mejor a sus requerimientos de información. Entonces el concepto de Neutralidad de búsqueda constituye una amenaza a la competencia y, fundamentalmente, a la capacidad de innovar sobre la mejor forma de buscar la información.

Sobre el editorial del Times me han parecido particularmente interesantes, el titular de una entrada de Denken Über (El gobierno debería regular al New York Times) y el artículo que lo inspira, de Danny Sullivan (The New York Times Algorithm & Why It Needs Government Regulation). Con ironía, Sullivan utiliza el mismo análisis del Times para concluir sobre la necesidad de regularlo. El Times es el diario más influyente entre los líderes de opinión, de tal suerte que cuando ajusta hacia abajo los niveles de cobertura de determinada organización puede llegar incluso a quebrarla. El New York Times ha ramificado sus inversiones hacia diversos sectores y tiene por tanto incentivos para perjudicar a sus rivales. Entonces, para Sullivan, sólo una comisión gubernamental sería ser la mejor opción para limpiar al Times de cualquier sospecha.

Pero Sullivan nos recuerda otro aspecto interesante, los tribunales americanos ya se han pronunciado respecto de los resultados de las búsquedas de Google. En el caso seguido por KinderStart contra Google (C 06-2057 JF (N.D. Cal. March 16, 2007)) el Juez entendió que el ranking de Google es una opinión generada algorítmicamente y por este hecho arbitraria, por lo tanto no puede hablarse de un mal ranking. Incluso, Google podría optar por asignar PageRanks al azar, lo cual, según la interpretación del Juez no sería incorrecto .

Google realiza millones de búsquedas al día y una multitud de empresas sobreviven a sus resultados sin mayor problema. En la actualidad, no es acertado hablar de Google como el único portero de Internet, dado que empiezan a aparecer otros cancerberos que le quitan valor a esta afirmación. Ahí están Facebook y Twitter para demostrarlo.

El clamor del Times se enmarca dentro de un intento por crear una regulación extensiva, amplia y pulposa de la neutralidad. Limitada en un principio a las infraestructuras de telecomunicaciones (Net Neutrality y Wireless Net Neutrality) la neutralidad se cierne omnipresente para las demás capas de la Internet. Ahora nos encontramos con requerimientos de neutralidad en las búsquedas (Search Neutrality), neutralidad de los dispositivos (Device Neutrality), neutralidad de las aplicaciones (Application Neutrality) y así, se la empezará a invocar para las redes sociales, correo electrónico, mensajería instantánea, publicidad en línea, etc.  (The Day Real Internet Freedom Died: Our Forbes Op-Ed on Net Neutrality Regulation)

Imaginémonos por un momento que la descabellada propuesta del Times prospera. Primero —harto complicado-, habrá que decidir quien será el regulador: ¿Una agencia del gobierno de los Estados Unidos? ¿La Comisión Europea? ¿OSIPTEL? Podríamos llegar al absurdo de tener tantas regulaciones -y algoritmos- como lugares donde se puede consultar Google. Un pandemonio en toda regla. Supongamos que, luego de decidir al regulador, Google cree conveniente hacer una pequeña modificación de su algoritmo y comunica esta decisión al OSALG (Organismo Supervisor del ALgoritmo de Google) para que la apruebe. El OSALG, como no podía ser de otra forma que para eso está, rechaza la modificación por que no es lo suficientemente transparente y dado que, a su juicio, Google no ha demostrado que la modificación del algoritmo es mejor que la versión existente. Google tiene dos caminos, o se va a pelear a los tribunales —que resolverán luego de tres años- o sigue discutiendo con el OSALG. Decide hacer lo segundo y luego de ocho meses —con informes de consultoras y estudios de abogados de por medio- el OLSAG aprueba la modificación del algoritmo de Google.

Cuando Google haya perdido gran parte de su cuota de mercado, no creo necesario aclarar por qué, aparecerán los del OLSAG en los medios para sostener el modelo: la caida de cuota se debe a su intervención y a sus estrictas políticas procompetitivas.

Después, seguro que se dice que la neutralidad no afecta la innovación.

Algunas neutralidades en Blawyer

Application Neutrality

1984, veinticinco años después

Cien años después, Apple censura el Ulises

– Cómo detener el futuro de Internet

Nubes negras sobre el Internet generativo

Device Neutrality

– Diferencias entre el Carterphone y el iPhone Jailbreaking

– iPhone Jailbreaking

– Nokia y las telcos, enemigos íntimos

Net Neutrality

El ruido y la furia del caso Comcast (1)

¿Es Internet como una carretera?

Wireless Net Neutrality

¿Qué hay detrás del iPhone 3G de Claro?

Wi Fi a bordo

En 1973 el consorcio «Metrolima» elaboró un estudio de factibilidad del que habría sido el «Sistema de Transporte Rápido Masivo de Pasajeros en el Área Metropolitana de Lima-Callao«. Lamentablemente, la crisis económica en la que se sumergió el Perú en las postrimeras del gobierno de Velasco impidió encontrar financiamiento para este proyecto (aproximadamente US$ 317 millones de la época) y como tantos otros propósitos en este país, terminó por archivarse.

El Metrolima contemplaba un total de cuatro (4) líneas de tren subterráneo. La primera desde Comas hasta la avenida México con Paseo de la República, donde se convertía en un tren de superficie, atravesaba la Panamericana Sur por Atocongo (donde se suponía terminaría el «Zanjón» de Bedoya) hasta su estación final en San Juan de Miraflores. La segunda línea, desde Aviación con Javier Prado hasta Faucett. La tercera, desde el Rímac hasta la Residencial San Felipe en Javier Prado. La cuarta, del Mercado Mayorista de La Victoria hasta Faucett.

Que el gobierno militar no fuera capaz de dotar a la ciudad de Lima de un medio de transporte subterráneo tuvo las consecuencias que hoy todos soportamos. Una ciudad atascada a toda hora, todo el tiempo, todos los días. Los limeños nos enfrascamos diariamente en un espeso mar de taxis, combis, buses de todos los años y tamaños y en algunos lugares de la ciudad sufrimos a los mototaxis, en lo que viene a ser un inequívoco síntoma de calcutización de la ciudad.

Treinta y cinco años después del último proyecto serio de un tren subterráneo para Lima se vienen implementando dos iniciativas que podrían solucionar en algo el problema del tránsito en la ciudad. Comprenderán los que viven en estas tierras que me estoy refiriendo a los proyectos de El Tren Eléctrico (TE) y al Metropolitano.

El TE es heredero directo del Metrolima. Empezó a construirse en 1986, durante el primer gobierno de Alan García bajo el esquema de un viaducto elevado. Sin embargo, la falta de dinero y la improvisación lo pusieron a dormir por varios lustros. Luego del reinicio de los trabajos, se supone que se concluirá en el 2011. La primera etapa del TE irá desde Villa El Salvador hasta la Avenida Grau, donde se interconectará con la Estación Central del Metropolitano.

El Metropolitano es la otra gran obra de transporte público masivo que viene implementándose en la ciudad, pero a diferencia del TE, el Metropolitano corre por cuenta de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Consiste en un sistema de buses que transita a través de un corredor segregado por algunas vías importantes de la ciudad. Su construcción se inició en el año 2006, terminará quién sabe cuando, y consta de dos tramos. El Corredor Sur desde la Estación Central a Matellini en Chorrillos y el Corredor Norte desde la Estación Central a El Naranjal en Comas.

Ya veremos cómo funcionan. Un aspecto que podría estudiarse respecto de estos dos sistemas de transporte es la posibilidad de dotarlos de algún nivel de conectividad a Internet. Somos conscientes que no es posible exigir a los destartalados buses y combis un avance de desta naturaleza, algunos si apenas funcionan, pero el TE o el Metropolitano podrían tener acceso a Internet.

No sería la primera ciudad en contar con estas modernidades. El Ayuntamiento de Madrid  anunció recientemente que una parte de su flota de buses ya dispone de la infraestructura necesaria para proporcionar acceso a Internet vía WI-Fi. Asimismo, desde julio del año pasado el proveedor de servicios de transporte público SBS Transit de Singapur, introdujo conectividad a Internet en varios de sus vehículos. El acceso está disponible para cualquier pasajero con un dispositivo con conexión Wi-Fi sin la necesidad de obtener una clave de autenticación.

Para concretar esta iniciativa, los encargados de gestionar tanto el TE como el Metropolitano tendrían que explorar las siguientes alternativas. La primera, permitir que una empresa concesionaria de telecomunicaciones establecida brinde acceso. En este caso los encargados de la administración no tendrían que gestionar ningún tipo de licencia o título habilitante. Otra alternativa, es la de constituirse en un ISP y brindar ellos mismos el servicio de acceso a Internet. Para ello es necesario contar con un Registro de Valor Añadido —el cual no es muy difícil de obtener-, ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Finalmente, podrían comercializar los servicios de un operador establecido, para lo cual habrían inscribirse en el Registro de Empresas Comercializadores de Servicios de Telecomunicaciones también ante el Ministerio. Estos dos últimos modelos tienen el inconveniente que las administraciones, tanto del TE como del Metropolitano, serían responsables por la calidad e idoneidad de los servicios ofrecidos ante OSIPTEL y sus usuarios.

Otro aspecto a debatir es cuál sería el modelo de negocio. Si es a través de un acceso gratuito, es decir, pagado por todos los usuarios del servicio de transporte o financiado con la venta de tarjetas con las claves de autenticación. Si el servicio es gratuito y las administraciones son privadas, nos encontramos bajo el modelo Blockbuster (Starbucks sin laptops) y si la titular es una empresa pública el modelo es el de Carmen de la Legua (Carmen de la Legua-Reynoso y su acceso libre a Internet). En el primer caso no encontramos mayores inconvenientes; en el segundo, los problemas a la libre competencia y competencia desleal que ya indicamos en su oportunidad.

Cien años después, Apple censura el Ulises

En 1922 el escritor irlandés James Joyce (1882 – 1941) publicó una de sus dos obras maestras, el «Ulises» (Ulysses), la otra sería «Finnegans Wake» que salió a la luz apenas un par de años antes de su muerte.

Como todos saben Ulises es una novela enorme, no sólo por sus descomunales dimensiones (entre 800 y 1,200 páginas dependiendo de la edición) sino también porque es considerada una de las novelas más importantes de la literatura moderna, aunque su lectura parece estar reservada para los más valientes. No creo necesario decir que no estoy entre ellos. En algún tiempo decía, con cierta vanidad, que había logrado terminar de leer todos los libros que empecé. Hasta que cayó en mis manos el Ulises. Era la segunda traducción al español, la que hiciera Luis Alberto Sánchez (sí, antes los políticos peruanos traducían a Joyce) desde su exilio en Santiago de Chile y que fuera publicada en 1945. Poco antes de llegar a su ecuador el libro me agotó.

El Ulises es un libro denso y complejo. Leía mientras preparaba esta entrada que Joyce señaló alguna vez que tenía tantos enigmas y rompecabezas que mantendría a los profesores ocupados durante siglos discutiendo sobre qué quiso decir. No se equivocó. Parte de esta complejidad nace de su espacio temporal, meses de lectura para recorrer una historia que se desliza viscósamente durante menos de un día, el 16 de junio de 1904.

Un extracto de la novela fue publicada inicialmente en 1918 por The Little Review, una revista literaria de Chicago, hasta que apareció el episodio Nausicaä que describe una masturbación de Leopold Bloom. Las copias eran enviadas por correo a los suscriptores de la revista y compradores potenciales de la novela. Una joven leyó el fragmento y se escandalizó tanto con él que planteó una denuncia ante la Fiscalía de Distrito de Manhattan. Un grupo denominado Sociedad de Nueva York para la Supresión del Vicio (New York Society for the Suppression of Vice) logró que las autoridades judiciales suprimieran su circulación. Un Juez de Distrito, declaró que el trabajo parecía «(…) la obra de una mente perturbada«.

En 1933, Random House consiguió los derechos para publicar el libro en los Estados Unidos. Para desafiar la prohibición contra el Ulises, importó la edición francesa. Las autoridades de aduana y la fiscalía decomisaron la obra y ordenaron su destrucción. Es el comienzo del famoso caso Estados Univos v. Un libro llamado Ulises (United States v. One Book Called Ulysses). El juez John M. Woolsey de la Corte de Distrito del Sur de la Ciudad de Nueva York falló (5 F.Supp. 182 (1933)), en diciembre de 1933, en el sentido que el libro al no ser pornográfico y no podía ser obsceno. Woolsey señaló en su sentencia que «(…) si bien en muchos pasajes el efecto de Ulises en el lector, sin duda, era emético, en ninguna parte tiende a ser un afrodisíaco». Un año después la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (72 F.2d 705 (1934)) confirmó la sentencia de Woolsey.

Desde hace un par de años Robert Berry y Josh Levitas con un equipo de Throwaway Horse se han tomado en serio el trabajo de hacer un webcómic (Ulysses «seen») del Ulises. El trabajo es magnífico y se puede recibir por entregas, como hiciera The Little Review hace 90 años. El equipo de Berry publicó las últimas viñetas del primer episodio (Telemaco) apenas unos días antes del Bloomsday de este año. Haciendo aritmética, si el Ulises tiene 18 episodios, Berry terminará su trabajo en el 2044, aunque si está listo para el centenario del Ulises nos podemos dar por bien servidos.

Pero lo que parecía ser un trámite rutinario para que el Ulysses «seen» se publicara también en la plataforma IPad se convirtió en un enojoso trámite ante el muro antipornografía que Apple ha montado para defender la pulcritid de su App Store. Para su sorpresa, los editores del webcómic se vieron obligados inicialmente a eliminar los desnudos de siete viñetas (Joyce Found Too Graphic, This Time by Apple) consideradas como inapropiadas por Apple. En particular se pidió el retiro de la entrada 37 del webcómic, que detalla el encuentro entre una anciana vendedora de leche y Stephen Daedelus. En la novela, Daedelus tiene un flujo de fantasías que le hacen ver a la mujer como si fuera una diosa. Berry graficó este momento rejuveneciendo a la mujer y con los pechos descubiertos. El panel de Apple se opuso a este contraste, aunque posteriormente reconocieron que habían cometido un error y solicitaron a Berry las viñetas originales (Apple uncensors nude images on iPad apps featuring Joyce’s ‘Ulysses).

Creemos que las políticas de Apple no se reducen sólo a la frivolidad de esconder un par de pechos femeninos en un webcómic, podríamos encontrarnos ante un problema mayor.

A mediados de febrero de este año Apple modificó sus políticas para programadores de la App Store, lo cual le permitió cargarse a unas 5,000 aplicaciones con contenidos obscenos (Apple bans 5,000 apps for sexual content). En particular el acuerdo de licencia para programadores señala lo siguiente:

«Las solicitudes podrán ser rechazadas si contienen contenidos o materiales de cualquier tipo (texto, gráficos, imágenes, fotografías, sonidos, etc) que a juicio razonable de Apple o de los usuarios de iPhone o iPod puedan ser objetables, por ejemplo, materiales que pueden ser considerados obscenos, pornográficos, o difamatorios«.

Es decir, de acuerdo con sus políticas Apple puede censurar prácticamente todo. Y viene ejerciendo esta prerrogativa de forma intensa. En abril de este año la aplicación del caricaturista político Marcos Fiore, ganador del Pulitzer, fue rechazada para la App Store por considerarlas una burla de figuras públicas (Apple Blocks Pulitzer Prize-Winning Cartoonist From App Store). También censuró una adaptación gráfica de la novela «La importancia de llamarse Ernesto» (The Importance of Being Earnest) de Oscar Wilde por varias viñetas donde se grafican los pensamientos lascivos de dos hombres (Who’s Really Objectionable, Apple?).

En principio consideramos que como Apple es propietaria de la App Store es libre de estipular y aplicar las políticas que considere más convenientes. Sin embargo, cabría preguntarnos si es posile que éstas vulneren en alguna medida la libertad de expresión o puedan no ser neutrales respecto de las aplicaciones que deciden filtrar.

Respecto de la primera cuestión, es verdad que el hecho que Apple restrinja determinada aplicación no constituye por definición un exceso, allí está la Web, incluso a través del navegador del iPhone y del IPad para salvar este muro. El aspecto a dilucidar es si Apple estaría obligada a cumplir con algunos criterios objetivos para censurar las aplicaciones obscenas. Por ejemplo, sería posible que Apple restringiera una aplicación con las fotos de Robert Mapplethorpe cuando en su oportunidad ya los tribunales señalaron que no eran obscenas (City of Cincinnati v. Contemporary Arts Center).

Una vez más, creo que Apple puede censurar lo que quiere, pero debiera tener algún cuidado al hacerlo. Si la categoría obscenidad tiene un contenido legal y los tribunales se han pronunciado sobre el particular, Apple no debiera establecer un estándar alejado de esta definición, lo cual parece que no ocurre con los límites aplicados al Ulysses «seen».

Creemos que una política como la de Apple es particularmente riesgosa tratándose de determinadas creaciones culturales, no me estoy refiriendo a la pornografía obscena -todos sabemos más o menos qué lo es-, sino a calificar a cualquier desnudo como censurable. Lo negativo de una política de esta naturaleza es que quiebra la integridad de los trabajos de forma tal que podamos tener una versión para App Stores y otra distinta en la Web abierta. Otro inconveniente es que esta visión de lo obsceno puede tener el efecto que algunos creadores autocensuren sus contenidos para acoplarlos con la App Store, lo cual podría constituye, en alguna medida, una restricción a la libertad de los creadores.

En el encabezado de este texto la versión original de la viñeta que causó más polémica, luego la versión modificada para pasar la censura de Apple.  Debajo otra de las imágenes retocadas.

Cómo salvar a la prensa

La crisis de la prensa no cede. Los medios de comunicación ven reducidos sus ingresos con prisa y sin pausa, por lo que dicen es la aprisionadora de las nuevas tecnologías. En esta esquina hemos dedicado algunas entradas a esta historia (Los hombres que no amaban a la prensa, Y el culpable es… !Google¡, Un zoco o un gran almacén y Muere la prensa). Como otros compañeros vienen dedicando espacio a otros tópicos, nos consagraremos a este tema. Para ello, resumiremos brevemente un extenso artículo de James Fallows publicado en The Atlantic sobre la crisis de la prensa y la  posición de Google al respecto (How to Save the News).

De acuerdo con la nota, para el economista en jefe de Google, Hal Varian, la viabilidad de la prensa está en su número de abonados, que decrece desde la Segunda Guerra Mundial. En 1947, 100 hogares de EE.UU. compraban un promedio de 140 diarios; hoy, menos de 50.

Eric Schmidt, CEO de Google, en un artículo de The Wall Street Journal (How Google Can Help Newspapers) anunció que Google tenía en mente una serie de iniciativas para destinar más dinero a la prensa. Esto es esencial, desde que una multitud de fuentes de información y el periodismo ciudadano han transformado la cobertura de las noticias. Por ejemplo, los videos tomados al interior de las protestas de Irán el año pasado no deben ser la única fuente de información. Estos aportes deben apoyarse en informes de personas a las que se les paga por sistematizar la información en lugar de ser observadores eventuales.

La causa más evidente de esta crisis está en que la publicidad clasificada, que representaba del 30 al 40 por ciento de los ingresos de un periódico, está desapareciendo. Un periódico cuesta mucho más que lo que paga un abonado. Su negocio es un vehículo de entrega de publicidad. Con la esperanza de preservar este modelo, los diarios decidieron regalar información en línea. Sin embargo, esta decisión creó una generación de clientes que no tienen hábito de lectura en papel y piensan que la información es gratuita.

«Los periódicos nunca hicieron dinero de las ‘noticias‘», dice Hal Varian. «Informes serios, digamos sobre Afganistán, nunca abonaron su camino. Pagaban el periódico, las secciones automotriz, inmobiliario, hogar y jardín, viajes o tecnología, donde los anunciantes pueden orientar sus anuncios.» Pero, Internet ha sido un gigantesco sistema de despojo de este mecanismo de subvención cruzada.

«Si se empieza de cero, nunca podrían justificar este modelo de negocio«, dice Hal Varian. Se talan árboles y se transportan en grandes rollos de papel a través de enormes camiones. Se imprimen en máquinas inmensamente costosas, para entregar los ejemplares en la mañana en miles de puertas y dejarlos en los quioscos, donde el excedente se desecha. El despilfarro de la vieja técnica es evidente, pero Varian añade un punto menos familiar. En una típica editora de periódicos los gastos de papel son mayores que los de personal.

Krishna Bharat, un antiguo estudiante en el Instituto Indio de Tecnología de Madrás, participó en el proyecto del Google News. En septiembre de 2002 salió Google News, con 4.000 fuentes por día. Ahora, cubre 25.000 en unos 25 idiomas. Google News es una de torre de control de tráfico de la prensa mundial en tiempo real. «Por lo general, se ve esencialmente el mismo criterio adoptado por un millar de publicaciones, al mismo tiempo«, dijo Bharat. Esto origina problemas de cobertura, si Michael Jackson muere, otras cosas dejan de importar, una situación que el periodismo no puede permitirse.

Dos años más tarde, Google introdujo las alertas por e-mail y en otoño de 2006 escaneó los archivos de muchas publicaciones, de modo que los artículos de la era pre-digital podían ser indexados, buscados y leídos en línea.

La actitud inicial de Google fue pensar que estaba haciendo un favor a la prensa. Eric Schmidt, dijo. «Hubo editores que reconocieron que, con estas herramientas, los usuarios tenían más probabilidades de visitar sus sitios Web» y, a su vez aumentar la audiencia en línea y hacer que los anuncios en línea fueran más fáciles de vender. Pero, «había otro grupo que creía que estaban robando sus contenidos«.

La respuesta de Google a la denuncia, es que no vende anuncios y no proporciona casi ningún contenido. De hecho, esta práctica es contraria a la de otros «agregadores». Prácticamente la totalidad de los ingresos de Google provienen de un puñado de actividades relacionados con la búsqueda. Ese dinero subvenciona todos los demás servicios. Es una actividad muy parecida al modelo de un viejo periódico. Google depende de la búsqueda y el correo. Cuando la gente hace búsquedas, se queda dentro del mundo Google. Esto, dependerá de si existe información que valga la pena buscar, lo cual nos trae de vuelta a la difícil situación de la prensa.

Puede «contaminar» Europa el canon digital peruano

Este 11 de mayo la Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (algo así como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero que es algo más que un adorno) Verica Trstenjak presentó sus conclusiones en la causa seguida por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) contra Padawan, S.L. (Asunto C‑467/08) por la aplicación de la controvertida -por decir lo menos- compensación por copia privada en España, donde se le conoce también como canon digital. En el TJCE existen hasta 8 abogados generales y sus opiniones no son vinculantes. En el Perú, los pronunciamientos emitidos por algunos órganos de línea de OSIPTEL e INDECOPI, por citar dos ejemplos, tienen similar naturaleza.

Este caso se inició el año 2006 cuando la SGAE reclamó judicialmente a Padawan, una tienda de electrónica de Barcelona, el pago de más de 16 mil euros por la venta de dispositivos de almacenamiento (CDs y DVDs) comercializados entre los años 2002 y 2004. En primera instancia ganó la SGAE, sin embargo, la tienda recurrió la decisión alegando que el canon vulnera la legislación comunitaria dado que no distinguía la finalidad a la que se destinan los equipos. La Audiencia de Barcelona, antes de sentenciar, planteó una serie de cuestiones prejudicales al TJCE. Es en esta instancia donde se pronuncia la abogada general Verica Trstenjak.

Existen numerosos rebotes de esta noticia en Internet. La enorme crispación que genera el canon digital en España hace que este tipo de noticias se reproduzcan hasta el infinito casi de inmediato, aunque pareciera que no todos se han tomado el trabajo de leer el texto de la Trstenjak (alt1040: Más pruebas de que el canon digital español es una estafa… y Enrique Dans: Era un ROBO…).

No voy a analizar al detalle el pronunciamiento de la Abogado General, voces autorizadas me relevan de tal esfuerzo. Existen análisis más que pormenorizados de esta opinión en el marco de la farragosa legislación española y comunitaria: Javier Prenafeta: Valoración de las conclusiones del Abogado General… y Del derecho y las normas: El canon ante el Tribunal de Justicia…. Sin embargo, un pequeño resumen nos puede poner en autos.

En opinión de la Abogado General, la legislación comunitaria permite que los Estados instauren una compensación por copia privada, siempre y cuando sea equitativa. Es decir, exista una relación entre el uso de equipo y la compensación económica. Por lo tanto, la aplicación «indiscriminada» del canon digital español a empresas y profesionales que adquieren los soportes de reproducción digital para usos ajenos a los de copia privada, no constituye una compensación equitativa.

Resumiendo, que no deben pagar la compensación por copia privada las empresas y los profesionales independientes. Nada se dice respecto de su validez en caso de aquellos que no realizan actividad empresarial. En este contexto no es acertado indicar que para la Abogado General el canon digital es un robo o una estafa como señalan algunos.

La noticia sobre este pronunciamiento fue recogida por elmorsa (El canon digital en Europa) y al tiempo nos planteó algunas interesantes cuestiones sobre la posibilidad de extrapolarlo al caso peruano. Elmorsa se pregunta si el canon digital peruano puede cuestionarse vía una acción de amparo, dado que vulnera el principio de presunción de inocencia.

Sobre el particular, habría que decir que ya se han presentado por lo menos hasta tres acciones de amparo cuestionado el canon peruano. En todos estos casos, el Tribunal Constitucional ha señalado que no es el amparo la vía idónea para discutir la legalidad de la compensación por copia privada (IC Trading Perú S.A.C. – Exp. N° 2418-2007-PA/TC; Royal Corporation del Perú S.A.C. – Exp. Nº 10040-2006-PA/TC y Empresa Cintia Import Export S.A.C. – Exp. Nº 1018-2006-PA/TC ). Cerrado el camino constitucional tenemos la vía ordinaria, paciencia y buen humor.

Existe una diferencia trascendental entre el canon digital español y el nacional, pues mientras que el primero debe ajustarse a la legislación comunitaria en tanto ésta señala que debe ser equitativo, la legislación peruana no tiene tal intención. Por el contrario, nos encontramos ante un pago ciego y general. La norma peruana sólo exceptúa al pago de la compensación por copia privada (artículo 11° del Reglamento): (i) a los productores de fonogramas, videogramas y a las entidades de radiodifusión, por soportes destinados a su actividad; y, (ii) a las personas naturales que adquieran los soportes fuera del país y lo ingresen como equipaje.

Uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada es que al legislar sobre ella no se ha colocado ningún límite a las sociedades de gestión colectiva para fijar la tarifa. El legislador nacional ha olvidado que los  reproductores y equipos de almacenamiento son una pieza importante para el desarrollo de la Sociedad de la Información y por lo tanto a mayores tarifas menores ventas de equipos, generándose una reducción del bienestar general. Como ya dijimos igual que un tributo (Compensación por copia privada y eficiencia económica). Entonces, por qué si los tributos no pueden ser confiscatorios, la compensación por copia privada sí.

La hora del porno

Existe un sector de la industria de contenidos que ha mantenido un perfil más bien discreto a pesar de la disminución de sus ingresos por las descargas en Internet. La razón para este ostracismo es obvia, muy pocas personas -salvo los afectados- tomarán bandera por la causa de la industria del porno, el patito feo de la industria de contenidos. No obstante, quiérase o no, el porno es uno de los contenidos más solicitados de Internet y también una de las industrias más retadas por los hábitos de consumo de los internautas. Sin embargo, los números generados por el porno son de vértigo.

De acuerdo con una infografía de 9gag el 43 por ciento de todos los internautas ven material pornográfico y 1 de cada 3 son mujeres. Los vocablos “Sexo” y “Porno” están entre los 5 más buscados. El 35 por ciento de todas las descargas de Internet son pornografía. El promedio de tiempo que utiliza una persona para ver porno en Internet es de 15 minutos, parece que la gente no se anda con rodeos. El 10 por ciento de los usuarios que ven porno admiten ser adictos a la pornografía, lo que no es poca cosa.

Esta industria genera ventas por 97 mil millones de dólares. Sólo en los Estados Unidos se gastan más de 13 mil millones de dólares en porno. Curiosamente el Estado donde se consume más porno por habitante es en la mormona Utah, en realidad el mapa del voto republicano parece coincidir sospechosamente con la ruta del porno yanqui (abcnews: Porn in the USA: Conservatives Are Biggest Consumers). Tan impactadas están las autoridades de Utah que han nombrado un zar antiporno (cbsnews: And Just What Is Porn In Utah?).

Estas cifras antes que reflejar una crisis, parecieran evidenciar lo contrario, los millones de adictos debieran hacer las delicias de la industria del porno, que no debería darse abasto para satisfacer tamaña demanda. Sin embargo, parece que Internet no es Jauja para la industria del porno. El problema radica en que si hay algo gratuito en Internet es precisamente el porno, con el agravante que los consumidores de este material no sienten ningún remordimiento por no pagar por consumirlo con tanta prisa y avidez.

Efectivamente, una encuesta realizada en Nueva Zelanda (PC World: Porn more morally acceptable than copyright downloads: poll), reveló que del grupo de encuestados el 41 por ciento pensaba que ver porno en línea sin pagar es moralmente aceptable, mientras que aquellos que pensaban que estaba bien descargar música o ver una película en línea sin pagar, eran mucho menos 18 y 13 por ciento, respectivamente.

Agrava esta situación que los mecanismos a través de los cuales se consume porno gratuito en línea son mucho más difíciles de perseguir que las descargas de música y películas. En diciembre de 2008 hicimos una breve nota con relación al intento de la alemana DigiProtect de cobrar a los internautas ingleses que habían bajado contenido para adultos a través de Internet (Bajas música, videojuegos y porno: paga), sin embargo, hoy gran parte del consumo de pornografía en Internet se realiza a través de sitios de streaming de video del tipo YouTube (Youjizz, Tjoob, PornTube o RedTube), bajo este esquema las posibilidades de perseguir a los consumidores (al estilo de la RIAA) son mucho menores.

Muchos claman que la industria de contenidos debiera modificar su modelo de negocio. Algunos sectores ya lo están haciendo. Es claro que el incremento de conciertos en vivo responde a esta necesidad (Conciertos y el nuevo modelo musical). No es el caso de la industria del porno, entre las descargas, el streaming y el 2.0 es difícil que encuentre caminos alternativos a su modelo tradicional de venta de revistas, DVDs y sitios de pago en línea. No obstante el carácter intimista y casi clandestino del consumo de pornografía hacen dudar de la eficacia de mecanismos alternativos de explotación. Aunque con el porno nunca se sabe, allí está X1, una “porno okupa” que aparece como la primera cinta del género filmada en 3D y que algunos piensan podría ser la tabla que resucite a la industria (La salvación del porno según la 3D).  Tarea difícil.

En el ínterin se prueban otros caminos, como exigir ayudas públicas al gobierno (Flynt pidió rescate para industria porno) o lanzar campañas exhortando a la parroquia a dejar el porno gratuito y pagar por su consumo, tal como aparecen en el siguiente vídeo realizado por la Adult Entertainment Trade Association (Asociación de Comercio de Entretenimiento para Adultos) una rama de la Free Speech Coalition donde Lisa Ann, Kaylani Lei, Sinnamon Love y el mítico Ron Jeremy, entre otras estrellas porno reclaman sobre los efectos negativos de tales prácticas.

[vsw id=»4xNzsTHA1nI» source=»youtube» width=»425″ height=»344″ autoplay=»no»]

Tiendas de ladrillo para vender carteras de lujo en línea (I)

Uno de los grandes conflictos que aparecen regularmente en el ciberespacio es aquel que enfrenta a las marcas de artículos de lujo con las distintas herramientas del comercio electrónico. En particular, las grandes firmas de alta gama se muestran muy preocupadas por la pérdida de control del canal de distribución minorista, en la medida que una parte importante de las transacciones de sus productos de lujo se realiza en portales de subastas en línea como eBay.

En Blawyer hemos dado cuenta de parte de este debate. En julio de 2008 posteábamos sobre una serie de procesos judiciales con eBay como protagonista (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). No son los únicos casos. Una corte alemana decidió a favor de los intentos de Alfred Sternjakob GmbH & Co. y su marca  Scout (una línea de bolsos escolares) para prevenir el comercio en línea. Por otro lado, tribunales franceses, belgas y británicos rechazaron los reclamos judiciales de L’Oreal contra eBay por infringir sus derechos de marca.

Sin embargo, pareciera que las empresas de productos de alta gama empiezan a inclinar la balanza, desde que se afirma que han logrado que la Comisión Europea les permita limitar las ventas de sus productos en sitios de Internet que no cuenten con un local físico autorizado (El País y Expansión).

Las marcas de productos de lujo vienen exigiendo que se les permita impedir la actividad de sus competidores virtuales, los cuales supuestamente se aprovechan de sus campañas de promoción sin asumir los costos (lo que los economistas llaman problema del free rider o polizón). «La cláusula permite a la industria del lujo proteger sus inversiones en tiendas de ladrillo y cemento«, señaló Antoine Winkler, de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, firma de Nueva York que representa a varias de estas empresas.

Vista la forma como se nos presenta la noticia, no queda claro en qué contexto es que la Comisión ha aceptado el clamor de las firmas de alta gama al permitir la distribución selectiva de sus productos de lujo. La historia detrás de la noticia es bastante más compleja que la escueta nota resumida por la prensa.

El 20 de abril de 2010, la Comisión Europea aprobó una nueva regulación que exime a ciertos acuerdos de distribución de las normas de Derecho de la competencia. Este Reglamento, conocido como de exención por categorías de acuerdos verticales (Vertical Restraints Block Exemption Regulation – VBER) nº 330/2010, sustituye al Reglamento nº 2790/99 vigente desde el año 2000 y que expiró el 31 de mayo de 2010. La Comisión también ha publicado unas Directrices relativas a las restricciones verticales (Guidelines on Vertical Restraints).

Los acuerdos verticales son pactos de compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan a niveles diferentes de la cadena de producción. Los acuerdos de distribución entre fabricantes y minoristas son un ejemplo típico de acuerdos verticales. Si estos acuerdos imponen restricciones al proveedor o al comprador se les denomina restricciones verticales. Una restricción vertical típica es cuando se pacta que el proveedor solamente venda a determinado comprador.

Estos acuerdos verticales pueden restringir o no la competencia, y es posible también que los beneficios derivados del acuerdo compensen sus posibles efectos anticompetitivos. Como forma de dotar de seguridad jurídica a las empresas que realizan de forma común este tipo de prácticas la VBER crea una suerte de «zona de seguridad» para estos acuerdos verticales. Es decir, aquellos acuerdos contemplados en el VBER están automáticamente liberados de la prohibición general. Por el contrario, aquéllos pactos verticales no cubiertos por el VBER no son ilegales per se, sino que deben ser analizados caso por caso.

En lo que nos ocupa. El VBER considera a las ventas a través de Internet como ventas pasivas, en la medida que quien entra en una página web se asemeja a quien compra en un establecimiento comercial. Las Directrices consideran como una restricción prohibida aquellas limitaciones a las ventas pasivas, por ejemplo, exigir a un distribuidor exclusivo que no permita el acceso a su web a clientes ubicados fuera de su territorio.

La Comisión admite algunas excepciones a esta regla. De acuerdo con las Directrices, las restricciones a las ventas por Internet pueden ser legítimas si sirven para garantizar niveles mínimos de calidad del distribuidor como una analogía con la distribución selectiva. La distribución selectiva es aquella estrategia en la que un proveedor distribuye sólo a través de distribuidores autorizados seleccionados sobre la base a ciertos criterios relacionados con el producto. Estas estrategias son comunes en la distribución de productos de lujo o bienes con características especiales.

De esta forma de acuerdo con las Directrices un fabricante puede exigir a sus distribuidores selectivos que tengan una tienda de «ladrillo y mortero» o sala de exposición real antes de permitir la distribución de sus productos en línea.

Como ven nos encontramos ante un tema muy interesante, cuya discusión no se agota con la presente entrada. Ya tendremos oportunidad de ampliarla.