Oscar Montezuma Panez

Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Máster en Derecho por George Washington University. Profesor de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Especialista en derecho de las telecomunicaciones, tecnologías de la información y derechos de autor.

Protección de datos personales y entornos digitales

Comparto mi columna publicada el día de hoy en el diario El Comercio titulada Privacidad.com.pe donde comento las implicancias del proyecto de reglamento de protección de datos personales peruano en entornos digitales, recientemente sometido a un segundo proceso de consulta pública.

Hologramas y Derecho

Los primeros registros que tengo la palabra «holograma» (y la denominada técnica de la holografía) son muy vagos y quizás los más coloquiales que vienen a mi mente son los de esa famosa serie animada ochentera «Jem and the Holograms» cuya trama, según Wikipedia, es relatada de la siguiente manera:

«Una noche, Jerrica recibe un regalo que su padre le tenía reservado antes de morir, un par de pendientes en forma de estrellas que esconden un mágico secreto. Nada más ponérselos, aparece ante ella una mujer holográfica que la conduce a ella y a sus amigas a la bodega de un autocinema clausurado, donde se oculta la computadora central llamada Synergy, un artefacto capaz de generar hologramas de gran realismo, cambiar la forma de los objetos y crear imágenes mágicas, artísticas e irreales. Jerrica comprende al momento que su padre le ha dejado el más poderoso y peligroso artefacto de multimedia jamás creado». (Ver video)

Sin embargo en abril del presente año un hecho singular dio la vuelta al mundo durante el ya famoso festival musical de Coachella en Estados Unidos, evento que me trajo nuevamente a la mente el concepto de «holograma», más allá del uso ficcional de la serie antes mencionada. Se trataba nada más y nada menos que del reconocido rapero Tupac Shakur dando un concierto post mortem a través de un holograma con su imagen. Es más, se unieron al escenario de Tupac, Dr. Dre y Snoop Doggy Dog haciendo un espectáculo lleno de nostalgia para los fans del fallecido cantante. Durante los días siguientes la prensa informó que lo propio se haría con Freddie Mercury y Marilyn Monroe.

Sin embargo la tecnología utilizada para reproducir hologramas no ha funcionado únicamente para resucitar artistas. La famosa cantante Mariah Carey brindó el año pasado un show en simultaneo en cinco ciudades europeas en el marco de una campaña de Deutsche Telekom.

En el ámbito político el gobierno colombiano destaca en el uso de este formato. Tanto el Presidente Santos como el Ministro de Tecnologías de la Información y Comunicaciones, Diego Molano, han utilizado el formato de holograma para transmitir sus mensajes políticos cuando físicamente les fue imposible asistir a una ubicación específica.

En el ámbito de la televisión CNN utilizó el holograma de la conductora Jessica Yellin durante las elecciones presidenciales pasadas. En el Perú, America Televisión y Canal N hicieron lo propio en la jornada electoral pasada.

Como se puede apreciar el caso de Tupac Shakur no ha sido el primero en el uso de hologramas pero definitivamente conmocionó al mundo por el realismo mostrado en su presentación. Sin embargo, la tecnología utilizada no habría partido de algo tan sofisticado sino que estaría basada en una vieja técnica del siglo XIX que combina principios físicos con el juego de luces y espejos denominada Pepper’s Ghost (1862) (más información aquí) y que habría sido utilizada por la misma empresa que montó el show de Shakur para proyectar un concierto de Madonna con Gorillaz en la premiación de los Grammys del año 2005.

La alta tecnología, sin duda, nos deslumbra pero ¿qué sucede con los aspectos legales vinculados a la explotación comercial de hologramas en relación con los derechos de imagen y de propiedad intelectual?

Nick Smith, representante de la empresa AV Concepts que proyectó el holograma de Shakur indicó en una entrevista posterior «Uno puede tomar las semejanzas y la voz del personaje…y llevar gente que nunca ha realizado conciertos en el pasado ó hacerlos tocar musica que nunca han cantado y recrearla digitalmente«.

En el terreno de los derechos de autor tenemos, en primer lugar, los aspectos vinculados al licenciamiento de la música. Así, para utilizar cualquier obra musical protegida por derechos de autor se tiene que contar con la autorización previa y expresa del titular. Si el titular ha confiado la administración de algunos de sus derechos patrimoniales a una entidad de gestión colectiva, el usuario tendrá que solicitarla a ésta. Lo mismo aplicaría a cualquier elemento protegido por derechos de autor tales como fotografías, artes del album y cualquier otro derecho conexo vinculado a la difusión del holograma.

En el caso del derecho marcario el usuario de un holograma deberá asegurarse de no infringir ninguna marca asociada al personaje. Si el uso del mismo involucra una marca ajena se deberán adoptar tambien los resguardos respectivos.

Otro aspecto fundamental, y distinto al de propiedad intelectual, es el relacionado con los derechos de imagen y voz que en Estados Unidos se encuentran más próximos al concepto de «publicity rights«. Es importante determinar quien posee los derechos sobre la imagen de la persona sobre la que se basa el holograma. Al respecto cabe precisar que, según la tendencia mostrada por la jurisprudencia estadounidense, en muchos casos incluso las imitaciones o imagenes que evoquen características esenciales de un personaje y que sean explotadas comercialmente requieren el referido permiso (ver al respecto Midler v. Ford Motor Co., 1988)

En el Perú el derecho a la imagen se encuentra regulado en el artículo 2 inciso 7 de la Constitución Política de 1993 cautelando el «honor y (…) la buena reputación, (…) la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen propias«. El Código Civil de 1984 desarrolla este dispositivo en su artículo 15:

«La imagen y la voz de una persona no pueden ser aprovechadas sin autorizacion expresa de ella o, si ha muerto, sin el asentimiento de su conyuge, descendientes, ascendientes o hermanos, excluyentemente y en este orden.

Dicho asentimiento no es necesario cuando la utilizacion de la imagen y la voz se justifique por la notoriedad de la persona, por el cargo que desempeñe, por hechos de importancia o interes publico o por motivos de indole cientifica, didactica o cultural y siempre que se relacione con hechos o ceremonias de interes general que se celebren en publico.

No rigen estas excepciones cuando la utilizacion de la imagen o la voz atente contra el honor, el decoro o la reputación de la persona a quien corresponden«.

Nos encontramos ante viejas soluciones jurídicas para problemas novedosos que resultan siendo plenamente aplicables al margen de la tecnología utilizada.

¿Ley Mordaza 2?

Un mes después de los fatídicos eventos del 11 de setiembre del 2001 el Presidente George W. Bush firmaba y anunciaba con bombos y platillos la famosa «PATRIOT Act», un cuerpo normativo destinado, como lo dicen sus siglas, a fortalecer y a unir al Estado brindando herramientas que permitan interceptar y obstruir el terrorismo, sin duda un noble y justificado fin que contaría con todo el respaldo de la población.

Sin embargo, el problema en dicha experiencia no fueron los fines, sino los medios empleados. En efecto, la aprobación de la PATRIOT Act generó mucha polémica en Estados Unidos por los medios utilizados para lograr los objetivos trazados. Así, se otorgó mayores atribuciones de supervisión, fiscalización a las entidades del Estado a fin que éstas monitoreen transacciones financieras o vigilen, detengan y deporten a inmigrantes sospechosos de actos terroristas y se introdujo el concepto de «terrorismo doméstico». Diversas entidades de la sociedad civil, tales como el Electronic Frontier Foundation (EFF), Electronic Privacy Information Center (EPIC) y American Civil Liberties Union (ACLU) cuestionaron duramente la norma al incurrir en severas violaciones constitucionales tales como la Cuarta Enmienda por la utilización de medios desproporcionados que ponían en riesgo aspectos como la privacidad de los ciudadanos.

Aparentemente existe un notable y reciente entusiasmo por parte de nuestro Congreso por regular la red (lease Ley Mordaza y Ley de Banda Ancha) y una inusual cobertura en la prensa de situaciones vinculadas al uso de Internet (lease Caso Rudy Palma) que nos traen a la mente a la situación ocurrida en Estados Unidos en el año 2001. El denominador común en el caso peruano es que se pretende utilizar el derecho penal, quizás la herramienta legal más extrema, para intentar combatir el cibercrimen y nuevas practicas delictivas, sin embargo, no parece existir una reflexivo y equilibrado análisis de los medios utilizados.

Recientemente revisando la página del Congreso encontramos dos curiosos proyectos de ley que no sabemos si motivados por los hechos antes mencionados se aventuran a regular nuevos delitos informáticos. Nos referimos a los proyectos de ley 034/2011 y 307/2011 de la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso cuyo pre-dictamen fue programado para discusión el día de hoy tal como consta en la agenda de sesiones de la Comisión. Curiosamente se distingue a ambos proyectos como propuestas para «sancionar penalmente las conductas que afectan de manera relevante la confianza en la informática«.

De la lectura tanto de los proyectos de ley como del pre-dictamen de la Comisión llaman nuestra atención tres artículos en particular, que nos traen reminiscencias «bushísticas»:

Artículo 26: Agente encubierto en el ciberespacio
Con autorización del fiscal, de acuerdo con las circunstancias del caso, se puede emplear el correo electrónico de un detenido por pornografía infantil o por practicar cualquier otro acto ilícito valiéndose de la internet, con el objeto de suplantarlo y obtener más información que ayude a identificar a las demás personas con quienes comete los actos ilícitos mencionados en la presente Ley y el Código Penal, en lo que corresponda.

Artículo 27: Acceso a información de los protocolos de internet
No se encuentra dentro del alcance del secreto de las comunicaciones la información relacionada con la identidad de los titulares de telefonía móvil; los números de registro del cliente, de la línea telefónica y del equipo; el tráfico de llamadas y los números de protocolo de internet (números IP). Por lo tanto, las empresas proveedoras de servicios
de telefonía e internet debe proporcionar la información antes señalada conjuntamente con los datos de identificación del titular del servicio que corresponda, a la Policía Nacional del Perú o al Ministerio Público dentro de las cuarenta y ocho horas de recibido el requerimiento, bajo responsabilidad, cuando estas instituciones actúen en el cumplimiento de sus funciones.

Artículo 28: Intervención y control de las comunicaciones y documentos privados
La facultad otorgada al fiscal para solicitar al juez penal la intervención y control de las comunicaciones, establecida en la Ley 27697, Ley que otorga facultad al fiscal para la intervención y control de comunicaciones y documentos privados en caso excepcional, también puede ser ejercida en la investigación de los delitos informáticos regulados en la presente Ley. En los lugares en los que haya entrado o entre en vigencia el Nuevo Código Procesal Penal, se aplicaran las reglas de este código para la intervención de las comunicaciones.

El secreto de las comunicaciones en nuestro país se encuentra regulado en el artículo 2 inciso 10 de la Constitución Política del Perú en los siguientes términos:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

En el sector telecomunicaciones la norma aplicable que desarrolla dicha disposición constitucional es la Resolución 111-2009-MTC/03 .

Aspectos que preocupan de las disposición contenidas en ambos proyectos de ley:

Se fortalecen las facultades y atribuciones de los fiscales para la persecución de delitos informáticos pero no se aprecian garantías mínimas que, a fin de preservar derechos fundamentales como el debido proceso y la privacidad, deben quedar claramente establecidas tal como lo ordena la norma constitucional.
El artículo 27 del pre-dictamen de la Comisión reduce el ámbito de aplicación del secreto de las comunicaciones en contra de lo establecido en la norma constitucional y en la Resolución 111-2009-MTC/03 con lo cual «la información de los protocolos de Internet», de ser aprobados los proyectos de ley, no requeriría mandato motivado de un juez y deberá ser proporcionada a la Policía y Ministerio Público en un plazo de 48 horas de recibido el requerimiento.

No sabemos a ciencia cierta si nos encontramos frente a una Ley Mordaza No. 2 con dosis de PATRIOT Act, lo cierto es que, si bien son atendibles y justificados los fines de persecución del delito, ello debe en todo momento ir de la mano con lo establecido en el marco constitucional y las garantías previstas en dicho cuerpo normativo, lo cual no queda muy claro en los proyectos antes mencionados.

Perú, el Peter Pan tecnológico

Hago eco y refraseo el título de un excelente post del doctor César Luna Victoria, para sumar a la interesante lista de temas que propone algunos adicionales.

El autor señala lo siguiente:

Peter Pan tiene miedo de crecer. El Perú también. Es verdad que nuestra economía crece. Ahí están las cifras. Sin embargo, ese cuerpo económico adolescente, que se cree ya adulto joven, sigue viviendo como niño. No me refiero a la ilusión, a la creatividad, a la imaginación y a la ternura que nunca se debieran perder. Me refiero a la malcriadez, al egoísmo, a la pataleta. Y por ser infantiles nos estamos perdiendo la oportunidad de crecer. Digo, de madurar. (…)

¿Qué hacer? Las reformas pendientes, llamadas de segunda generación precisamente porque vienen después del crecimiento económico. Reforma del sistema político, para que los partidos ofrezcan gerentes de lo público y no el vergonzante desfile de delincuentes infiltrados como congresistas. Reforma del sistema cívico, para que las normas se cumplan porque estamos convencidos de que el bien público asegura mejor lo privado. Protegernos en instituciones, más que en personas. Salud, educación y justicia para que existan oportunidades para todos.

Todos estamos de acuerdo con estas reformas. ¿Por qué el Gobierno no las implementa? Porque anda ocupado en otras cosas, aquellas que lo mantienen en popularidad. Las reformas pendientes no huelen a economía, pero son indispensables para asegurar el crecimiento. Madurar como país es una tarea de generaciones. Debemos hacer la parte que nos toca. Ésa es la herencia que debemos dejar a nuestros hijos. No sólo un buen PBI per cápita.

Si bien ando fuera del país desde hace algún tiempo, reviso con bastante detenimiento las noticias principales peruanas y, con mucho pesar, debo confesar que éstas no pasan de cubrir el accidente de tránsito del día o los tremendos conflictos sociales gestionados con «audacia» por el gobierno y la preocupante problemática del VRAE. Curiosamente áreas de experiencia del actual mandatario ya sea por formar parte de sus promesas de campaña o dada su formación militar.

Lo hemos dicho reiteradas veces, ¿que hay de las carreteras de la información?¿que hay de una apuesta seria por la tecnología como eje promotor de desarrollo para el país, para así no seguir intercambiando espárragos por iPads? ¿Por qué no reestructurar el gabinete y convertir el Ministerio de Transportes y Comunicaciones en uno de Tecnologías de la Información y Comunicaciones como lo ha hecho Colombia con bastante éxito? Colombia tiene un problema en la actualidad quizás tan o más grave que el tuvimos nosotros en los noventas con la inseguridad creada por Sendero Luminoso sin embargo ello no ha impedido a dicho gobierno dar a la ciencia y a las tecnologías de la información un lugar digno en el gabinete y en las políticas públicas que la han hecho acreedora de diversos reconocimientos internacionales.

Sigamos con las preguntas, ¿qué resultados concretos luego de la advertencia en el CADE 2011de nuestro serio déficit en innovación? Lamentablemente, poco o nada. Todo esfuerzo para promover el desarrollo de la Sociedad de la Información en el país, la ciencia y la tecnología está restringido a esfuerzos aislados y débiles que cuenta con igualmente débil soporte del Estado. Cuando alguien me dice pero para qué Internet si primero es necesario tener agua y luz, puedo decirles, si es cierto, quizás suene prioritaria la tarea de llevar agua y luz a lugares remotos pero es igualmente importante llevar acceso al conocimiento y la educación, que con mucha agua y mucha luz no se logra. La ciencia, las tecnologías de la información y la innovación son ejes transversales que impactan positivamente en el país y esto no es novedad. Se trata de las carreteras para llevar el conocimiento.

Lamentablemente no parece que exista una clara visión del gobierno por apostarle a estos temas mientras seguimos sufriendo el rezago en los indicadores internacionales. ¿Donde están las reformas de segunda generación señor Presidente en materia de comunicaciones, tecnología e innovación? Es una realidad, señores, las materias primas se acaban y si no existe el respaldo de sólidas políticas públicas en las materias expuestas, estamos destinados a ser los Peter Pan tecnologícos, esos que nunca quisieron madurar y crecer y que prefirieron mantenerse analógicos mirando pasivamente la evolución global digital. Como sostiene válidamente el eurodiputado español José Ignacio Salafranca, en estos tiempos «la materia prima es la materia gris». ¿Qué estamos esperando?

Creando riqueza

El presente post es una colaboración de Gonzalo Barreda Magill. Gonzalo es abogado especialista en propiedad intelectual y nos brinda un interesante análisis sobre los beneficios que reportaría la existencia de un registro de marcas notoriamente conocidas. El post continúa con un debate interesante ya iniciado en otros foros sobre la implicancias de dicho registro.

«Creando Riqueza» por Gonzalo Barreda Magill

En estos días el congreso tiene en sus manos la tarea de discutir (y esperamos, aprobar) el Proyecto de Ley Nº 971-2011-CR, que busca crear el “Registro Nacional de Signos Distintivos Notoriamente Conocidos”. Como todo en la vida, sobre el particular se han manifestado distintas opiniones, algunas favorables y otras no tanto. Al verme ante la posibilidad de la aprobación de una norma que puede resultar altamente beneficiosa, no quisiera dejar pasar la oportunidad de manifestar mis opiniones y responder humildemente a algunas críticas que he podido revisar. Me disculparan por ser un poco técnico en algunos momentos, pero algunos comentarios que han circulado me obligan a responder de dicha forma.

Algunos se preguntan, ¿por qué crear un registro de signos notoriamente conocidos cuándo los mismos ya se encuentran protegidos sin necesidad que exista un registro? En resumen, la pregunta es ¿por qué cambiar algo que funciona? La respuesta es evidente, para mejorarlo. Si bien es cierto que el derecho funciona, conforme a la normativa actual, si se alega notoriedad para defender una marca, la misma tendrá que demostrarse. Demostrar la notoriedad de una marca no es tarea fácil, ya que, como mínimo, habrá que realizar un estudio de mercado que puede costar varios miles de dólares. En consecuencia si dentro del plazo de 10 años uno debe defender su marca notoria cuatro veces, habrá incurrido en un alto gasto tres veces mas de las que fueron realmente necesarias, ya que, de existir un registro de marcas notorias, acreditar notoriedad una única vez hubiera sido suficiente para todos los casos. El ahorro del empresario será aún mayor si la defensa de su marca no se limitó al territorio peruano, sino que también fue necesaria en otro país miembro de la comunidad andina (Colombia, Ecuador o Bolivia), donde la marca notoria peruana también es respetada, pero donde acreditarla será aún mas complicado y a veces, aunque se tenga el derecho, el mismo podría quedar desprotegido si las oficinas de dichos países no reconocen la notoriedad de la marca peruana.

¿La norma actual funciona? Podría decirse que sí, pero como podemos ver, crear un registro la vuelve más eficiente y reduce los costos de defensa de nuestros empresarios peruanos. ¿Acaso no vale la pena cambiar algo que funciona si se busca mejorar la eficiencia?

Una crítica similar establece que el registro de las marcas notorias no es necesario porque la notoriedad puede ser alegada al momento que se genere un conflicto, único momento en el que resulta necesario alegarla. Desconozco cuál será la opinión de los empresarios peruanos, pero definitivamente yo preferiría tener un derecho protegido y registrado para poder tener mayor seguridad sobre mis oportunidades de éxito en un conflicto y no tener que rezar para que, durante el conflicto, se reconozca la notoriedad de mi marca, arriesgándome a perder el caso (y varios miles de dólares) de no lograr acreditarla.

Puede ser cierto que la mayoría de los beneficios de la notoriedad de una marca se verán una vez que exista una controversia, sin embargo, conforme a lo previamente indicado, resulta conveniente estar seguro de tener el beneficio antes de entablar una acción, y quizá gastar miles de dólares en vano.

Sin perjuicio de lo anteriormente mencionado, soy de la opinión que el registro genera un beneficio adicional de vital importancia que ha pasado desapercibido: va a desincentivar conflictos innecesarios. En la actualidad, quien registra una marca no sabe si la misma podría vulnerar los derechos de una marca notoriamente conocida, puesto que no existe un registro de marcas notorias. En consecuencia, si el signo que alguien busca solicitar no resulta confundible con una marca normal, el registro será solicitado. Una vez solicitado, cualquier persona perjudicada que considere que su marca es notoria tendrá que oponerse y gastar dinero en acreditar la notoriedad. De lograr acreditarla, el registro solicitado será denegado, de no lograrlo, se gastaron miles de dólares innecesariamente. Si en cambio existiera un registro de marcas notorias ambas partes se habrían visto beneficiadas ya que, al hacer una búsqueda preliminar, el solicitante se hubiera percatado de la existencia de la marca notoria y hubiera modificado la marca a solicitar, en lugar de gastar dinero en una solicitud que será denegada. De contar con el registro el conflicto nunca se hubiera generado y ambas partes se hubieran ahorrado gastos innecesarios.

El plazo de 10 años también ha sido cuestionado dado que el carácter de notorio es dinámico, lo que ayer fue notorio no necesariamente lo será mañana. Concuerdo con dicha afirmación y estaría preocupado si el registro fuera por 20 años pero considero que 10 años no es mucho tiempo para una marca notoria. Debemos resaltar que no es fácil obtener una declaración de notoriedad. Para lograrlo se debe demostrar que la marca es conocida por la mayoría del público consumidor. Un ejemplo de marca notoria sería Coca Cola. Todos los consumidores la conocen. Imaginémonos que el día de mañana The Coca Cola Company cierra sus puertas y no se produce ni una Coca Cola mas. ¿Creen ustedes que en tan solo 10 años se olvidarían de la marca? Difícilmente sería así. Para llegar a reconocer una marca como notoria la misma debe ser tan conocida por los consumidores que los mismos no se olvidarán de ella mañana.

En una de las críticas al proyecto de ley se estableció que el mismo era un procedimiento bilateral. Debo reconocer que, de ser ello cierto, apoyaría completamente dicha crítica, sin embargo, tras revisar la norma, entiendo que la misma no se refiere a un procedimiento bilateral, sino a uno trilateral, donde, para nuestra tranquilidad, si se permitirán oposiciones.

Por último, debo resaltar una cualidad de la norma que, en mi opinión, resulta de vital importancia. Al crearse un registro se crea un título y dicho título, como cualquier otro, genera valor. El título se convertirá en un activo valiosísimo adicional para las empresas. En mi opinión, así el registro no trajera ningún beneficio adicional, la sola existencia de éste beneficio es motivo suficiente para crearlo.

La norma actual funciona, es cierto, pero si una nueva norma puede mejorar la eficiencia, reducir los gastos y generar riqueza ¿por qué no aprobarla?

Tips legales para emprendedores digitales @HUBBOG

Hoy a las 6 pm estaremos en Hubbog, centro de co-working y emprendimiento digital colombiano dictando el taller «Tips legales para emprendedores digitales». La finalidad del taller es, a través de ejemplos y casos concretos, brindar un panorama general y herramientas básicas que permitan a cualquier emprendedor digital blindar legalmente cualquier iniciativa empresarial en entornos digitales. El taller está orientado a emprendedores digitales o cualquier interesado en conocer las implicancias legales que pueden enfrentar los negocios virtuales. Se tocarán temas como la importancia de la regulación sobre protección de datos personales y privacidad, propiedad intelectual e industrial en Internet: nombres de dominio, marcas y derechos de autor, aspectos contractuales y protección al consumidor, libertad de expresión en Internet y delitos informáticos.

Más información en http://hubbog.com/registro-evento/?ee=239

El Perú y las tecnologías de la información #fail

La presente es una nota muy corta que simplemente recopila algunos recientes y reveladores indicadores sobre el Perú y su en el uso y manejo de las tecnologías de la información. Saque sus propias conclusiones.

El World Economic Forum publicó hace unos días el «Global Information Technology Report 2012: Living in hyper connected world». Perú figura en el puesto. Algunas perlas:

INDICATOR RANK /142 VALUE
1st pillar: Political and regulatory environment
1.01 Effectiveness of law-making bodies* …………………………..140 ………1.9
1.02 Laws relating to ICT* …………………………………………………79 ………3.7
1.03 Judicial independence* ……………………………………………..119 ………2.6
1.04 Efficiency of legal system in settling disputes* …………….107 ………3.0
1.05 Efficiency of legal system in challenging regs* ……………..90 ………3.2
1.06 Intellectual property protection* ………………………………..122 ………2.5
1.07 Software piracy rate, % software installed …………………….67 ……….68
1.08 No. procedures to enforce a contract ………………………….106 ……….41
1.09 No. days to enforce a contract ……………………………………..45 ……..428
3rd pillar: Infrastructure and digital content
3.01 Electricity production, kWh/capita ………………………………93 ..1,139.4
3.02 Mobile network coverage, % pop. ………………………………..75 …….97.1
3.03 Int’l Internet bandwidth, kb/s per user………………………..80 ………8.5
3.04 Secure Internet servers/million pop. …………………………..77 …….14.2
3.05 Accessibility of digital content* …………………………………..91 ………4.6
5th pillar: Skills
5.01 Quality of educational system* …………………………………..128 ………2.6
5.02 Quality of math & science education* …………………………135 ………2.4
5.03 Secondary education gross enrollment rate, % ……………..56 …….91.6
5.04 Adult literacy rate, % …………………………………………………89 …….89.6
6th pillar: Individual usage
6.01 Mobile phone subscriptions/100 pop. …………………………..73 …..100.1
6.02 Individuals using Internet, %……………………………………….76 …….34.3
6.03 Households w/ personal computer, % ………………………….80 …….22.7
6.04 Households w/ Internet access, % ……………………………….80 …….14.0
6.05 Broadband Internet subscriptions/100 pop. …………………82 ………3.1
6.06 Mobile broadband subscriptions/100 pop. …………………..62 ………4.5
6.07 Use of virtual social networks* …………………………………….79 ………5.1
7th pillar: Business usage
7.01 Firm-level technology absorption* ……………………………….62 ………4.9
7.02 Capacity for innovation* ……………………………………………..99 ………2.7
7.03 PCT patents, applications/million pop. ………………………..88 ………0.2
7.04 Extent of business Internet use* ………………………………….88 ………4.7
7.05 Extent of staff training* ………………………………………………75 ………3.9
8th pillar: Government usage
8.01 Gov’t prioritization of ICT* ………………………………………..101 ………4.2
8.02 Importance of ICT to gov’t vision* ………………………………93 ………3.5
8.03 Government Online Service Index, 0–1 (best) ……………..44 …….0.41

El comentario general del informe sobre Perú es el siguiente: «Despite the economic growth that Peru has experienced in the past year, at 106th place the country still lags significantly behind in terms of ICT. An insufficiently developed and expensive (141st) ICT infrastructure (86th) coupled with a low-quality educational system (128th) hinders the preparedness of Peru to make an effective use of ICT. As a result, the use of ICT by all three actors—individual, business, and government—is still low (81st), and despite relatively good framework conditions for entrepreneurship (56th), the potential economic impacts are not yet accruing«.

Como indica la Sociedad Nacional de Industrias al comentar el citado informe «Si nos comparamos con nuestros vecinos de Latinoamérica, somos superados por Ecuador (96), Guatemala (98) y El Salvador (103). Los mejor ubicados de esta parte del mundo son Chile (39), Uruguay (44), Panamá (57), Costa Rica (58) y Brasil (65). Perú solo supera a Venezuela (107), Paraguay (111), Bolivia (127) y Nicaragua (131), e incluso estamos al lado de países de Africa y Medio Oriente que exhiben una pobre perfomance en TIC como Pakistan (102), Namibia (105), Camboya (108), Zambia (109), Mali (126), Etiopía (130), por mencionar algunos«.

Naciones Unidas recientemente publicó el informe «United Nations E-Government Survey 2012» donde figuramos en puesto 82 de 190 bajando 19 posiciones con respecto al informe anterior. Destacan a nivel regional Chile (39), Colombia (43) y Uruguay (50).

¿Si hemos dado una lección en temas gastronómicos al mundo porque no apostar por la tecnología como eje de desarrollo económico y social?

¿Y si el Perú apostara por la tecnología?

Es una de las grande preguntas que surgen cuando vemos (tal como hemos señalado aquí) a países vecinos como Colombia apostando firmemente por la tecnología como eje de desarrollo económico y social.

Hay posiciones que postulan que es necesario tener clara la política pública antes que la creación de burocracia, otros sostienen que es necesaria la creación de burocracia para que los temas de tecnología tomen la prioridad respectiva. Estoy de acuerdo con ambas posturas sin embargo es importante que, desde la cabeza (y no sólo a nivel sectorial), exista un real convencimiento de que la apuesta por un país promotor de la innovación tecnológica como eje transversal de desarrollo es necesaria.

Ahora, la creación de mayor burocracia genera costos y debemos partir de la idea de que si bien podemos crear un millón de ministerios de lo que querramos, el Estado no va a crear mercado allá donde éste no exista, sin embargo si puede contribuir a fortalecer y generar incentivos para la consolidación de mercados emergentes. En línea con lo anterior imaginemos que el Estado peruano decida ponerse la camiseta de la tecnología y de pronto nuestro presidente se convierta en uno digital con HD y decida emprender la tarea de «tecnologizar» al país sobre la base de lo ya existente sin tener que incurrir en elevados costos. Esbozaremos algunas ideas.

En la «Hoja de Ruta» del entonces candidato y hoy Presidente de la República, Ollanta Humala, se mencionaba lo siguiente: «Revolución educativa que haga énfasis en la calidad y en el desarrollo de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación«. En esa línea el gobierno actual promovió la Comisión de Ciencia, Innovación y Tecnología. Recientemente dicha Comisión propuso crear un Ministerio de Ciencia, Tecnología e Innovación. Como segunda opción se mencionó la idea de crear una Comisión Interministerial de CTI. “Dicha comisión interministerial estaría integrada por ministros y tendría su secretaría ejecutiva. Desde esa instancia, podría monitorear la gestión de todas las instituciones de ciencia y tecnología del Perú”, reveló Víctor Carranza, miembro de la referida Comisión. De acuerdo a lo anterior existirían tres iniciativas para dotar de institucionalidad a la ciencia y tecnología en el país: (i) crear un nuevo Ministerio, (ii) crear una Comisión Interministerial y/o (iii) insertar las políticas de ciencia y tecnología en un Ministerio existente.

Veamos la estructura actual del gabinete:

Ministerio de Relaciones Exteriores
Ministerio de Defensa
Ministerio de Economía y Finanzas
Ministerio del Interior
Ministerio de Educación
Ministerio de Salud
Ministerio de Agricultura
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
Ministerio de la Producción
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
Ministerio de Energía y Minas
Ministerio de Transportes y Comunicaciones
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables
Ministerio del Ambiente
Ministerio de Cultura
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social

Parecería que la tercera opción dentro de la visión del Presidente y su Hoja de Ruta sería alojar las políticas públicas de ciencia y tecnología en el Ministerio de Educación. Mi voto es a favor de (ii) o (iii). No me desagrada la idea de una Comisión transversal y menos aún la idea de nuestro Presidente de alojar las políticas de ciencia e innovación y darles un enfoque desde la educación. Eso por el lado de la ciencia y la innovación.

Sin embargo hay otra área muy importante donde impacta la tecnología y es en el campo de lo que se denomina «tecnologías de la información y comunicaciones» (TIC). Acá el referente colombiano es muy relevante. Colombia transformó su antiguo Ministerio de Comunicaciones por Ministerio de TIC redistribuyendo funciones, deshaciendo algunas, incorporando otras. En síntesis Colombia modernizó una estructura ya existente. ¿Por qué no hacer lo mismo en Perú?¿Por qué no transformar nuestro Ministerio de Transportes y Comunicaciones en un Ministerio TIC?¿Cómo hacerlo? Mantener las funciones de telecomunicaciones (concesiones y autorizaciones) y gestión del espectro al tiempo de asumir la implementación de una agenda digital cuyos avances ya se han dado en el marco de la «Comisión Multisectorial para el Seguimiento y Evaluación del Plan de Desarrollo de la Sociedad de la Información en el Perú» (CODESI). Es más la Oficina Nacional de Gobierno Electrónico e Informática (ONGEI) que lidera CODESI debería formar parte de la estructura del nuevo Ministerio TIC.

¿Qué hacer con todo el bloque de Transportes actualmente dentro del Ministerio de Transportes y Comunicaciones? Bueno bajo esta nueva visión de priorizar el desarrollo de TIC propondría la extracción de ese bloque para así crear un nuevo Ministerio de Transportes (aunque un concepto más inclusivo podría ser Ministerio de Transportes e Infraestructura). De esta manera el gobierno podría a través de este nuevo Despacho coordinar no sólo el ordenamiento del transporte sino además las vías por donde éste se desarrolla.

A fin de evitar el aumento del número de ministerios, como medida complementaria propondría la absorción del Ministerio de la Mujer por el Ministerio de Inclusión Social. No sólo es cuestionable eso de equiparar a la mujer con población vulnerable sino que, en mi opinión, bien pueden dichas funciones formar parte de una política nacional de inclusión social. En mi opinión no requieren de un Ministerio. Más razones para no contar con un Ministerio de la Mujer pueden encontrarse en esta nota bien lograda de Patricia del Río.

La nueva estructura del «gabinete tecnológico» podría quedar de la siguiente manera:

Ministerio de Relaciones Exteriores
Ministerio de Defensa
Ministerio de Economía y Finanzas
Ministerio del Interior
Ministerio de Educación, Ciencia y Tecnología (ó Comisión Intersectorial)
Ministerio de Salud
Ministerio de Agricultura
Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo
Ministerio de la Producción
Ministerio de Comercio Exterior y Turismo.
Ministerio de Energía y Minas
Ministerio de Tecnologías de la Información y Comunicaciones
Ministerio de Vivienda, Construcción y Saneamiento.
Ministerio del Ambiente
Ministerio de Cultura
Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
Ministerio de Desarrollo e Inclusión Social
Ministerio de Transportes e Infraestructura

Bien puede sonar esto a una reingenieria del gabinete (al estilo Rajoy en España) pero estas ideas podrían, al menos en este ejercicio hipotético, darle un rol protagónico a la tecnología desde el gobierno. Claro, siempre, como mencionaba antes, que exista un firme convencimiento y una hoja de ruta clara para la tecnología dentro del gobierno.

No queremos dejar de mencionar los esfuerzos del Consejo Nacional de la Competitividad que en su Agenda 2012-2013 ha incorporado a la tecnología como indicador y elemento importante para mejorar la competitividad de nuestro país.

¿Ideas?¿opiniones? Qué se abra el debate y la discusión.

Ver más al respecto en:
– Sobre CyT posición dispar en Lex Digitalis
– ¿Habemus CTI? (1) en Techtulia

Derecho al olvido: Alfacs Vacances contra Google Spain por Miquel Peguera

Miquel Peguera mantiene uno de los blogs, en mi opinión, mas interesantes sobre responsabilidad de Internet Service Providers (ISP). Miquel es profesor Agregado de Derecho Mercantil en la Universitat Oberta de Catalunya (Barcelona, España) y Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona (2006), con una tesis doctoral sobre la responsabilidad de los intermediarios en la Sociedad de la Información. Los invitamos a revisar este interesante aporte de Miquel con relación al famoso «derecho al olvido» que tanto se ha venido discutiendo en Europa a propósito del caso Alfacs Vacances contra Google Spain. ¡Muchas gracias Miquel!

Derecho al olvido: Alfacs Vacances contra Google Spain
por Miquel Peguera

Quiero aprovechar la amable invitación de Óscar Montezuma a participar en el blog para referir brevemente una reciente sentencia dictada en España en relación con el llamado “derecho al olvido”. Se trata de la sentencia de 23 de Febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Amposta (Tarragona) en el caso del camping Los Alfaques contra Google Spain.

El demandante es la sociedad mercantil “Alfacs Vacances S.L.”, titular de un camping situado cerca de Tarragona. En 1978, el camping sufrió un terrible accidente. Un camión que transportaba líquido altamente inflamable ardió en llamas cuando circulaba por la autopista que pasa junto al camping. Como consecuencia de la explosión y de la enorme bola de fuego que se extendió sobre el camping fallecieron más de 200 personas y muchas otras resultaron heridas por quemaduras graves. A pesar de que el accidente ocurrió hace ya más de 30 años, y de que el camping no tuvo ninguna responsabilidad en el mismo, cuando alguien busca en Google “Camping Los Alfaques”, los primeros resultados se refieren precisamente al accidente, apareciendo incluso cuatro terroríficas imágenes de cuerpos carbonizados. Ciertamente no es la mejor publicidad para atraer nuevos clientes.

La empresa titular del camping interpuso una demanda civil contra Google Spain S.L. alegando que el orden y el modo en que Google decide mostrar los resultados de la búsqueda constituyen una intromisión ilegítima en su derecho al honor. En la demanda, Alfacs S.L. pedía que se condenara a Google Spain S.L. a cesar en su conducta supuestamente vulneradora del derecho al honor de la demandante, así como una indemnización por los daños morales sufridos.

Del caso resulta interesante señalar lo siguiente:

a) El demandante no era una persona física, sino una sociedad mercantil, y por tanto no se trataba de una cuestión de protección de datos personales, que son exclusivamente los referidos a personas físicas. La mayoría de reclamaciones contra Google por los resultados del buscador se han basado en el derecho a la protección de datos personales y se han tramitado ante la Agencia Española de Protección de Datos. En este caso, en cambio, se trataba de un procedimiento por violación del derecho al honor, planteado ante la jurisdicción civil.

b) El demandante no dirigió su demanda contra las fuentes originales de las noticias o reportajes sobre el accidente. Entendió que tales fuentes se hallan protegidas por la libertad de expresión. Su reclamación fue sólo contra Google, por considerar que el modo en que el buscador selecciona y presenta los resultados perjudica al honor de la sociedad demandante.

c) La demanda no se dirigió contra la compañía estadounidense Google Inc., sino exclusivamente contra su filial española, la sociedad Google Spain, S.L.

El juez admitió el argumento de la demandada de que quien gestiona el buscador es en realidad la compañía californiana Google Inc., mientras que su filial española desarrolla exclusivamente tareas de promoción y marketing. Así pues, la demanda fue desestimada íntegramente, sin llegar a entrar en el fondo del asunto, al considerar el juez que Google Spain S.L. carecía de legitimación pasiva. Habida cuenta de que la acción se basaba en las opciones adoptadas por el buscador y que solicitaba, además de una indemnización, el cese de dicha conducta para lo sucesivo, el juez entendió que resulta improcedente dirigir esas peticiones contra Google Spain, puesto que al no intervenir en la selección de los resultados, no puede ser responsable de los mismos, ni puede tampoco impedir que sigan apareciendo en el futuro.

¿Qué hubiera ocurrido si la demanda se hubiera dirigido contra la matriz, Google Inc.? El precedente más claro está en el caso conocido como Palomo v. Google, (sentencia de 13 de mayo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, confirmada en apelación por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de Febrero de 2010).

En este caso, una persona demandó a Google Inc. por determinados resultados que enlazaban a informaciones de carácter difamatorio. El tribunal consideró que Google Inc. quedaba protegida por la norma de exclusión de responsabilidad establecida en el artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI)

Según la sentencia, Google no tuvo conocimiento efectivo del carácter ilícito de los contenidos enlazados, y por tanto cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 17 para quedar libre de responsabilidad. De acuerdo con una interpretación estricta de dicho artículo, para que un proveedor de servicios de enlaces tenga conocimiento efectivo de que el contenido al que enlaza es ilícito, es preciso que previamente se haya dictado una orden judicial o administrativa que declare la ilicitud de dicho contenido, cosa que no había sucedido en el caso. Por otra parte, el tribunal analizó la debatida cuestión de si la LSSI resulta aplicable a Google Inc. y consideró que sí, basándose en que Google Inc. tiene una sociedad filial con establecimiento permanente en España (Google Spain S.L.).