Derechos de Autor

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Debate sobre piratería y derechos de autor en el Perú

Las discusiones entre los que defienden y los que rechazan la piratería, entre los que apoyan y los que batallan contra la propiedad intelectual  puede llevar horas, días,  meses, semanas. Curiosamente  cuando hemos tenido la oportunidad de participar en los mismos, existe un terreno en el que finalemte confluyen todas las posiciones y es que la propiedad intelectual es una institución jurídica válida si es regulada y aplicada de manera moderada y si se logra adaptar a los retos que el avance tecnológico impone.  Compartimos con ustedes una reciente entrevista realizada por Perú Económico, publicación del Grupo Apoyo, a cuatro abogados dedicados al estudio de la propiedad intelectual: Piero Calderón, Alfredo Bullard, Enrique Ghersi y yo. Los invitamos a comentar y criticar las diferentes posiciones expuestas en la referida entrevista.

Foto licenciada bajo CC.
Autor: Feliz42 contra la censura


Leyendo el caso Viacom v. Youtube

Este miércoles, una Corte de Distrito de Nueva York le ha dado la razón (.pdf) a Youtube en un proceso que desde hace tres años lo enfrentaba a Viacom por infracción a los derechos de autor. Viacom alegaba que Youtube se había enriquecido y posicionado como el servicio más popular de videos gracias a que la mayoría de su contenido eran videos publicados sin la autorización de los titulares de sus derechos y que la empresa sabía de eso. Youtube, representada ahora por Google, señalaba que su actividad estaba sujeta a las normas del Digital Millenium Copyright Act y que, conforme a ellas, estaba dispuesto a retirar todo contenido que sea denunciado como ilícito siempre que tal situación se ponga específicamente en su conocimiento. En otras palabras, la discusión se centraba en el tipo de conocimiento que le era exigible a Youtube para ser considerado un safe harbor bajo el 512 (d) del Copyright Act.

La provisión de safe harbor

En 1998, la DMCA introdujo en el Copyright Act ciertas reglas bajo las cuales se podía excluir de responsabilidad a los proveedores de servicios online (OSPs) por infracciones al derecho de autor. Se excluyó cuatro casos, sujetos a ciertas reglas: el simple caching de datos, las comunicaciones en tránsito, el almacenamiento de materiales por parte de usuarios y los servicios de búsqueda de información. Cuando un OSP calificaba bajo alguno de estos supuestos, se entendía que quedaba liberado de responsabilidades (considerándosele un puerto seguro o safe harbor).

En el caso de los proveedores que brindaban el servicio de almacenamiento de contenidos a petición de usuarios (como un hosting) solo si el OSP:

(A) (i) no tiene un conocimiento real de que el material o una actividad que usa el material almacenado en el sistema es infractor;
(ii) en ausencia de dicho conocimiento, no está al tanto de los hechos o circunstancias de las cuales se deriva la ilegalidad aparente de la actividad infractora; o
(iii) tras obtener dicho conocimiento o ser alertado, actúa expeditamente para remover, o deshabilitar el acceso a, el material;
(B) no recibe un beneficio económico atribuible a la actividad infractora, en caso el proveedor de servicios tenga el derecho y la posibilidad de controlar tal actividad; y,
(C) tras ser notificado con de la infracción alegada en los términos de esta ley, responde expeditamente removiendo, o deshabilitando el acceso, al material infractor o sujeto de la actividad infractora.

17 USC, § 512 (c), traducción libre.

En otras palabras, para que un servicio que almacena contenidos de usuarios pueda excluirse de responsabilidad deberá de acreditar que no sabía que dicho material era infractor, no explotar comercialmente ese aspecto y, apenas tomar conocimiento de ello, bloquear el acceso al mismo. Si pensamos en el estado del Internet en 1998, esta regla fue creada pensando en quienes proveen hosting, listas de correo o foros. Con la llegada de los servicios de contenido generado por el usuario (como Youtube o Facebook) surgió un gran debate sobre si esta excepción también les era aplicable. Recordemos que el supuesto se escribió pensando en servicios que solo almacenan el material infractor. En el caso de los nuevos servicios, estos además hacen una comunicación pública del mismo. La discusión no carece de importancia en Perú, si recordamos que el Artículo 16.11 del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos establece una regla idéntica.

El primer paso en la interpretación de este nuevo escenario se dio en los casos IO Group v. Veoh Networks (2008), UMG v. Veoh (2008) y UMG v. Veoh (2009). Veoh era un servicio web que hacía streaming de los videos que subían sus usuarios. En estos tres casos, las cortes dejaron claro que la provisión del 512(c) era plenamente aplicable y las demandas planteadas contra Veoh fueron declaradas infundadas porque la empresa se había preocupado por habilitar un sistema que permitía denunciar los videos infractores. La corte entendió dentro del concepto de “almacenamiento” del 512(c) el hecho de transformar los videos a flash y permitir su streaming o descarga. Se dijo que Veoh no tenía la obligación de instalar filtros avanzados que detecten automáticamente el contenido ilícito ni contratar más personal que lo verifique ni de reducir su negocio. Finalmente, se estableció que el conocimiento que debía de tener el proveedor debería ser específico y no le era exigible tomar ninguna iniciativa para detectar contenido infractor que no haya sido notificado expresamente (como buscar los nombres de artistas conocidos en su base de datos).

Viacom v. Youtube

Iniciado en el 2007, el caso Viacom discurrió en paralelo a la jurisprudencia de Veoh. Viacom sostenía que Youtube no podía excusarse en el 512(c) porque tenía conocimiento de que gran parte de los videos que subían sus usuarios eran infractores. Youtube basó su defensa en que su servicio brindaba las herramientas necesarias para denunciar los videos y que respondía en muy corto tiempo a las solicitudes de bajada por lo que se consideraba un safe harbor. Similar defensa ha ensayado en España, como nos contaba Antonio Rodriguez Lobatón.

En este caso, la Corte ha vuelto a dejar en claro, apoyado en el caso Tiffany & Co. v. Ebay sobre venta de productos falsificados, que el conocimiento exigible a un proveedor de servicios debe ser certero, específico y notificado a éste según las reglas que señala la ley. Así, alegar que Youtube puede tener un “conocimiento general” de que algunos de sus videos son infractores no es suficiente y no los responsabiliza por la difusión de los mismos.

Además, sobre la base de los precedentes Veoh, el Juez ha confirmado que el facilitar acceso al material infractor a otros usuarios también está comprendido dentro de lo que la ley entiende por “almacenamiento”. Admitir lo contrario, señala, sería poner trabas al desarollo de servicios cuya esencia radica precisamente en poner a disposición del público el contenido generado por sus usuarios. Aunque Randall Picker, profesor de la Universidad de Chicago, se ha mostrado escéptico sobre esta afirmación y cree que admitir esta defensa sería como legalizar la impresión de libros bajo demanda subidos por usuarios hasta que no se reclamen los derechos de autor de cada uno.

Sobre la otra alegación de Viacom, que Youtube tenía el derecho y la posibilidad de controlar el contenido y recibía un beneficio económico del material infractor, la Corte ha interpretado que este “derecho y posibilidad” debe ser específico a cada video infractor. De acuerdo a ello, Youtube no tiene esa posibilidad hasta que sea puesto en conocimiento de la infracción determinada.

Esta decisión significa una nueva victoria para los proveedores de servicios en línea y para el desarrollo de la Internet en general. Mientras que Veoh era un servicio pequeño y con pocos usuarios, confirmar la legalidad de las prácticas del principal actor del mercado le da un claro mensaje a la industria de contenidos: nadie salvo tú se va a preocupar por defender tus derechos. El sentido de las limitaciones de responsabilidad es impedir que las leyes de derechos de autor se conviertan en una barrera a la libertad de empresa y a la libertad de expresión. En una época en la que los más importantes servicios web se basan en contenido generado por el usuario, es importantísimo tener claro que los proveedores de servicios no son una policía al servicio de las industrias de contenidos. Por lo demás, Viacom ha señalado que apelará la decisión y probablemente esperemos algo más de un año hasta que conozcamos la decisión de segunda instancia.

Foto: Mark Roquet (CC BY-NC)

Video: Derechos de autor en la era digital

La semana pasada se llevó a cabo con éxito el Conversatorio sobre Tecnología y Derecho organizado por la Universidad del Pacífico. Oscar Montezuma de Blawyer.org tuvo a su cargo la ponencia sobre la regulación de los derechos de autor en Internet y su problemática.

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El eventó contó con las intervenciones de Maite Vizcarra sobre Neutralidad de la Red, donde postuló por qué cree que se trata de un debate que no está directamente relacionado con el estado del Internet en Perú, y Carlos Renzo sobre protección y manejo de datos personales desde la perspectiva de las empresas.

La conferencia completa fue grabada por un asistente y puede verse aquí.

El “Waka waka” “de” Shakira: ¿quién copió a quién?

En mi calidad de curioso melómano conversaba con unos amigos en una reciente reunión sobre las canciones del mundial Sudáfrica 2010. Los comentarios no eran los más auspiciosos para las canciones de este mundial pero ubicaban dentro de las preferidas a «Wavin’ Flag» compuesta e interpretada por el rapero somalí Knaan y escogida por Coca Cola como canción oficial del mundial. Al parecer no muchos en la reunión simpatizaban con el «Waka Waka» , tema oficial del mundial Sudáfrica 2010 encargado a la colombiana Shakira. Pese a ello me quedé pensando en el coro de la canción y luego pregunté «¿esa no es una canción de «Las Chicas del Can»?». La conversación quedó ahí y luego seguimos hablando de otros temas. Al día siguiente decidí investigar un poco más sobre el origen de la canción.

Debo manifestar que al iniciar mi búsqueda sobre los origenes del «Waka waka» me di la  con la sorpresa de no encontrar muchas referencias en Internet que trataran el tema a fondo, hasta que encontré el salvador blog del camerunés Dibussi Tande. Tande publicó un post titulado «Socavando los derechos artísticos e intelectuales africanos: Shakira, Zangalewa y el himno de la Copa Mundial» («Undermining African Intellectual and Artistic Rights: Shakira, Zangalewa & the World Cup Anthem») en el que denuncia el plagio en que incurrió Shakira en la elaboración de su famoso «Waka Waka» entre otros plagios históricos a artistas africanos.  Nuevamente nos sorprendimos al enterarnos que dicho plagio no sería respecto de «El negro no puede» de «Las Chicas del Can» adaptada por Wilfrido Vargas que venía a nuestra mente, sino más bien respecto de una canción del grupo camerunés «Golden Sounds» del año 1985 titulada «Zangalewa»:

Este mismo hecho se puso al descubierto en Internet y ya varios medios latinoamericanos hablaban (con bastantes imprecisiones e inexactitudes) de la supuesta demanda que interpondría Wilfrido Vargas contra Shakira  por el plagio del estribillo de «su» canción. Posteriormente Vargas  desmintió la supuesta demanda y reconoció la autoría del grupo camerunés. Tande nos cuenta en su nota que los autores originales del controvertido estribillo sería efectivamente el ya retirado grupo camerunés «Golden Sounds» y no el autor de «El Baile del Perrito» ni la colombiana Shakira (ver acá un video comparativo de las tres canciones). Es más, hay una larga lista de intérpretes que han utilizado el famoso estribillo (no sabemos si con autorización o sin ella) tal como reporta Wikipedia en esta entrada (para los interesados sugerimos revisar esta minuciosa investigación para determinar los orígenes de la canción).

Tande reporta además que un diario camerunés hizo un reportaje especial sobre el tema donde los integrantes de «Golden Sounds» declaraban que efectivamente Shakira había infringido sus derechos de autor al hacer un uso no autorizado de su obra. Precisaron además que no sólo sería Shakira sino otros treinta artistas en situación similar (nos preguntamos si Vargas estaría en esa lista). Finalmente Sony y Shakira habrían llegado a un acuerdo extrajudicial con «Golden Sounds» cerrando la discusión y compensando debidamente a los autores originales del estribillo en cuestión.

Sin embargo si profundizamos un poco más en los orígenes de la canción podemos encontrar algunos detalles interesantes de cara a los temas de propiedad intelectual involucrados. Según reporta Tande, y documenta Wikipedia , la canción del «Golden Sounds» proviene de un canto popular militar africano:

Esta canción está a priori interpretada en lengua Fang, correspondiente a las zonas de Gabón, al sur de Camerún, en Guinea Ecuatorial y un poco al este de de África Central. Al ser tan popular, esto implica que en muchas ocasiones la canción se canta sin conocer el significado.

Za engalomwa significa en lengua Fang «¿Quién te ha enviado?» : esta es la pregunta de un militar camerunés a otro de origen extranjero, Según Guy Dooh, del grupo Zangaléwa. El término ZANGALEWAEwondo: puede también venir de una expresión en za anga loé wa ?, que sería «¿quién te ha llamado?» Camerún es un país multiétnico y plurilingüe, y no todos los soldados sabían hablar Ewondo, por eso es muy probable que con el tiempo el término za anga loé wa se convirtiera en el Zangalewa que nosotros conocemos hoy en día.

Cuando los jóvenes reclutas de la guardia republicana camerunesa se quejaban del rigor de la vida militar, sus jefes o sus compañeros mayores les solían plantear esta cuestión: za anga loé wa ?, que en realidad significaba algo así como: «¡nadie te ha obligado a entrar en el ejército, así que deja de lloriquear!»

Lo curioso como se desprende de lo anterior y de la nota de Tande es que el ahora denominado «Waka waka» era un canto popular militar muy común en todo Africa, muy popular entre militares y muchos grupos de scouts en dicho continente. ¿No sería acaso como si este cántico militar se conviertiese en obra protegida y posteriormente en canción oficial de algún evento de relevancia mundial?:

Lo anterior me lleva a dos reflexiones: (i) ¿como así un canto popular anónimo puede ser recogido por un grupo de individuos, ser grabado como canción y gozar de la protección exclusiva de los derechos de autor? y (ii) ¿que es lo protegido por el derecho de autor y como surje el conflicto?

El numeral 12 del artículo 2° de la Ley de derechos de autor peruana define a las expresiones del folklore como «producciones de elementos característicos del patrimonio cultural tradicional, constituidas por el conjunto de obras literarias y artísticas, creadas en el territorio nacional por autores no conocidos o que no se identifiquen, que se presuman nacionales del país o de sus comunidades étnicas y se transmitan de generación en generación, de manera que reflejan las expectativas artísticas o literarias de una comunidad«.  De manera complementaria el artículo 57 de la misma norma señala que las expresiones del folklore no son protegidas por el derecho de autor y forman parte del dominio público. Al respecto Ricardo Antequera señala lo siguiente «el análisis de dicho concepto [las expresiones del folklore] permite distinguir las «obras populares» (creadas por autores conocidos, con características de originalidad en su forma de expresión, aunque sobre la base de aires o ritmos que hacen, por ejemplo «al estilo nacional»), de las «expresiones del folklore», que por transmitirse de generación en generación carecen de autor conocido y que, de haberlo tenido (aunque  sea desconocida su identidad) se encontraríanm en todo caso, en el en el dominio público por el transcurso del tiempo«.  En el caso comentado nos encontramos ante una canción popular ampliamente difundida por el continente africano. Ahora, la referida canción es en estricto ¿una obra popular o es más bien una expresión del folklore? De ser lo segundo ¿puede una expresión del folklore obtener protección legal en algún momento? El propio Antequera señala: «sobre las manifestaciones folkloricas pueden hacerse arreglos, adaptaciones u otras transformaciones que, por su forma de expresión, tienen características de originalidad, supuesto en el cual tales modificaciones creativas están protegidas, en su carácter de obras derivadas». (*)

Interesante ver lo complejo del tema y como, al menos de acuerdo al tratamiento normativo local, una obra que forma parte del patrimonio cultural común luego de algunas adaptaciones podría convertirse en obra protegida por derechos de autor pese a que no exista un autor de la obra originaria al cual pedirle autorización. Al parecer el caso de «Golden Sounds» se acerca más a esto último ya que el grupo habría tomado una canción popular, sin autor conocido, la grabó con un ritmo bailable particular y la llamó «Zangalewa». Wilfrido Vargas habría utilizado (no sabemos si con autorización o no pese a existir una obligación legal de hacerlo) parte de la obra «Zangalewa» para crear «El negro no puede» (obra derivada). Shakira habría hecho lo mismo con el famoso «Waka waka» cantado a mil voces hoy en la inauguración del mundial. Cabe precisar que sobre sus respectivas obras derivadas tanto Wilfrido como Shakira tienen un derecho respecto de aquellas personas que, a su vez, las quieran utilizar tal como fueron compuestas y grabadas. En esta larga cadena de permisos requeridos nos alejamos del debate jurídico por un momento y nos planteamos la pregunta, entonces ¿quien copió a quien?

(*) ANTEQUERA PARILLI, Ricardo y  FERREYROS CASTAÑEDA, Marysol. «El nuevo derecho de autor en el Perú». Editorial Monterrico S.A. Lima, 1996. Primera edición. p.89, 90.

La OMPI discute un tratado internacional para discapacitados visuales

El régimen de excepciones del sistema de derechos de autor sirve para lograr un balance entre el derecho patrimonial de los titulares de derechos y el derecho de las personas a acceder al conocimiento y la cultura. En nuestro país, se trata de una lista cerrada de “usos permitidos” que han resistido los embistes de los diversos tratados internacionales suscritos por Perú y de los lobbys que han pretendido inclinar la balanza en favor de los titulares de derechos patrimoniales.

Ya hemos hablado de la excepción que permite la reproducción de obras para uso privado de invidentes, introducida en el año 2002 por la Ley 27861. Lamentablemente, no todos los países tienen una excepción como la nuestra que, aunque mejorable, existe. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, 161 millones de personas en todo el mundo son ciegas o posseen una visión reducida; cerca de 153 millones poseen daño visual sin posibilidad de corrección. Un 87% de ellos viven en países en desarrollo, donde no se publican obras en formatos accesibles para discapacitados o éstas no están económicamente al alcance de todos.

Por ello, los Estados de Brazil, Ecuador, Paraguay y la Unión Mundial de Ciegos propusieron el mes pasado a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la suscripción de un tratado que establezca un marco legal internacional sobre excepciones para discapacitados visuales. El artículo 4 del tratado propuesto, que sería de obligatoria  adopción para los Estados que lo suscriban, señala:

Artículo 4. Limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos que dimanan del derecho de autor

a) Se permitirá, sin la autorización del titular del derecho de autor, crear un formato accesible de una obra, suministrar ese formato accesible o copias de ese formato a una persona con discapacidad visual por cualquier medio, incluidos los préstamos no comerciales, o mediante la comunicación electrónica por medios alámbricos o inalámbricos, y tomar cualquier medida intermedia para alcanzar esos objetivos, cuando se reúnan todas las condiciones siguientes:
1. la persona u organización que desee realizar cualquier actividad al amparo de la presente disposición tiene acceso legal a esa obra o a una copia de esa obra;
2. la obra se convierte a un formato accesible, que puede incluir cualquier medio necesario para consultar la información en el formato accesible, pero no introduce más cambios que los necesarios para que una persona con discapacidad visual pueda acceder a la obra;
3. los ejemplares de la obra se suministran exclusivamente para el uso de personas con discapacidad visual; y
4. la actividad se lleva a cabo sin ánimo de lucro.

b) La persona con discapacidad visual a quien se transmita una obra por medios alámbricos o inalámbricos como resultado de actividades al amparo del párrafo (a) tendrá la facultad, sin autorización del titular del derecho de autor, de copiar la obra exclusivamente para su propio uso personal. Esta disposición no irá en perjuicio de cualesquiera otras limitaciones y excepciones de las que dicha persona pueda disfrutar.

En el caso de entidades con fines de lucro, los Estados podrían (léase, con posibilidad de reserva) adoptar similares beneficios para éstas siempre que no exista una versión accesible  para discapacitados de la obra y se ofrezca una contraprestación al titular de sus derechos. El Tratado resalta, además, la importancia de utilizar formatos comunes y de estándar abierto que faciliten el intercambio de las obras adaptadas entre los distintos estados. Correlativamente, se propone que los Estados permitan la libre importación y exportación de las obras adaptadas a cargo de organizaciones y personas con interés en su difusión sin que se requiera autorización del titular de derechos de la obra.

Medidas tecnológicas de protección

Se propone que los Estados aseguren que los beneficiarios de esta excepción tengan los medios de gozar de  ella en los casos en los que una obra sea objeto de medidas tecnológicas de protección (MTP), lo que incluye, cuando sea necesario, el derecho a eludir las MTP con el fin de que la obra sea accesible. Las MTP son sistemas de seguridad que impiden hacer determinadas actividades con una obra, como copiar, descifrar o modificar su contenido. La ilegalidad de la elusión de MTP fue un tema que impuso Estados Unidos a los países latinoamericanos a través de la suscripción del Tratado de Libre Comercio. En Perú, el Decreto Legislativo 822 señala en su artículo 196-A, siguiendo al 16.7.4.(e) del capítulo de Propiedad Intelectual del TLC, que quienes eludan sin autorización cualquier MTP que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos podrán ser demandados por los titulares de derechos de las obras. Si bien existe un régimen de excepciones para actividades de ingeniería inversa, protección de menores, pruebas de seguridad en sistemas, entre otras, esta lista no incluye su elusión para acceso y modificación con la finalidad de hacerlas disponibles para discapacitados. Si Perú decide suscribir este Tratado tendrá que señalarla expresamente mediante un Informe de la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI o incluir legislativamente esta excepción en el artículo 196-B. Ello no implicaría desconocer las obligaciones del TLC porque el mismo ampara la inclusión de nuevas excepciones siempre que sean razonables y no se prejudique al titular de derechos.

Como era de esperarse, esto no le ha gustado nada a Estados Unidos. Discretamente, en el texto de consenso que alcanzaron el 25 de mayo, (.pdf) han retirado toda referencia a la elusión de MTP dejando solo las referidas a la importación y exportación. Tanto la propuesta original como la de Estados Unidos se discutirán en Ginebra durante la próxima sesión del Comité Permanente sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, del 21 al 24 de junio próximos.

Más: Texto completo de la propuesta, background paper presentado por los ponentes.

Foto: Simeon (CC BY)

Discapacidad y acceso a la cultura

Las organizaciones Sociedad y Discapacidad (SODIS) y la Confederación Nacional de Discapacitados del Perú (CONFENADIP) han empezado a recolectar firmas para presentar al Congreso de la República el proyecto de “Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (texto completo). La iniciativa pretende establecer como principios del Estado a la autonomía individual, la no discriminación, la accesibilidad, y la igualdad de las personas con discapacidad. Al mismo tiempo, propone incorporar como ley las obligaciones que establece la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por Perú y vigente desde el 2008), que señala que las personas con discapacidad son titulares de los mismos derechos que las demás y que tienen derecho a ser consultadas antes de la adopción de normas legislativas y administrativas, políticas y programas del Estado relacionados con ellas.

Sin duda, se trata de una excelente iniciativa que introduce una serie de aspectos básicos para lograr la igualdad de derechos para las personas con discapacidad. En el capítulo del Proyecto sobre Accesibilidad, se establece la accesibilidad que debe de existir en espacios públicos, medios de comunicación públicos y privados, actuaciones judiciales e, incluso, páginas web del Estado. Llama la atención, sin embargo, que no se haga una referencia explícita al derecho que tienen las personas con discapacidad a acceder a la cultura en la forma de obras del intelecto, bibliotecas o cualquier otro medio. El artículo 14 apenas insinúa que personas con discapacidad tienen este derecho:

Artículo 14.- Derecho a la accesibilidad
Todas las personas con discapacidad tienen derecho a acceder, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los servicios, la información y las comunicaciones, los cuales deben cumplir con los requisitos necesarios para poder ser utilizados por estas personas de la forma más autónoma y segura posible.

En el mismo sentido, el artículo 39 se refiere a que las bibliotecas deben de contar con material en formato accesible para personas con discapacidad (braille, audiolibros):

Artículo 39.- Bibliotecas accesibles
Las bibliotecas públicas del Estado y las de las universidades, institutos y escuelas superiores deben contar con instalaciones accesibles y material en formatos accesibles para las personas con discapacidad, incluido el braille y el libro hablado, así como con elementos técnicos que permitan el acceso de estas personas a la información general.

¿Qué es lo que falta?

La mayoría de textos en braille o audiolibros no están en el alcance económico de las bibliotecas públicas o simplemente no existen (pensemos si existen versiones de libros de Historia del Perú o las propias leyes). La actual Ley de Derecho de Autor peruana, sin embargo, solo admite la reproducción de obras para invidentes y bajo tres condiciones: (i) para uso privado, y, (ii) que se efectúe mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico, y, (iii) sin fines de lucro. Si tenemos en cuenta que la propia Ley define la reproducción como la fijación de una obra en soporte y la producción de copias de la misma, y que las excepciones deben de interpretarse en forma restrictiva, nos encontramos con que la ley misma no abarca todas las situaciones que permitirían un efectivo acceso al conocimiento y la cultura por parte de las personas invidentes. La cosa se hace más complicada si, además, tenemos en cuenta lo mal redactada que está la excepción prevista para bibliotecas.

Así, según la ley, una Biblioteca podría pasar una obra a un audiolibro pero no podría prestarla a un invidente  sin autorización del autor (el artículo 43.f. solo autoriza al préstamo de obras expresadas por escrito). Además, no está claro a qué se refiere la ley con “otros procedimientos específicos”. No podemos esperar que en los próximos años las bibliotecas acumulen cassettes. Pensemos en que se dispone del texto electrónico de una obra y se puede acceder a él a través de las tecnologías de lectura en voz alta. ¿Transcribir y almacenar una obra a texto electrónico estaría permitido? Nos queda claro que, dada la absurda limitación de la Ley a las obras impresas, su préstamo al menos sí sería totalmente ilegal. En otras palabras, una redacción poco feliz de esta excepción ha terminado configurando una barrera legal para que las personas con discapacidad visual o auditiva puedan acceder al conocimiento y la cultura. Cualquier actividad de distribución, compartición, adaptación a nuevos formatos o comunicación pública de una obra con la finalidad de hacerla accesible para las personas con discapacidad realizada sin autorización ni pago es ilegal y puede llegar a tener consecuencias penales (hasta seis años de cárcel según el artículo 217 del Código Penal).

Según cifras al 2009, hay en Argentina 63 mil títulos accesibles para invidentes y en España la cifra llega a 102 mil títulos. Las barreras legales, sin embargo, actualmente impiden que se puedan copiar estos libros. Pensemos en todo el beneficio que esos libros en español podría traer a nuestras sociedades si su importación o distribución estuviese autorizada y facilitada por el Estado. El año pasado, un grupo de países lationamericanos propusieron a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual un tratado sobre este preciso tema, que unifique el régimen de excepciones y facilite el intercambio de recursos. El proyecto (.pdf) se ha publicado para comentarios y se discutirá el próximo mes en Ginebra.

Creo que el espacio de la discusión sobre el Proyecto de Ley para las personas con discapacidad resulta el adecuado para introducir este tema y lograr que se modifique la Ley de Derechos de Autor, ampliando el alcance de la excepción para personas con discapacidad.

Podemos estar o no de acuerdo con todos y cada uno de los artículos del proyecto, pero creo que todos concordamos en lo valioso que resulta que el mismo se lleve a discusión en el Congreso y demás espacios públicos. Quienes estén interesados en firmar el Proyecto (necesitan 57 mil firmas) pueden contactarse al teléfono 4606903 o escribir a sodisperu (arroba) gmail.com.

Publicado originalmente en EnfoqueDerecho.com, blog de actualidad jurídica de la Asociación Civil THEMIS.

Foto: Jason Pearce (CC BY-NC-SA)

Blogueo legal

¿Incluir un link como parte del texto del artículo es legal?¿existe regulación al respecto?¿Qué sucede si tengo un blog y quiero incluir un video o una imagen como parte de mi «post»?

Son algunas preguntas comunes que surgen entre bloggers y usuarios de Internet.  Intentaremos dar una aproximación al tema.

Vayamos por partes.

Como hemos indicado en el punto 6. de una anterior entrega los derechos de patrimoniales de autor no son absolutos ya que existe un cuerpo de limitaciones y excepciones orientado a favorecer el acceso al conocimiento de acuerdo a cierto nivel de razonabilidad. Quizás la más conocida de esas limitaciones o excepciones al derecho patrimonial de reproducción es la cita.  El derecho de cita se encuentra regulado en el artículo 44° del Decreto Legislativo 822  (la «Ley») y establece que “Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”. Complementariamente diversa jurisprudencia local del INDECOPI exige los siguientes requisitos para encontrarnos frente a una cita: (i) que la obra citada haya sido previamente divulgada en forma lícita, (ii) que la cita sea textual o exista una fidelidad con la obra citada, así como con el pensamiento del autor, (iii) debe reconocerse el derecho de paternidad del autor (señalando su nombre, su seudónimo o la mención de que la obra fue publicada en forma anónima) y la fuente, (iv) debe realizarse conforme a los usos honrados y (vi) debe realizarse en la medida justificada para cumplir con la finalidad para la que se realiza. La Ley no restringe la cita a una modalidad específica con lo cual, ésta podría darse en una obra no necesariamente escrita sino incluso audiovisual. De no encontrarnos dentro de los alcances del derecho de cita antes reseñados podríamos estar infringiendo algún derecho patrimonial del autor o titular de los derechos. El tema parece sencillo pero presenta algunas muy interesantes variantes en el terreno virtual.

  • La primera pregunta que surge es si un enlace o link es equivalente a una cita. Consideramos que un enlace será equivalente a una cita siempre que cumpla con los requisitos antes indicados y cumpla con indicar el autor y la fuente. Un ejemplo podría ser «Tal como señala Antonio Rodriguez en un reciente artículo publicado en Blawyer, uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada son los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas». Nada muy complejo.
  • Sin embargo ¿qué ocurre con los videos y el material audiovisual que uno incluye como parte de un post y que califican como obra según la Ley?¿es posible que sean considerados «citas»? Acá se inicia la discusión. Entiendo que si uno coloca algo similar a esto «Les sugiero ver esta interesante discusión sobre canon digital donde Antonio Rodriguez indica que uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada está constituido por los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas» no debería tener mayores complicaciones legales.
  • El tema se torna más interesante y complejo cuando nos encontramos frente al denominado «embebido» de videos («embedding»). En términos de programación y diseño web se entiende por “embeber” la inserción del código de un lenguaje de programación en otro (es muy probable que dicho término se haya inspirado en el término “embeber” que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere al acto de encerrar, incorporar o meter una cosa dentro de otra).  En buena cuenta, nos referimos al acto de insertar en un post un video alojado en otro servidor (p.e. YouTube) a efectos que sea visualizado desde nuestro blog.
  • En el sistema de copyright (similar pero con algunas diferencias importantes respecto del sistema de derechos de autor vigente en nuestro país) Fred Von Lohmann del Electronic Frontiers Foundation, sostiene que  un video embebido califica como un enlace al ser puro código de programación html. En ese sentido no existiría reproducción del video ya que este permanece en los servidores de la página que los aloja (en nuestro ejemplo YouTube).  Lo anterior es cierto respecto del derecho patrimonial de reproducción pero, de no calificar la obra audiovisual como cita o dentro de alguna excepción contenida en la Ley, podría no serlo respecto del derecho patrimonial de comunicación pública regulado expresamente en la Ley. Dicho uso podría incluso estar sujeto al pago de un derecho ya sea, de manera directa al autor o titular ó a la sociedad de gestión colectiva respectiva, de ser el caso (ver el siguiente caso en Holanda).
  • Trasladando la preocupación de Von Lohmann a nuestra realidad, es importante que el blogger o internauta se encuentre legalmente blindado a fin de no incurrir en responsabilidad contributiva a los derechos de autor (contributory infringement). En ese sentido recomienda (ii) no embeber material audiovisual de origen evidentemente ilegal, y (iii) remover o eliminar videos embebidos una vez que tomen conocimiento o sea notificados de ello por parte del autor o titular del derecho afectado. Estas dos recomendaciones se basan en las disposiciones legales vigente en Estados Unidos en la Digital Millenium Copyright Act. Tal como hemos indicado anteriormente, similares disposiciones han sido incorporadas a través del TLC a nuestro ordenamiento jurídico.
  • Un análisis similar al realizado por Von Lohmann en el terreno audiovisual fue empleado por la Corte del Noveno Circuito en el caso Perfect 10 contra Google y Amazon citado por Eric Goldman al considerar que ambas empresas no incurrían en responsabilidad contributiva a los derechos de autor ya que simplemente proveian un sistema de acceso indexado a imagenes que se encontraban alojadas en otros servidores (lo que se denomina inline, hot o direct linking). En consecuencia no existía una reproducción de por medio. Un caso español comentado anteriormente por Miguel respecto de la provisión de enlaces a sitios de descarga de música P2P fue resuelto por las cortes con un razonamiento similar.
  • La gran conclusión que nos dejan los precedentes antes citados a la luz de las normas peruanas es que las nuevas prácticas que vienen ocurriendo en la red deben ser analizadas caso por caso. Si no nos encontramos frente a una limitación o excepción al derecho de autor entonces la exhibición de material audiovisual a través de nuestra página web o blog podría atentar contra derechos patrimoniales de autor. Ojo que la norma no sólo regula el derecho patrimonial de reproducción sino que entre los derechos patrimoniales de autor regulados en el artículo 31° de la Ley, se encuentran adicionalmente los de (i) comunicación al público de la obra por cualquier medio, (ii) distribución al público de la obra, (iii) traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra, (iv) importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión y (v) cualquier otra forma de utilización de la obra que no esté contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial. Ojo también que cada limitación o excepción al derecho de autor se encuentra referida a un derecho patrimonial específico.

Por lo tanto hay que ser particularmente cuidadosos con lo que publiquemos en nuestro blog asegurando la legalidad de nuestra actividad en línea.

Puede «contaminar» Europa el canon digital peruano

Este 11 de mayo la Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (algo así como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero que es algo más que un adorno) Verica Trstenjak presentó sus conclusiones en la causa seguida por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) contra Padawan, S.L. (Asunto C‑467/08) por la aplicación de la controvertida -por decir lo menos- compensación por copia privada en España, donde se le conoce también como canon digital. En el TJCE existen hasta 8 abogados generales y sus opiniones no son vinculantes. En el Perú, los pronunciamientos emitidos por algunos órganos de línea de OSIPTEL e INDECOPI, por citar dos ejemplos, tienen similar naturaleza.

Este caso se inició el año 2006 cuando la SGAE reclamó judicialmente a Padawan, una tienda de electrónica de Barcelona, el pago de más de 16 mil euros por la venta de dispositivos de almacenamiento (CDs y DVDs) comercializados entre los años 2002 y 2004. En primera instancia ganó la SGAE, sin embargo, la tienda recurrió la decisión alegando que el canon vulnera la legislación comunitaria dado que no distinguía la finalidad a la que se destinan los equipos. La Audiencia de Barcelona, antes de sentenciar, planteó una serie de cuestiones prejudicales al TJCE. Es en esta instancia donde se pronuncia la abogada general Verica Trstenjak.

Existen numerosos rebotes de esta noticia en Internet. La enorme crispación que genera el canon digital en España hace que este tipo de noticias se reproduzcan hasta el infinito casi de inmediato, aunque pareciera que no todos se han tomado el trabajo de leer el texto de la Trstenjak (alt1040: Más pruebas de que el canon digital español es una estafa… y Enrique Dans: Era un ROBO…).

No voy a analizar al detalle el pronunciamiento de la Abogado General, voces autorizadas me relevan de tal esfuerzo. Existen análisis más que pormenorizados de esta opinión en el marco de la farragosa legislación española y comunitaria: Javier Prenafeta: Valoración de las conclusiones del Abogado General… y Del derecho y las normas: El canon ante el Tribunal de Justicia…. Sin embargo, un pequeño resumen nos puede poner en autos.

En opinión de la Abogado General, la legislación comunitaria permite que los Estados instauren una compensación por copia privada, siempre y cuando sea equitativa. Es decir, exista una relación entre el uso de equipo y la compensación económica. Por lo tanto, la aplicación «indiscriminada» del canon digital español a empresas y profesionales que adquieren los soportes de reproducción digital para usos ajenos a los de copia privada, no constituye una compensación equitativa.

Resumiendo, que no deben pagar la compensación por copia privada las empresas y los profesionales independientes. Nada se dice respecto de su validez en caso de aquellos que no realizan actividad empresarial. En este contexto no es acertado indicar que para la Abogado General el canon digital es un robo o una estafa como señalan algunos.

La noticia sobre este pronunciamiento fue recogida por elmorsa (El canon digital en Europa) y al tiempo nos planteó algunas interesantes cuestiones sobre la posibilidad de extrapolarlo al caso peruano. Elmorsa se pregunta si el canon digital peruano puede cuestionarse vía una acción de amparo, dado que vulnera el principio de presunción de inocencia.

Sobre el particular, habría que decir que ya se han presentado por lo menos hasta tres acciones de amparo cuestionado el canon peruano. En todos estos casos, el Tribunal Constitucional ha señalado que no es el amparo la vía idónea para discutir la legalidad de la compensación por copia privada (IC Trading Perú S.A.C. – Exp. N° 2418-2007-PA/TC; Royal Corporation del Perú S.A.C. – Exp. Nº 10040-2006-PA/TC y Empresa Cintia Import Export S.A.C. – Exp. Nº 1018-2006-PA/TC ). Cerrado el camino constitucional tenemos la vía ordinaria, paciencia y buen humor.

Existe una diferencia trascendental entre el canon digital español y el nacional, pues mientras que el primero debe ajustarse a la legislación comunitaria en tanto ésta señala que debe ser equitativo, la legislación peruana no tiene tal intención. Por el contrario, nos encontramos ante un pago ciego y general. La norma peruana sólo exceptúa al pago de la compensación por copia privada (artículo 11° del Reglamento): (i) a los productores de fonogramas, videogramas y a las entidades de radiodifusión, por soportes destinados a su actividad; y, (ii) a las personas naturales que adquieran los soportes fuera del país y lo ingresen como equipaje.

Uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada es que al legislar sobre ella no se ha colocado ningún límite a las sociedades de gestión colectiva para fijar la tarifa. El legislador nacional ha olvidado que los  reproductores y equipos de almacenamiento son una pieza importante para el desarrollo de la Sociedad de la Información y por lo tanto a mayores tarifas menores ventas de equipos, generándose una reducción del bienestar general. Como ya dijimos igual que un tributo (Compensación por copia privada y eficiencia económica). Entonces, por qué si los tributos no pueden ser confiscatorios, la compensación por copia privada sí.

Proyecto de Ley argentino sobre plagio fue plagiado de Wikipedia

Un reciente proyecto de ley presentado por el diputado argentino Vargas Aginasse pretende agravar las penas dispuestas por el Código Penal para el ilícito penal de plagio. El plagio, entendido como utilizar parcial o íntegramente una obra ajena y presentarla como propia, constituye un ilícito penal en varias jurisdicciones (ente ellas, Perú). A su vez, es un tipo de infracción a los derechos de autor, lo que no significa que toda infracción a los derechos de autor sea un plagio.

El diputado Vargas Aginasse, preocupado por la ”cantidad de obras de todo tipo plagiadas que se venden” ha propuesto aumentar la pena aplicable actualmente. Los fundamentos del proyecto son bastante polémicos. En principio, porque confunden el plagio con los ilícitos cometidos por quienes reproducen y comercializan obras protegidas por derechos de autor, lo que es una infracción legal pero no un plagio, ya que nadie se está atribuyendo la autoría de dichas obras. Por ende, aumentando la pena para el plagio no se logra incidir directamente en la comisión y juzgamiento de quienes reproduzcan y comercializen obras protegidas por derechos de autor.

En Perú, por ejemplo, el plagio y la difusión, distribución y circulación de la obra sin la autorización del autor constituyen dos tipos penales distintos con consecuencias distintas (artículos 217 y 218 del Código Penal, respectivamente). En otros países, el plagio solo puede ser conocido por los tribunales cuando signifique una violación del derecho de autor.

Pero lo realmente sorprendente es que tres de los cinco párrafos que tiene su exposición de motivos son una transcripción literal de la entrada de Wikipedia sobre el plagio (al mejor estilo de la CODACUN peruana). Parece que no es la primera vez que este diputado recurre a la Wikipedia sin citarla, lo que le ha valido el sobrenombre del wikidiputado. La verdad es que hay que ser bien caradura para quejarse proponer una ley para agravar la pena por plagio, no saber exactamente en qué consiste y copiar y pegar a la Wikipedia sin citarla. Si bien todo el contenido de Wikipedia está licenciado bajo Creative Commons, ello no releva de la obligación de citar la autoría de sus contenidos.