¿Pisco peruano «made in Taiwan»?

Hace poco Fernando Raventós y Luis Diez Canseco nos ilustraron sobre la protección legal de la gastronomía (ciertamente un boom mundial que nos llena de orgullo en el caso de la peruana).

Carolina Botero en un reciente artículo sobre el tema denominado «Jamón Serrano Made in China» plantea lo siguiente con respecto al hecho que China entrará a competir con España en la venta de jamón serrano al mundo:

China amenaza con una actividad capitalista que atemoriza, pero, si la idea detrás de la denominación es darle valor agregado al producto y diferenciarlo a ojos de su clientela, justificando incluso un mayor costo por estar asociado con procesos artesanales, en la lógica del mercado ¿no basta con eso?

Comentando el artículo de Carolina con Fernando Raventós éste sugiere como posibles acciones por parte de España las siguientes:

a)    Poner en sus etiquetas “jamón serrano” + “auténtico” u “original” o “genuino” o “legítimo”.

b)    Denunciar al “jamón serrano – chino” por violación de propiedad industrial en aquellos países en que la denominación de origen u otra institución parecida proteja al “jamón serrano” como producto español.

c)    Denunciar al “jamón serrano – chino” por competencia desleal en la modalidad de equiparación indebida.

No tengo una posición clara con respecto a que tan extensa y robusta debe ser la regulación sobre denominaciones de origen pero ciertamente aporta transparencia y contribuye a la leal competencia en el comercio internacional al tiempo de resaltas determinadas características únicas de un producto determinado. El tema es ciertamente polémico y controvertido tal como lo advierte Teresa Maroto Ramos al cuestionar las denominaciones de origen resaltando que:

(…) quizá lo importante sería simple y llanamente centrarnos en hacer calidad y marca y de este modo, facilitaríamos la nada fácil tarea del consumidor de identificar y elegir nuestros vinos sin dudar.

La polémica encuentra asidero en el hecho que es una discusión no referida a personas naturales ó jurídicas aislados sino a nacionales de países en busqueda de elevar su nivel de competitividad en el mundo ganando nuevos mercados. Sin duda las denominaciones de origen constituyen un valioso activo para los países, más aún cuando estos las incorporen como parte de una estrategia integral de Marca País.

Más acá:

– Nota sobre el uso ilegal de la marca de café colombiano»Juan Valdez» en otros países.

Actualización: ¿Quien financia la SOPA?

De acuerdo a una nota publicada por Open Globe donde cita fuentes provenientes de Open Congress y Open Secrets:

Los congresistas que apoyan el proyecto de ley que otorgaría a los titulares de © de amplios poderes para bloquear páginas web han recibido una considerable contribución financiera de la industria del entretenimiento y otros grupos.

Concretamente señalan:

El representante republicano Howard Berman, del 28vo. Distrito de California fue uno de los co-patrocinadores de SOPA. Recibió contribuciones de campaña equivalentes a US$303,550 de los grupos que apoyaron SOPA, monto considerablemente superior que a cualquier otro representante. También fue el destinatario de US$376,600 en donaciones de grupos relacionados con PROTECT IP Act (PIPA), un proyecto de ley similar a SOPA, cuya discusión se encuentra suspendida en el Senado.

El senador Patrick Leahy, un demócrata de Vermont, presentó PIPA en el Congreso en el mes de mayo. Leahy registra haber recibido un total de U$772,250 en donaciones de campaña de grupos interesados en apoyar la referida norma. El líder Mayoritario del Senado, Harry Reid, recibió más de $ 1 millón de los grupos de interés apoyando dichos proyectos.

La nota además señala que Open Congress identifica, entre otras, a las siguientes empresas de tecnología y del sector entretenimiento como sponsors de ambos proyectos: Microsoft, News Corporation, CBS, NBC y Comcast.

Aparentemente no se equivocan los economistas al indicar que los derechos exclusivos de propiedad intelectual tienen características monopólicas pese a tener una duración «limitada» en el tiempo. No sólo eso sino que uno de los efectos que generan dichos derechos es lo que económicamente se denomina “efectos rentistas” (rent-seeking), es decir, la búsqueda de rentas por determinados grupos sociales interesados en satisfacer intereses particulares (1). La extensión progresiva del alcance y la duración en el tiempo de derechos intelectuales es una confirmación de ello. PIPA y SOPA también. Si no existe un adecuado debate y un sustento objetivo en la necesidad de extender derechos intelectuales corremos el riesgo de perpetuar monopolios.

Si normas como SOPA y PIPA nacen como una necesidad de proteger puestos de trabajo amenazados por la piratería digital pues revisemos las cifras de cuantas personas se verían beneficiadas con dicha protección legal, cuantas se encuentran empleadas en la industria del entretenimiento y en qué tipos de trabajo (la labor del vendedor de tickets en un cine no es igual a la labor del creador de una obra audiovisual), si ésta es efectiva o si no lo es. Cuestionemos los dogmas, más aún con los nuevos retos tecnológicos que se nos presentan.

Creo en la propiedad intelectual, y la defiendo. No propongo su desaparición pero si creo que es necesario replantear sus alcances. Extiendo el comentario de Carolina Botero cuando se refiere a la gestión colectiva al derecho de autor en general. Éste requiere «cirugía reconstructiva» y es necesario replantear algunas ideas y no terminar sobrerregulando per se supuestos de hecho que terminen generando efectos secundarios irreversibles.

[1] TULLOCK, Gordon.”Rent seeking”. En: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Derechos de propiedad y democracia .Madrid, Celeste Ediciones, 1995.

La SOPA que definiría el futuro de Internet

En la Cámara de Representantes (cámara baja) del Congreso de los Estados Unidos se viene cocinando, a fuego lento, una sustanciosa SOPA (Stop Online Piracy Act) sobre la base de una receta bastante particular. Se trata de un proyecto de ley que viene generando bastante polémica en diversos círculos académicos, de la sociedad civil e incluso empresariales destinado a erradicar la piratería en Internet.

SOPA permitiría al gobierno imponer nuevas obligaciones a una serie de intermediarios tales como los anunciantes ó empresas que brinden el servicio de plataforma de pago a un sitio web que infrinja derechos de propiedad intelectual, incluso si dicho sitio se ubica fuera del territorio estadounidense. Por su parte, los ISP, se encontrarán obligados, entre otras cosas, a bloquear el acceso al nombre de dominio perteneciente al sitio web infractor (una detallada explicación de los parámetros establecidos en el proyecto de ley aquí y aquí)

¿Es la primera vez que algún gobierno intenta regular este tema? No. Cabe precisar que Estados Unidos a la fecha cuenta con la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), norma que regula la responsabilidad de los ISP de manera razonable. La DMCA fue importada a nuestro país a través del Tratado de Libre Comercio Peru-EEUU y se encuentra aún pendiente de reglamentación (nos hemos referido en detalle a este tema anteriormente ver aquí y aquí). Sin embargo tanto SOPA como la Protect Intellectual Propery Act (PIPA), proyecto de corte similar actualmente en discusión en el Senado, dan un paso más aspirando a convertirse en el nuevo estándar global y partiendo de la base que la DMCA no ha sido una herramienta efectiva para combatir la piratería en línea, con lo cual, hay que ser más represivos. Similares proyectos de diversa intensidad han intentado abordar la responsabilidad de los ISP generado polémicos debates en Chile (Ley de Propiedad Intelectual), Colombia (Ley Lleras, recientemente archivado), España (Ley Sinde), Francia (Hadopi), Argentina (Ley Pinedo) y diversos foros plurilaterales (Trans Pacific Partnership Agreement – TPPA) y Anti Counterfeit Trade Agreement – ACTA). En todos estos casos Estados Unidos ha jugado un rol de promotor de este tipo de legislación. Por su parte el G8 ha manfiestado su posición a favor de la regulación de Internet.

Ésta semana tuvimos la oportunidad de asistir a la audiencia pública convocada por la Comisión que viene promoviendo el proyecto de ley en la Cámara de Representantes en Washington, DC. Debemos decir que lo más resaltante de esta iniciativa, en terminos de su eventual aprobación, es el hecho que sea apoyada y promovida por Repúblicanos y Demócratas. La posición de los congresistas que apoyan el proyecto fue evidente y esto generó un sesgo manifiesto desde la convocatoria del panel de ponentes invitados. El Congresista Smith, quien lidera la Comisión, indicó que la piratería online afecta a la industria americana citando un estudio que asegura que 1/4 del tráfico global de Internet consiste en infracción a las normas de copyright. Añadió finalmente «SOPA detendrá la piratería, protegerá la propiedad intelectual, incentiva la innovación y ayuda a generar puestos de trabajo«. Quizás acá uno de los «ganchos» promotores más importantes del proyecto y es que durante toda la audiencia fueron varias veces las menciones a la palabra «trabajo», qué mejor que vender una norma que aspire, más allá de que sea cierto o no, a generar expectativas de trabajo en un contexto de crisis.

El Congresista Conyers resaltó la importancia de SOPA siendo un proyecto de ley bipartidario y fue contudente al citar al reconocido constitucionalista Abrams, indicando que el proyecto de ley no es inconstitucional por afectar la libertad de expresión. Posteriormente el Congresista Watt remarcó que ante el evidente daño que genera la piratería virtual «quedarnos sin hacer nada no es una opción» y precisó que la «(…) libertad en Internet no significa inexistencia de leyes«. Finalmente, desde la trinchera opuesta, la congresista Lofgren, resaltó, con bastante acierto, que en el panel de ponentes invitados existió un desequilibrio manifiesto ya que todos salvo uno (Google) apoyan la iniciativa legal. Incidió además en que no se convocó a nadie de la sociedad civil ni nadie que pueda aportar el expertise técnico necesario para la discusión.

Los ponentes invitados fueron: Maria Pallante, Directora del Registro de Copyright de Estados Unidos, John Clark, CSO y Vicepresidente de Seguridad Global de Pfizer, Michael O’Leary, Executivo Senior y Vicepresidente de Políticas Globales y Asuntos Externos de la Motion Picture Association de America (Estados Unidos), Linda Kirkpatrick (Customer Performance Integrity de MasterCard), Katherine Oyama, Consejera de Politicas Públicas de Google) y Paul Almeida (Presidente, Departamento de Empleados Profesionales de la AFL-CIO).

Maria Pallante se refirió a la necesidad de una legislación como SOPA ya que la DMCA no ha sido suficientemente efectiva y aplaudió al Congreso por promover este tipo de legislación. Precisó además que un sistema como el de copyright basado en derechos exclusivos pierde sentido si dichos derechos no son efectivos en la práctica. En ese sentido, SOPA resulta pertinente.Clark el representante de Pfizer apoyó la norma indicado que es altamente efectivo clausurar páginas web ya que detendría la venta de productos falsificados de su representada. Añadió además que al 30 de setiembre de 2011 se ha encontrado piratería de productos Pfizer en por lo menos 101 países. O’Leary, de la MPAA, fue bastante efectista en sus declaraciones, indicando que el problema de la piratería no es un tema de Hollywood sino de todo el país y que es necesario proteger los empleos de tantos ciudadanos estadounidenses. Fue claro en decir «este proyecto de ley es acerca de puestos de trabajo». Mastercard se dedicó a resaltar su compromiso con los objetivos del proyecto de ley incluso de manera anterior a su aparición.

Sin embargo la intervención más esperada fue la de Google, el único opositor a SOPA. Si bien la ponencia estuvo bien estructurada y la empresa se pronunció en defensa de la libertad de expresión y de la censura, Katherine Oyama tuvo mucha dificultad en poder responder a las preguntas concretas de los Congresistas cayendo en contradicciones que fueron resaltadas por los miembros de la Comisión y advertidas por el público asistente. Es claro que la artillería y las preguntas incisivas iban a estar dirigidas a Google, sin embargo no quedó claro si la empresa apoyaba el proyecto con algunos resguardos o si lo rechazaba completamente. En nuestra opinión la defensa que hizo la empresa, en la fase de preguntas, fue bastante débil.

¿Cuales son los efectos para el Perú de una eventual aprobación de la SOPA? Probablemente terminemos con una SOPA a la minuta hecha en casa. Cabe precisar que el Perú aún no ha implementado el capítulo del TLC referido a la responsabilidad de ISP en Internet pese a que el plazo para hacerlo ha vencido. Por otro lado el Perú viene negociando el famoso Trans Pacífic Partnership Agreement (TPPA) que abarca también un capítulo dedicado a los derechos de autor en Internet con una lógica similar a SOPA y PIPA. Siendo Estados Unidos el principal promotor de TLCs y de tratados plurilaterales como el TPPA es muy probable que si se logran aprobar SOPA y PIPA éstas influyan en, tanto la implementación del TLC como la negociación del TPPA. Ajustes más, ajustes menos, si ya importamos la DMCA ¿por qué no SOPA y PIPA?

Estamos de acuerdo con que la piratería es una lacra y hay que controlarla pero la manera adecuada, en nuestra opinion, es a través de la promoción de nuevas iniciativas empresariales, no a través de la expedición de mayor regulación restrictiva que pueda generar efectos secundarios irreparables y, lo que es peor, sin haberlos analizado con detenimiento. El esfuerzo legal es también bienvenido pero a través de regulación moderada (la DMCA lo logró en cierta medida). No obstante convertir a los ISP en policías y jueces de Internet imponiéndoles obligaciones que alteren el funcionamiento de la red y pongan en riesgo el debido proceso, la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos podría resultar siendo algo así como intentar matar un mosquito con una bazuca. Ojalá se evalúe con detenimento la receta de esta SOPA y se tomen los resguardos apropiados antes de colocarla en el menú legislativo o antes que se expresen tanto el niño Jesús como Mafalda.

Cobertura de @elmorsa sobre el tema.
Cobertura de Eduardo Villanueva en Casi un blog mk.II

APDAYC, SGAE, SAYCO y algunas propuestas

El modelo de la gestión colectiva de derechos nació bajo una lógica muy simple y, sin duda, válida: que el autor se dedique a la parte creativa y nosotros como sociedad que los agrupa nos dedicamos a cobrar las regalías que generen sus obras y defender sus derechos. Esta lógica llevó a que en diversos países del mundo se constituyan éstas sociedades de autores dedicadas a la cobranza y protección de los derechos de autor de sus asociados. En el Perú existen varias y cada una dedicada al cobro de un tipo específico de derecho de autor. Su funcionamiento ha sido autorizado por la Dirección de Derechos de Autor del INDECOPI de acuerdo al siguiente detalle:

Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) Resolución Nº 051-1994/ODA (25 de marzo de 1994) – cobro por comunicación pública de obras de autores y compositores musicales.
Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO) Resolución Nº 172-2001/ODA (19 de julio de 2001). – cobro por comunicación pública de fonogramas.
Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV) Resolución Nº 070-1999/ODA (25 de marzo de 1999) – cobro por comunicación pública de artistas visuales.
Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (ANAIE) Resolución Nº 047-2001/ODA (26 de febrero de 2001) – cobro por comunicación pública de artistas, intérpretes y ejecutantes.
Entidad de Gestión Colectiva de Derechos Audiovisuales (EGEDA PERU) Resolución Nº 072-2002/ODA (21 de junio de 2002) – cobro por comunicación pública de productores audiovisuales.

En muchos casos el uso de una obra puede involucrar el derecho de cobro por parte de más de una sociedad de gestión colectiva. Por ejemplo, si organizo una fiesta pública y difundo música grabada estaría sujeto al cobro por parte de APDAYC por la autoria y composición de la canción y por parte de UNIMPRO al ser un fonograma. ¿Es complicado? Ciertamente. Sin embargo hasta el día de hoy las sociedades de gestión colectiva no se ponen de acuerdo sobre como funcionar como ventanilla única de manera que el usuario haga un sólo pago y que sean las sociedades quienes se lo distribuyan. Ahora, acá es necesario aclarar un principio básico que surge a raíz de los recientes cuestionamientos a APDAYC y otras sociedades de gestión colectiva: para que las sociedades de gestión colectiva ejerzan estos derechos de cobranza son directamente los autores y creadores quienes deben autorizarlas y encomendarles ésta función. Las sociedades de gestión colectiva no pueden disponer la cobranza de lo que no les ha sido encargado.

Sin embargo los escándalos atribuidos a APDAYC (siendo el más reciente el caso de Pamela Rodriguez), la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España y la Sociedad de Autores y Compositores (SAYCO) en Colombia por casos de corrupción y malos manejos por parte de sus administradores revelan que existe un problema más grueso detrás que no es nuevo y al que dedicaré algunas líneas. Me refiero a un problema de regulación y competencia al que bien aplicaría el análisis que Alfredo Bullard hace con respecto a los colegios profesionales en un reciente artículo publicado en su blog «Prohibido prohibir». Por su parte Juan Francisco Rojas y Santiago Roca, publicaron hace algún tiempo un trabajo donde analizan precisamente el rol del derecho de la libre competencia aplicado a las sociedades de gestión colectiva y donde, luego de revisar los antecedentes jurisprudenciales comparados, destacan:

La propiedad intelectual genera monopolios legales que no están sujetos a regulación, por lo que el Derecho de la Competencia es el único instrumento que un Estado de Derecho tiene para regular cualquier exceso en ejercicio abusivo de la posición de dominio que la propiedad intelectual concede.

En definitiva las sociedades de gestión colectiva operan en el mercado sin competencia y en condiciones monopólicas (cada una se dedica a la cobranza de un derecho específico y exclusivo) lo cual se presta a una serie de abusos donde aparentemente son pocos los realmente beneficiados con el sistema. Desde el punto de vista legal la manera adecuada de enfrentar este tipo de situaciones es a través de mecanismos ex-ante (regulación «pura y dura») y/o mecanismos de control ex-post (como el otorgado por las normas de libre competencia). Digo «y/o» porque dependiendo de la complejidad del sector habrán fallas de mercado que podrán ser saneadas por via de la regulación, otras por via del derecho de la competencia ó incluso ambas.

Siempre he pensado que las sociedades de gestión colectiva tienen una función similar a la de los bancos, donde el autor les confía la cobranza y gestión de sus derechos. Las sociedades de gestión colectiva terminan intermediando entre el autor y el mercado usuario de sus creaciones. Entonces, si los bancos y entidades financieras se encuentran rigurosamente regulados al administrar dinero ajeno, ¿por qué no las sociedades de gestión colectiva? Bajo la ley peruana de derechos de autor (Decreto Legislativo No. 822) las sociedades de gestión colectiva para operar deben cumplir con determinados requisitos de forma que el INDECOPI deberá revisar y autorizar. Nada complejo. Las tarifas de dichas entidades no se encuentran reguladas y, si bien existen parámetros en la norma sobre la proporcionalidad de éstas, éstos son muy difusos y amplios. Por el lado del derecho a la competencia no conozco de ningún caso con pronunciamiento firme de INDECOPI que sirva de parámetro en el que se haya sancionado a éstas entidades, contrario a lo ocurrido en otras jurisdicciones.

Un caso que llama mucho mi atención es el de Estados Unidos. Dicho país es uno de los pocos donde existe competencia en el sector de la gestión colectiva. ASCAP se fundó en 1914 y agrupaba a la gran mayoría de autores, compositores y editores. Al ser la única entidad de su tipo llegó en algún momento a copar el 80% del mercado y a incurrir en practicas abusivas dada su posición de dominio en el mercado. Ello motivó al Departamento de Justicia a iniciar investigaciones al respecto. En 1934 un grupo de broadcasters radiales deciden formar su propia asociación dados los abusos en que incurría ASCAP formando así BMI. En 1941, el Departamento de Justicia denunció a ASCAP y a BMI argumentando que su si sistema de licencias sábana (blanket licenses) calificaba como practica restrictiva de la competencia. Lo importante vino después y es que el Estado acordó tanto con BMI como ASCAP, a través de una suerte de transacción extrajudicial (consent decree), en la cual se les autoriza a coexisitir con la condición de no establecer acuerdos exclusivos con sus afiliados de manera que estos puedan contratar con ambas. Ésta suerte de transacción extrajudicial es revisada cada cierto tiempo por el Departamento de Justicia y ha venido funcionando relativamente bien sin las controversias del calibre de las que venimos oyendo en la prensa hispanoamericana respecto de sus pares en la región. No sólo eso sino que para el caso de licencias compulsorias estatutarias Estados Unidos contempla un tribunal ad-hoc que define las disputas relativas a tarifas por cobro de dichas regalías. Todo esto no ocurre en Perú.

En el terreno de las alternativas regulatorias podríamos hacer un símil con lo que ocurre en el mercado de las telecomunicaciones donde existe regulación tarifaria y un régimen de negociación supervisada en el caso de la interconexión de redes. ¿Por qué no extrapolar y adecuar éste modelo al caso de la gestión colectiva donde se privilegie la negociación de mercado y si ésta no funciona se legitime la intervención del Estado para poner fin al conflicto estableciendo la tarifa? Resulta particularmente importante introducir criterios objetivos y sobre todo económicamente razonables en la definición de tarifas y no (por citar sólo un ejemplo como ocurre en el caso de ANAIE) en base al costo del corte de pelo para peluquerías y salones de belleza ó descuentos en base al precio de la botella de cerveza vendida para karaokes o discotecas.

En definitiva la situación de las sociedades de gestión colectiva presenta un escenario donde nos encontramos ante una evidente falla de mercado que es necesario atender y donde ya sea vía legislación de libre competencia o regulación tarifaria es necesaria una intervención más clara del Estado y una reforma urgente. Funcionó en Estados Unidos y bien podría adecuarse a nuestra realidad. No se trata de eliminar la gestión colectiva sino de hacerla más eficiente y beneficiosa para todos, sobre todo para los autores y creadores.

Las zonas erróneas de APDAYC

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Pamela Rodriguez es una cantante peruana cuya música fusiona desde los ritmos afroperuanos hasta el pop electrónico. Este mes estuvo presentando su disco Reconocer (Mamacha, 2011) en el teatro La Plaza ISIL de Larcomar. Antes de su último concierto, durante la prueba de sonido, fue abordada por representantes de la Sociedad de Gestión Colectiva APDAYC que le solicitaban pagar por los derechos de comunicación pública de las obras (de su autoría) que estaba por ejecutar.

Queridos amigos de APDAYC: Ustedes saben que yo siempre cumplo con el deber de pagarles los derechos de autor cuando corresponde. Pero hoy estoy cantando MI música, compuesta por MI y producida por MI y no me parece apropiado que vengan a cobrarme a mi concierto cuando el acuerdo PAMELA RODRIGUEZ-APDAYC aun no ha sido formalizado. Es de muy mal gusto. Espero se trate de un error. Estoy dispuesta a dialogar. Gracias. — Pamela Rodriguez

En otras palabras, APDAYC se acercó a recaudar el pago por comunicación pública de las canciones de la propia artista cuando éstas no estaban registradas como parte de su catálogo. Al parecer, como diría Pamela, no necesitan tener sus contratos perfectos para sentirse extraordinarios. ¿Pero es eso legal?

Amigos de APDAYC. Si lo que me hicieron ayer no era para incomodarme creo que podrían comenzar con replantear sus procedimientos. Era la forma? Abordarme cuando estaba concentrada en mi prueba de sonido? Llegar con una carta llena de letra grande, letra chica y repleta de párrafos incomprensibles? Dos señores con maletín que me decían que estaba «obligada» a pagar porque «figuraba como socia en el sistema APDAYC (?) y a firmar esa carta que, por cierto, me obligaban a sentarme a leer en ese instante? Era la forma?? En mi prueba de sonido?? El día de mi último concierto en Lima??Mínimo creo que merezco unas disculpas. Mínimo. Ya es hora de poner las cosas sobre el tapete Señores!! — Pamela Rodriguez

Según la Ley sobre el Derecho de Autor peruana, pueden hacerlo. Las Sociedades de Gestión Colectiva (SGC) están legitimadas para hacer valer en toda clase de procedimientos administrativos y judiciales los derechos confiados por sus afiliados. Para ello, la ley establece que se presumirá que los derechos ejercidos les han sido encomendados, directa o indirectamente, por sus respectivos titulares. Por el solo hecho de decir que tal o cual obra forma parte de su catálogo, están legalmente autorizadas a cobrar por sus derechos. Salvo que el que obligado a pagar pruebe lo contrario.

Esto es un problema, porque obliga a pagar a artistas que no forman parte de APDAYC o a los que les interesa no recaudar esos derecho porque hacen públicas sus obras bajo términos menos estrictos (ej. Creative Commons). El Tribunal Constitucional reconoció este problema y declaró inconstitucional esa disposición en un caso particular. El TC tildó a la carga de probar la no representación de determinada obra como excesiva e intolerable. Señaló que, dados los costos en los que tenía que incurrir el denunciado para hacerlo, generaba una situación de desventaja entre las partes. Finalmente, invocó al INDECOPI a ejercer el polémico control difuso administrativo e inaplicar esta norma en cumplimiento de su deber de protección de los derechos fundamentales.

Sin embargo, Indecopi ha seguido reconociendo esta potestad amparándose en una lectura conjunta de un par de artículos de la Decisión 351 de la Comunidad Andina y la referencia a los contratos de representación recíproca que APDAYC tiene suscrito con otras SGC a nivel mundial. Es decir, sigue sin exigirle a las SGC que, para el cobro de los derechos que dice representar, demuestre algo distinto que los estatutos redactados por ellos mismos.

¿Qué pueden hacer los artistas?

Primero, verificar si están inscritos en APDAYC. Si es que lo están, no les queda otra que pagar porque al inscribirse los autorizaron a recaudar en su nombre el pago por toda comunicación pública. Si están inscritos y no quieren pagar, deberán de enviar anticipadamente una carta indicando el evento en particular que estará exceptuado del pago.
Si es que no están inscritos, negarse rotundamente al pago. Lo máximo que puede hacer APDAYC es llevar un policía para dejar una constancia de que en determinada fecha, determinado espectáculo se negó al pago de los derechos de comunicación pública. Será cuestión de APDAYC decidir si inicia o no un procedimiento administrativo ante Indecopi.
Si les llegan a iniciar un procedimiento administrativo, reclamar ante el Indecopi sus derechos. En primer lugar, sus derechos como compositores o autores a hacer lo que les venga en gana con sus obras. En segundo lugar, recordándole al Indecopi que la máxima instancia jurídica del país les ha ordenado que dejen de aplicar la presunción en favor de las SGC. Si ese argumento no funciona, ejercer los medios de prueba de acuerdo a los cuales ustedes están exceptuados del pago.

Sobre lo mismo:
Justos vs. Pecadores: obras fuera de catálogo y sociedades de gestión colectiva
La parranda de la gestión colectiva de los derechos de autor
Más sobre Sociedades de Gestión Colectiva en nuestro archivo

Lo que nos dejó la ronda de negociaciones del TPPA

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Hace dos semanas se llevó a cabo la IX Ronda de Negociaciones del Trans Pacific Partnership Agreement en Lima, sin que se logre saber nada adicional sobre su texto o implicancias. También se llevó a cabo el evento Discutiendo el TPPA en la Universidad Antonio Ruiz de Montoya, que contó con la participación de Daniel Álvarez de la ONG Derechos Digitales.

Otros medios de prensa nacionales también otorgaron cobertura al tema:
La República: Aprobación de normas en Derechos de Autor en el TPPA podrían afectar libertad de información (25/10/11)
Semana Económica: Otra vez PI (30/10/11)

Más información:
Knowledge Ecology International: KEI notes from the Ninth Round of TPPA negotiations

Música con sabor a café, pollo, a celular y a semáforo

Recientemente comenté sobre la idea de promover modelos de negocios creativos antes de seguir promoviendo mayor regulación restrictiva sobre derechos de autor. Me referiré a otro interesante modelo de negocio alternativo al modelo tradicional. ¿Quien se imaginaría hace algunos años que un vendedor de café pudiera vender música al mismo tiempo? Bueno Starbucks lo hizo y no le ha ido mal.

En sus propias palabras:

¿Qué sería del café sin buena música?

Bueno, no sería Starbucks. Somos igual de apasionados con la música que con el café. Por ello es que escogemos con mucho detalle todas las canciones que escuchas en nuestras tiendas. Estamos orgullosos de crear compilaciones únicas que no encontrarás en otro lugar. Ayudar a la gente a descubrir su siguiente artista o grabación favorita es una de nuestras tareas favoritas.

¿Qué motivaría a Starbucks a incursionar en el negocio de la música? Como sabemos, Starbucks no vende café (bueno no sólo café). Starbucks vende un concepto más completo aún que ofrece un espacio no convencional de distracción y entretenimiento donde uno de los «ganchos» es el café. Pues bien la música es otro y muy notorio, o acaso no hemos reparado que al pagar nuestro café hay algunos discos al lado mirándonos que reproducen la música que en esos momentos suena en el local. Se trata de «Hear Music», distribuidor y posterior sello discográfico creado a partir de los años noventa por Starbucks.

Si bien, dada la crisis que enfrentó la compañía hace algunos años, ésta se vió obligada a ceder la gestión comercial de «Hear Music» a su socio Concord Music, los logros en ventas de discos les permitieron trabajar con artistas de la talla de Alannis Morrisette, Ray Charles, Joni Mitchell y Paul McCartney (ver más aquí. En el Perú han tenido iniciativas como ésta con artistas locales). Recuerdo incluso hace algunos años haber entrado a un local de Pardo’s Chicken en Santa Cruz y ver discos de Novalima siendo vendidos. ¿Sería acaso una versión local o al menos intuitiva de la fórmula aplicada por Starbucks? Lo importante es apreciar como los canales de distribución cambiaron y no sólo se dieron a través de las avenidas digitales que provee Internet sino también migraron a modelos de negocio alternativos como el de una tienda de café, una pollería o una empresa de telecomunicaciones, algo definitivamente no del agrado de los canales convencionales.

En el Perú un caso interesante de distribución alternativa fue el de Distribuidora Bolivariana (“DB”) para el lanzamiento del álbum “Pop Porn” de la banda “Líbido” en el año 2002. Tal como se indica en esta nota (bajar hasta “Libido (14/12/2002) Pop Porn”)

“Libido plantea un nuevo trabajo de distribución y venta del disco, a fin de minimizar el efecto de la piratería en nuestro país “es el disco original, no es ninguna versión popular, tratamos de ser muy cuidadosos en tratar de poner este disco cerca de la mano del consumidor, éste va tener una distribución horizontal por todo el Perú, estará en supermercados, autoservicios, discotiendas, y kioskos. Se trata de un canal de venta para un disco de mayor cobertura, prácticamente en cada esquina. Estamos conversando con los vendedores informales para que puedan ofrecer un original a buen precio -15 soles- y tengan un buen margen de ganancias“, afirmó Jorge Santillán, representante de distribuidora Bolivariana“ (ver también aquí).

Quizás, éste se trate de uno de los primeros casos peruanos donde una empresa apuesta por la reducción de costos en el precio final del disco y por la masiva distribución de un producto original y de calidad a un precio accesible. La novedad vendría ademas por esta idea de convertir a los denominados «piratas» en fuerza de ventas.

Aparentemente la idea es hacer llegar más fácil y rápido el producto al consumidor, nuevos patrones de consumo que deben ser advertidos por la industria.

Analizando la controversia de Gerardolipe

Muchos le debemos algo a Gerardo Nuñez así no sepamos quién es. Si eres de los que veía en Youtube las entrevistas de la última compaña electoral o los reportajes del fin de semana, es probable que hayas visto uno de los videos de gerardolipe. Desde hace varios años, este usuario de Youtube se toma la paciencia de grabar contenidos de la televisión y luego subirlos a su cuenta en Youtube sin mayor recompensa que el reconocimiento. Un reconocimiento que se ha visto reflejado en muchos comentarios e incluso reportajes donde lo llaman el Héroe Peruano del Youtube.

El asunto es que Gerardo Núñez y la periodista de ATV Mariella Patriau ayer intercambiaron varios mensajes a través de Twitter, en el que ella lo llamo “pirata” e invocó al público a preferir el nuevo servicio de videos de ATV. Este hecho rápidamente provocó una gran reacción en Twitter, donde incluso otros periodistas se pronunciaron a favor de Núñez. Situaciones como esta, donde parece haber una “verdad legal” en contra de cierta opinión pública mayoritaria son ideales para reflexionar sobre la forma en que las normas sobre derechos de autor pueden estar en contra de nuestro sentido común.

Las etiquetas de legal e ilegal se aplican según el uso que se le de a la obra. Se le permite a Gerardo grabar un programa para verlo en su casa, en su trabajo o en cualquier sitio entendido como doméstico. La ley le permite a Gerardo hacer su propio programa de televisión, comentando las noticias de actualidad e intercalando sus comentarios con extractos de entrevistas o reportajes y difundir su programa por Internet. Sin embargo, la ley le impide a Gerardo comunicar públicamente un programa a través de Internet sin tener la autorización de los productores. Ni siquiera el conductor, como ayer nos recordaba Rosa María Palacios, puede autorizar que su programa se copia o se difunda en otro medio si no es la productora o ha cedido esos derechos.

Estas normas están pensadas para reprimir a quienes hacen negocio copiando o redistribuyendo contenido ajeno. La actividad de muchos usuarios de Youtube, cuando sus cuentas carecen de publicidad, es sin fines de lucro y es sería más bien análoga a cuando nos prestábamos cintas de video con programas o películas grabados de la televisión. La ley, sin embargo, no distingue entre un fin de lucro o no. A nosotros nos suena descabellado porque, bien visto, es descabellado pensar que hay algo de malo en poner a disposición de más personas los contenidos de un tercero sin remuneración.

ATV se compra el pleito porque, pese a que en sus ratos libres disfrutan viendo Cuevana, ahora tienen un canal con el creativo nombre de TuTeve (¿YouTube?) y ven que los contenidos que suben otros usuarios a Youtube compiten directamente con la audiencia de su propio canal. Este un análisis erróneo de su compentencia, porque no es @gerardolipe sino Youtube como plataforma. Un consejo para ATV: Abran su propio canal de YouTube y, a través de él, atraigan audiencia a su servicio propio como lo hacen TVE o Hulu. Pelearte con tus consumidores ha demostrado ser un modelo de negocio equivocado. Un consejo para Gerardo: Deja de subir los contenidos de ATV, que ellos mismos busquen su propia audiencia.

También:
Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor en el Perú
Es la piratería el futuro de la televisión
Henry Spencer y los derechos de autor en Internet
Más sobre Derechos de autor en Blawyer

Ilustración: Héctor Milla (CC BY-NC)

¿Robacable o Robin Hood?

Ayer se hizo pública una denuncia contra la congresista de Gana Perú por Ica Cecilia Anicama. Según lo publicado por El Comercio, su empresa Cable Orión distribuye sin autorización señales de cable por treinta soles mensuales en la ciudad de Ica. Este particular modelo de negocio le ha valido rápidamente el nombre de la Congresista Robacable.

Lejos de ser este un caso aislado, la distribución ilegal de cable e Internet en Perú es un negocio largamente extendido y que nos hace mucho daño a todos. Basta con ir a cualquier provincia o distrito fuera de Lima y mirar los carteles de las paredes para comprobar que se trata de un mercado altamente competitivo y cuya oferta de servicios aparenta ser cada vez más formal. Ello se comprueba en las declaraciones de la Congresista Robacable, que intenta confundir a la prensa alegando que ella tiene una concesión del Ministerio para operar su empresa de cable.

Tener una concesión no garantiza nada. La concesión es una autorización que otorga el Estado a un particular para empezar a prestar un servicio público de telecomunicaciones (como el de distribución de radiodifusión de cable). Una concesión no es una autorización en blanco para empezar a prestar el servicio de cable con las señales que uno crea conveniente. Es más, el año pasado se incorporó como una causal de resolución del Contrato de Concesión la redistribución parcial o total de la señal o programación de otro concesionario. El MTC tiene registrados más de doscientos concesionarios de cable y la mayoría de ellos son empresas regionales que distribuyen señales sin autorización de sus titulares. No sería mala idea empezar a exigir más requisitos antes de otorgar las concesiones.

Ilícito penal. La actividad de redistribución sin autorización se señales de cable configura un ilícito penal. Se trata de un delito de hurto agravado (conforme lo señala el artículo 186 del Código Penal). Debemos de recordar que la figura de hurto (en principio, aplicable a bienes muebles) puede extenderse, según el propio Código, a cualquier elemento que tenga valor económico. A la vez, se podría tratar de un delito de estafa, en tanto que se pone a la venta un bien de procedencia delictuosa como las señales de cable.

Infracción a los derechos de autor. La redistribución de señales de cable sin autorización conlleva una infracción a los derechos de autor. El artículo 140 de la Ley sobre el Derecho de Autor reconoce a los organismos de radiodifusión el derecho exclusivo de realizar, autorizar o prohibir la retransmisión de sus emisiones.

Daño a las empresas. Este tipo de daño es evidente. El mercado del cable es un mercado muy competitivo, donde las tres principales empresas constantemente se preocupen de ofrecer mejores tecnologías, mejores contenidos y mejores precios a sus consumidores. Las empresas de distribución ilegal de señales de cable son un freerider que se beneficia de los contratos de distribución que suscriben las empresas formales o de los contenidos que ellas mismas producen (como los de fútbol, en el caso de DirecTV y Movistar TV).

Daño a los consumidores. Este daño es menos perceptible pero es el que más debe de preocuparnos. La redistribución de señales de cable reduce las posibilidades de que las empresas formales amplíen su número de suscriptores y, por ende, la posibilidad de que ofrezcan mejores canales, precios más competitivos o incluso menos comerciales. A la vez, desincentiva la entrada de nuevas empresas formales, quienes no están interesadas en operar en un país donde la informalidad campea, y reduce la competitividad de la plaza.

Podemos hablar de casos en los que la informalidad o lo amateur potencian la innovación o tienen un efecto disruptivo en el mercado. Pero este no es uno de esos casos. La reventa de señales de cable sin autorización es un actividad que debemos de condenar y castigar si lo que nos preocupa es construir un mercado robusto que redunde en beneficios para los consumidores.

Foto: Luis Azcuaga (CC BY-NC-SA)

Sobre el régimen legal de los links en España

España ha desarrollado una jurisprudencia contradictoria pero muy interesante con respecto al régimen legal de los enlaces en Internet. Como comenté anteriormente me encuentro actualmente trabajando como Google Policy Fellow en el Electronic Frontier Foundation (EFF). Comparto con ustedes un post que preparé sobre el caso Indice-web. Indice-web, es un portal español sin fines de lucro en el cual se publicaban enlaces a contenidos musicales protegidos por derechos de autor. Dicho portal fue denunciado por SGAE y la corte española resolvió a favor de Indice-web.