¿Qué diablos fue la SOPA Criolla?

Durante la última semana, se ha hablado mucho de una supuesta Ley SOPA promovida por nuestro Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Al mismo tiempo, se promovieron una serie de reuniones al respecto a través de una página web y una cuenta de Twitter supuestamente asociadas al Ministerio (luego, ambas fueron retiradas sin explicación). Sin embargo, ni el Ministerio ni otro representante autorizado se pronunciaron al respecto. Esta amplia desinformación ha provocado un gran malestar por parte de ciertos usuarios de Internet que llegaron a escribir una petición pública al Ministerio (no faltaron los memes).

Antecedentes

En el 2006, Perú suscribió un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en el medio de una gran polémica. Como con cualquier otro tratado, correspondía adecuar nuestra legislación local a las nuevas obligaciones y estándares a los que nos obligaba el Tratado. El plazo para hacerlo terminó en agosto de 2010 y, efectivamente, se aprobaron y renovaron muchas normas en ese proceso. Es famoso el «paquete» de Decretos Legislativos que aprobó el Ejecutivo durante el 2008, gracias a las facultades concedidas por el Congreso, y que trataban diversas materias desde libre competencia hasta medio ambiente. Luego de ese plazo, se aprobaron nuevos cambios a través del Congreso sin dictamen previo ni discusión, que se materializaron en la Ley 29316 de enero de 2009.

El capítulo de Propiedad Intelectual del TLC obliga a Perú a contar con normas similares a las de Estados Unidos en materia de protección de los derechos de autor y de la propiedad industrial. La idea es que la legislación peruana sea compatible y ofrezca los mismos niveles de garantías que las de Estados Unidos. Esta adecuación se hizo parcialmente, a través de la referida Ley 29316, que introdujo varios cambios a nuestra Ley sobre el Derecho de Autor como las reglas sobre las medidas tecnológicas efectivas (DRM) o las retransmisiones a través de Internet.

Digo que la adecuación de la Ley sobre el Derecho de Autor fue parcial porque no incluyó la parte correspondiente a las Limitaciones a la Responsabilidad de los Proveedores de Servicios (ISPs). Esta es desde hace un par de años una tarea pendiente del Estado Peruano, que se torna más relevante en la actualidad de cara a la negociación de otros tratados con capítulos fuertes sobre propiedad intelectual, como el TLC con la Unión Europa y el TPP.

¿Qué hay que cambiar?

Lo que hay que hacer es incorporar un sistema que señale en qué casos los que provean servicios de Internet (como empresas de telecomunicaciones) o de Internet (como cualquier página web con contenido generado por usuarios) son responsables por las infracciones a los derechos de autor que comenten sus usuarios. Es decir, se trata regular mecanismos de notificación y bajada de contenidos (notice and takedown) similares a los que tienen la mayoría de páginas web. Estos mecanismos permiten a los titulares afectados solicitar que se retire el contenido de la página. En varios casos, si los propietarios de la página reciben estas solicitudes y no lo hacen serán considerados como responsables de la infracción. Es mucho más lo que se puede decir sobre este tema (por eso, resulta necesario un proceso participativo) pero dejémoslo ahí por ahora.

¿Entonces?

En algún momento, el Ministerio decidió reactivar este proceso y terminar la adecuación de nuestra legislación sobre derechos de autor. Sabían que no iba a ser una tarea fácil por la controversia que ello había ocasionado en países como Chile o Costa Rica. Entonces contrataron al abogado Erick Iriarte para que elabore un Anteproyecto de Ley que sirva de base para empezar el proceso. En paralelo, aparecieron una página web registrada y operada por la empresa Faya Corp. S.A.C. y una cuenta de Twitter en los que se difundía la realización de una serie de talleres participativos con distintos sectores interesados como industrias de contenidos, proveedores de servicios, entre otros. Según las propias declaraciones de Iriarte, tanto la página web como la cuenta de Twitter eran parte de la «Consulta Pública» que estaba llevando a cabo como consultor contratado por el Ministerio y el Banco Interamericano de Desarrollo.

Alguien tuvo la muy mala idea de emparentar esta iniciativa con la de la famosa Ley SOPA. Este Proyecto de Ley, promovido el año pasado por Estados Unidos para combatir las violaciones a los derechos de autor en Internet, imponía un modelo agresivo de persecución a las páginas involucradas en actividades ilícitas (similar al que le aplicaron a Wikileaks.org). Nuestro proceso de adecuación, si bien trata sobre alguno de los temas de la Ley SOPA, tiene poco que ver con el propósito de la norma extranjera porque no se trata de desaparecer páginas sino de cuidar que dentro de ellas no se infrinjan derechos de autor. Al denominarla SOPA Criolla se arrastró buena parte de la imagen negativa que se tenía sobre la Ley SOPA a la iniciativa del Mincetur. Ahí empezaron los problemas.

El segundo problema surgió porque los talleres, que tenían fechas especiales para cada sector involucrado, no incluían a las organizaciones de la sociedad civil ni usuarios interesados. Este malestar motivó que se circule una petición virtual dirigida al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y a Erick Iriarte, su aparente vocero, solicitando mayor transparencia en este proceso y que se otorguen los espacios para la sociedad civil.

Sin embargo, esta semana ambos canales de comunicación fueron borrados. A través de su cuenta de Facebook, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo ha negado expresamente tener relación alguna con la página web responsabilidad-isp.pe o con la cuenta de Twitter @isp_responsab.

El tercer cuestionamiento al proceso lo hizo el Diario Correo, en una nota publicada ayer, donde señalaba el potencial conflicto de interés que pesaría sobre Erick Iriarte en este caso al despempeñarse profesionalmente también como asesor de diversas empresas productoras de contenidos y proveedores de servicios. Al respecto, el congresista Carlos Tubino (Fujimorista) solicitó al Ministerio actuar con mayor transparencia en este proceso legislativo.

Silencio

Creo que este proceso ha estado plagado de malentendidos ocasionados por la nula estrategia de comunicación del Mincetur para un tema tan sensible. No hay nada de raro en que se contrate a un abogado para que elabore un Anteproyecto (bastante común en el caso de normas especializadas). Tampoco veo problema en que el abogado contratado decida organizar reuniones por su cuenta para conversar el Proyecto con algunas partes interesadas. El problema es que, por la forma en la que fueron presentadas, hacían parecer que se trataban de talleres públicos, organizados por el Ministerio, y donde claramente era necesario incluir a la sociedad civil. Creo que nadie entendió que los talleres promovidos a través de esa web eran absolutamente privados, en el sentido de organizados por un privado. Con su silencio, el Ministerio avaló tácitamente los talleres y quedó como una entidad que no está abierta a la participación de la sociedad civil.

Peor aún, desmentir su vinculación al proceso a través de Facebook luego de que se sacaron las páginas nos deja a todos un mal sabor. A mí, que soy optimista, me deja la idea de que no es algo que se esté llevando a cabo con la seriedad y planificación que merece. Otros han visto en esto un sincero ánimo de enturbiar el debate y dejar de lado a la sociedad civil. Pero lo que realmente necesitamos es una comunicación oficial del Ministerio señalando cómo, cuándo y a través de quién piensa llevar a cabo este proceso de consulta. No más criolladas como la de la SOPA Criolla.

Más sobre el tema en el blog de Chillinfart

Actualización (20/11/12): El Ministerio finalmente publicó una nota de prensa refiriéndose al tema pero sin referirse a los cuestionamientos al proceso en sí.

Infografía: ¿Qué es el TPP?

El Trans Pacific Partnership Agreement es un nuevo tratado comercial que viene discutiéndose en privado y de cuyas negociaciones Perú forma parte. De lo poco que se conoce de este tratado, su capítulo sobre Propiedad Intelectual Para saber más sobre el Trans Pacific Partnership Agreement pueden leer el dossier que preparó la ONG Derechos Digitales de Chile.

Infografía elaborada por El Bello Público

Rudy Palma, hacker por accidente

De niño vi muchas veces en la televisión el clásico ochentero WarGames (John Badham, 1983). En la película, un adolescente hábil con las computadoras intenta infiltrarse en la red de su proveedor de videojuegos favoritos para probar su próximo juego Global Thermonuclear War antes de su lanzamiento. Por accidente, termina conectándose a una red militar y el juego que piensa que está jugando en realidad podría desencadenar la tercera guerra mundial. Cuando el Estado lo descubre, es detenido e interrogado bajo los cargos de espionaje y de colaboración con los rusos. El funcionario que lo interpela no le cree cuando le dice que él solo estaba jungado. ¿Cómo lo logró? Adivinando que la contraseña de acceso sería el nombre del hijo de una de las personas cuyo nombre aparecía en la carpeta. Era un hacker, sí, porque descubrió una puerta trasera del sistema pero él quería hackear a una empresa de videojuegos y no poner en riesgo la seguridad nacional. Era un hacker con suerte.

Rudy Palma, nuestro así llamado primer ciber-hacker-periodista-2.0, es todo lo contrario: no es un hacker y tuvo muy mala suerte. Este caso ha llamado mi atención por varias razones. Creo que cometió un delito, como él mismo lo ha confesado. Sin embargo, también creo que no hemos comprendido exactamente de qué trata este caso, la forma tendenciosa en la que han sido consignados los cargos y las implicancias que esto tiene para todos.

Las contraseñas

Rudy Palma tiene 35 años y antes de trabajar en Perú 21, según su perfil de LinkedIn, había trabajado en el Ministerio de la Mujer y en el Instituto Prensa y Sociedad. Quizás por su experiencia laboral o por mera intuición, un día se le ocurrió que podía acceder a cuentas de correos ajenas usando como contraseña el nombre del usuario del correo. A todos nos ha pasado: nos dan una cuenta de correo o los datos de acceso a cierto sistema y por dejadez o desconocimiento nunca cambiamos la contraseña. Aprovechando esta mala costumbre, Rudy Palma tuvo acceso a las cuentas de correo de varios ministros y autoridades de alto rango. Según informes, se ha determinado que accedió hasta veinticinco veces en un solo día a la cuenta del Ministro de Comercio Exterior y Turismo.

Los encargados de sistemas, cuya labora es precisamente cuidar la seguridad de la red, lógicamente niegan esta teoría. Ellos dicen que las contraseñas eran “muy complejas”, dando a entender que era imposible que se llegue a ellas por deducción y que seguramente Rudy Palma debió de apelar a recursos más sofisticados. Traen a nuestra cabeza imágenes de hackers amaneciéndose frente a computadoras llenas de códigos. Yo creo que es una defensa apresurada para no asumir la responsabilidad que les toca por tener prácticas tan malas respecto del manejo de contraseñas y la seguridad de su red. ¿Se imaginan que Google les diese por defecto una contraseña igual a su nombre de usuario cuando abren una cuenta en Gmail? ¿No pensarían que es una irresponsabilidad de su parte?

Ya sé que suena ilógico creer que varias decenas de autoridades públicas coincidan todos en tener como contraseña para sus cuentas de correo electrónico su propio nombre de usuario. Pero suena todavía menos coherente pensar que alguien con la capacidad y el tiempo para quebrar sofisticadas estructuras de seguridad accedería a estas cuentas de correo: (i) desde la computadora de su trabajo, (ii) vía web (HTTP) y no a través de otro protocolo menos rastreable, y, (iii) sin usar una máscara de IP. Incluso los pedófilos y los estafadores, en el peor de los casos, operan desde una cabina Internet. Peor aún, ¿se imaginan a un hacker reenviándose estos correos electrónicos a una cuenta de correo que asociada a su nombre y apellido? En una de sus últimas declaraciones filtradas por la prensa, Rudy Palma dijo que también intentó acceder a las cuentas de correo de Palacio de Gobierno pero desistió porque la página tardaba demasiado en cargar.

La pista

Apoya la teoría de las contraseñas adivinadas el que, aparentemente desde el 2008, Rudy Palma hacía lo mismo con distintas cuentas y entidades sin levantar la más mínima sospecha por parte de sus víctimas o los encargados de sistemas. Al haber adivinado la contraseña, el periodista se conectaba como si fuese el propio usuario y no generaba ninguna respuesta anómala por parte del servidor de correo. Si hubiese roto algún sistema de seguridad, hubiese dejado una huella lo suficientemente severa como para no pasar desapercibido cuatro años.

En muchos casos, pudo haber configurado alguna regla en el buzón de correo para que todos los correos que le lleguen sean reenviados a su cuenta, con lo que no necesitaba saber en todo momento las contraseñas. En otros, parece que tuvo la suerte de que esas cuentas de correo no cambien de contraseña durante ciertos periodos de tiempo. Les apuesto a que muchas todavía siguen teniendo la misma contraseña.

Según el reportaje de Caretas, alguien amenazó al Ministro de Educación Silva Martinot con revelar cierta información de su vida privada a la que había tenido acceso a través de su correo electrónico institucional. El Ministro, al comprobar que efectivamente se trataban de sus correos, recurrió al área de sistemas del Ministerio para averiguar cómo pudieron filtrarse. Recién entonces vieron la lista de las IPs desde donde se había accedido al correo del Ministro y descubrieron, entre ellas, que aparecía una que correspondía al diario Perú 21.

El Ministro llevó estos registros al diario y, a su vez, el personal de sistemas de Perú 21 identificó que dichos accesos al correo del ministro provenían desde la computadora de Rudy Palma. Inmediatamente, el diario despidió al redactor y lo puso a él y a su computadora a disposición de la Fiscalía. Luego, emitió un comunicado de prensa en donde se desvinculaban de haber participado directa o indirectamente en estos hechos. Palma no negó los hechos, reconoció haber accedido a esas cuentas y declaró haber actuado en solitario.

Si no hubiese sido por este intento de chantaje, nadie hubiese notado hasta ahora la actividad silenciosa aunque torpe de Rudy Palma. Hasta donde se conoce, no se ha logrado vincular a Palma con los correos amenazadores recibidos por el Ministro Silva Martinot aunque sí se ha encontrado que algunos de estos fueron reenviados desde la cuenta del Ministro a la de Palma. La revista Caretas publica hoy que, incluso luego de la detención del periodista, el Ministro seguía recibiendo los mismos mensajes de chantaje.

Los cargos

Rudy Palma usaba esta información como insumo para elaborar notas periodísticas para el diario donde trabajaba como redactor de Economía. Una forma bastante heterodoxa de conseguir exclusivas, sin duda. Las investigaciones han encontrado varias de estas noticias filtradas, como cambios de funcionarios, proyectos normativos y agendas de reuniones.

Por estos hechos, Rudy Palma está siendo procesado como presunto autor de tres delitos distintos: (i) violación de la correspondencia, (ii) delito informático en la modalidad de utilización indebida del sistema informático, y (iii) delito contra el Estado y la Defensa Nacional en la modalidad de revelación de secretos nacionales.

—Violación de la correspondencia

El artículo 161 del Código Penal señala que el que “abre, indebidamente, una carta, un pliego, telegrama, radiograma, despacho telefónico u otro documento de naturaleza análoga” que no le está dirigido, “o se apodera indebidamente de alguno de estos documentos, aunque no esté cerrado” comete el delito de violación de correspondencia. En este caso, el correo electrónico se entiende como un medio análogo y el tipo penal encaja perfectamente con los hechos. Todos estamos de acuerdo, conforme a la confesión de Palma, que cometió el delito de violación de la correspondencia. Este delito tiene como pena máxima dos (2) años.

—Delito informático

El caso del delito informático es un poco más complejo. Según el artículo 207-A del Código Penal, se considera delito informático utilizar o ingresar indebidamente a una base de datos, sistema o red de computadoras o cualquier parte de la misma, para diseñar, ejecutar o alterar un esquema u otro similar, o para interferir, interceptar, acceder o copiar información en tránsito o contenida en una base de datos. Es decir, el Código considera tanto el ingreso indebido como la utilización indebida (entiendo: no autorizada) de una base de datos, sistema o red de computadoras con la finalidad de interferir, interceptar, acceder o copiar información.

Según los hechos, Palma habría ingresado de forma no autorizada (indebida) a una cuenta de correo electrónico (parte de una base de datos) con la finalidad de acceder y copiar información ahí contenida. Este delito tiene como pena máxima dos (2) años. Si lo hizo con la finalidad de obtener un beneficio económico, como podría argumentarse en este caso, la pena se extiende a tres (3) años.

—Difusión de Secretos Nacionales

La imputación más polémica es la de revelación de secretos nacionales. En concreto, la Fiscalía cree que al haber tenido acceso y usado como base para elaborar notas periodísticas una Agenda de Consejo de Ministros, detalles sobre la negociación de un tratado comercial con Venezuela y la entrada al país de una unidad naval y personal militar de Chile se habrían revelado secretos nacionales. Este delito tiene como pena máxima quince (15) años, la misma que le corresponde a las lesiones por violencia familiar, la trata de personas y la violación de persona en estado de inconsciencia.

Creo que la Fiscalía confunde la calificación de “secreto nacional”, que el Código Penal define como aquellos secretos que el interés de la República exige guardar, con la información prohibida de ser revelada para el régimen de publicidad de los actos estatales. La Ley de Transparencia y Acceso a la Información pública distingue, en su artículo 15, tres tipos de información que están exceptuadas del régimen de transparencia: (i) secreta: información militar o de inteligencia previamente clasificada por los funcionarios autorizados para hacerlo; (ii) reservada: información cuya revelación originaría un riesgo a la seguridad e integridad territorial del Estado y la defensa nacional en el ámbito externo, al curso de las negociaciones internacionales y/o la subsistencia del sistema democrático previamente clasificada; y, (iii) confidencial: aquella que afecte a terceros o contenga consejos, recomendaciones u opiniones producidas como parte del proceso deliberativo y consultivo previo a la toma de una decisión de gobierno.

Cuando el Código Penal alude a secretos que el interés de la República exige guardar y le asigna una pena de quince (15) años está pensando en información secreta de especial cuidado y previamente clasificada como tal por parte de las autoridades competentes. Los documentos cuyo contenido supuestamente Palma divulgó, por el contrario, más parecen información reservada (autorización de entrada de militares extranjeros) y cuya revelación no está en capacidad de poner en riesgo las relaciones internacionales ni el orden interno. La información que Palma reveló es tan confidencial como lo son las actas de sus propias declaraciones en este caso, a los que la prensa ha tenido acceso y difundido indiscriminadamente como en tantos casos, o como lo es cualquier expediente administrativo en trámite de Indecopi u Osiptel.

Lo siguiente

Si lo difundido por la prensa es cierto, Palma no es un hacker. Podría decirse que incluso su conocimiento sobre redes informáticas y buzones de correo es limitada. Me recuerda mucho más a Chris Chaney, ese treintañero aburrido y desempleado de un suburbio de Estados Unidos, quien respondiendo a las preguntas de verificación de identidad logró acceder a las cuentas de correo electrónico de Scarlett Johansson, Mila Kunis, entre otras celebridades, y filtrar sus fotografías personales. Él tampoco quiso ser un hacker, recién tuvo una computadora propia a los veinte años, y su curiosidad lo llevó a una condena de sesenta años en prisión.

Hay muchos que han visto en este caso un enseñamiento contra un medio de prensa o la excusa perfecta para introducir regulación más estricta sobre la prensa. De hecho, ciertas irregularidades procesales y la inclusión del delito de revelación de secretos estatales no parecen fortuitas.

Yo creo que, si se desestima el cargo de los secretos estatales, esta es una oportunidad excelente para el Estado de demostrar cómo se puede impartir justicia y condenar a periodistas por delitos que efectivamente cometieron sin poner el riesgo las garantías para la libertad de expresión. Mientras tanto, Rudy Palma ha sido trasladado al penal que le corresponde y espera su proceso. En su foto de perfil en Facebook ahora hay un perro. Otra de sus fotos es una ilustración donde se lee: El mundo necesita de gente que ame lo que hace.

Ilustración: Ben Heine (C)

Malas prácticas en la publicación de PDFs en el Estado: Informe Conga

El tan ansiado informe pericial sobre el Proyecto Minero Conga fue presentado el día de ayer en una conferencia de prensa bastante parca. La Presidencia del Consejo de Ministros anunció que el informe completo se haría público a través de su web en un período máximo de veinticuatro (24) horas.

El informe fue publicado en un archivo PDF de 31.7 MB en el sitio de la PCM, que a las pocas horas colapsó y ahora es casi inaccesible. Luego, el diario El Comercio republicó el mismo archivo en su sitio web, que permitió que más personas puedan descargarlo.

Sin embargo, el archivo publicado por la Presidencia del Consejo de Ministros tiene varios problemas de accesibilidad. En primer lugar, se trata de un documento escaneado, lo que hace que el archivo sea más pesado. Si el informe se redactó en una computadora, ¿por qué se imprimió y se volvió a digitalizar para su difusión pública? ¿Por qué no se subió una versión en PDF generada directamente desde el procesador de texto?

Pero lo peor es que la versión escaneada que subieron a la web está especialmente protegida con contraseña para que no pueda imprimirse, copiar o leer en voz alta usando programas especiales para personas con discapacidad visual. ¿Por qué? Ojo que se trata de una medida que se ha tomado especialmente para otorgarle esta protección al documento, no de una configuración por defecto. De la misma forma, el PDF publicado por el Ministerio del Ambiente también está protegido

Este es un excelente ejemplo de cómo no se debe de publicar la información pública. Por suerte, los amigos de informática de la Presidencia del Consejo de Ministros no son tan inteligentes ni nosotros tan brutos. Así que acá les traigo el Informe Pericial del Proyecto Minero Conga sin restricciones, para su descarga, impresión y lectura.

Para los que no pueda usar en enlace de arriba, aquí un enlace directo.

La inconstitucionalidad de la prohibición de publicación de encuestas

Carolina Salinas

«A popular Government without popular information or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farceor a Tragedy or perhaps both. Knowledge will forevergovern ignorance, and a people who mean to be theirown Governors, must arm themselves with the powerknowledge gives.»

«Un gobierno popular sin información popular o los medios para adquirirla, no es sino un prólogo a una farsa o una tragedia o quizás ambos. El conocimiento siempre gobernará a la ignorancia, y un pueblo que aspira a ser su propio gobernante debe armarse del poder que otorga el conocimiento.»

James Madison.

Durante el presente proceso electoral en sus dos etapas los usuarios de Internet hemos visto aparecer encuestas electorales sobre la intención de voto en todas las redes sociales, incluso durante la etapa en la que está prohibida su publicación. Cada vez que un usuario publicaba una encuesta en su perfil aparecía una avalancha de comentarios en su publicación: “no hagan caso, la encuesta es falsa” o “te van a multar”. Todo ello llevó a que muy pocos estuvieran seguros de las preferencias del electorado desde la fecha de la prohibición hasta el avance de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). Este caótico escenario electoral es consecuencia directa de la prohibición contenida en el artículo 191° de la Ley Orgánica de Elecciones (LOE), cuyo texto establece lo siguiente:

“La publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los mediosde comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor”

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) justifica esta prohibición en la protección de la libre formación del voto, así como el mantenimiento del orden público. En el Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. No. 002-2001-AI) seguido ante el Tribunal Constitucional contra el segundo párrafo del artículo 191 de la LOE, el representante legal de los intereses del Congreso sostuvo que la limitación legal impuesta era razonable y proporcional, que se justificaba en la finalidad de preservar fines constitucionales como la seguridad nacional.

No compartimos esta posición. No creemos que exista una justificación válida para restringir los derechos constitucionales a las libertades de expresión e información de los ciudadanos.

La Constitución en su artículo 2, enumera los derechos que tiene toda persona, dentro de los cuales se encuentra el derecho , «(…) a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sinprevia autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.”

En concordancia con lo anterior, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que, “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

Así, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho de todo individuo “(…) a la libertad de opinión y de expresión; estederecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,por cualquier medio de expresión.”

Ambas normas son claras, reconocen y garantizan el derecho de todo ciudadano a recibir información y de difundirla sin limitación. En consecuencia, una restricción a esta garantía contenida en una ley es, a todas luces, inconstitucional.

Como ciudadana consciente de la importancia de elegir a nuestro Presidente y a nuestros representantes, me preocupan las razones por las cuales el Estado adopta una posición paternalista para “protegernos” de la influencia «maligna» de las encuestas de ultimo turno. Estimo que por el contrario, tenemos derecho a saber quien va primero en las tendencias y a informarnos de la variación en la intención de voto y a difundir y comentar libremente estos resultados. No hay argumento que soporte la restricción a la libertad de información en un país democrático: no me protege, no me beneficia y no me ayuda a emitir un voto con información actualizada y útil. Por el contrario, el “coma electoral forzado” que pretenden las normas electorales, únicamente genera un mercado negro de encuestas que no hace más que confundir y crear desconcierto en los electores.

Asimismo, la supuesta “necesidad” de asegurar la seguridad nacional, obedece únicamente a la exigencia de una legalidad para restringir la libre expresión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso La última tentación de Cristo (Sentencia de 5 de febrero de 2001) estableció que, “(…) la libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”, por lo tanto, su restricción ex ante es abiertamente inconstitucional.

Además, en el pronunciamiento citado la Corte Interamericana señaló “que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.”

En conclusión, siendo la única excepción a la prohibición de censura previa el caso de espectáculos públicos para la protección moral de la infancia y adolescencia, la prohibición a la publicación de encuestas una semana antes de las elecciones, contenida en el artículo 191° de la LOE vulnera la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

No siendo suficiente, el JNE señaló en días pasados (aquí) que la restricción señalada en la LOE también opera para quienes difundan encuestas en redes sociales. En efecto, se ha manifestado que se sancionará a aquellas personas que publiquen en Facebook, Twitter o en otra red social encuestas electorales. Para el JNE, cuando el artículo 191° de la LEO se refiere a un medio de comunicación, debe interpretarse que incluye a las redes sociales.

Veamos. En su acepción general, un medio de comunicación es una herramienta para que dos o más personas se comuniquen; habrá un interlocutor, un receptor y un mensaje. Por ejemplo, el teléfono es un medio de comunicación pero restringido a las personas que participan de la llamada. Un periódico, la radio o la televisión son medios de comunicación denominados masivos, pues la información difundida llega a un número mayor de personas.

También existe la diferencia entre un medio de comunicación privado y un medio de comunicación público. En este caso no sólo es importante la cantidad de personas a la que le llega el mensaje sino también la intención con la que el interlocutor lo comunica. Desde mi punto de vista, esta diferencia permite entender la diferencia entre el “medio de comunicación” regulado en la norma y las redes sociales.

Si leemos literalmente la prohibición contendida en la LOE, podríamos llegar al absurdo de concluir que el JNE debería multar a las personas que conversan sobre el posible resultado de las elecciones, dado que, en puridad están utilizando un canal de comunicación –el habla– para difundir una encuesta electoral.

Así las cosas, la lógica nos lleva a concluir que por “medio de comunicación” debemos entender a aquellos de carácter masivo, dejando de lado a las redes sociales.

El primer argumento para ello es que la LOE se publicó originalmente en el año 1997, cuando no existían redes sociales y el Internet se encontraba en un estadío incipiente. En consecuencia, el legislador no pudo regular algo que no existía. En un mundo sin Facebook o Twitter. Entendemos que la prohibición está dirigida a las personas cuyo objeto social es la transmisión de noticias o información con un alcance masivo, llámese periódicos, canales de televisión y radio, cuyas transmisiones son realizadas de manera profesional y con fines comerciales, más no incluye quienes son usuarias de una red social.

El segundo argumento, es que no podemos dar el mismo tratamiento a una empresa especialista en brindar servicios de información y a un usuario –persona natural– titular de una cuenta de Twitter o Facebook. La razón es evidente, no se puede equiparar el impacto que puede tener un periódico, la radio o la televisión con la influencia generada por una persona natural que pública información en su red social. En consecuencia, no se puede entender como “medio de comunicación” a una red social, no al menos dentro de los alcances de la LOE.

Ahora bien, para expandir la prohibición de publicar encuestas a las personas naturales usuarias de una red social, el JNE se vale de la analogía. La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia” (1). Así, el supuesto de hecho que es la prohibición para los medios de comunicación masivos “clásicos” se aplica por analogía a las personas naturales que mantienen una cuenta en una red social.

El problema con esta interpretación es que se topa con el principio general recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, en virtud del cual se prohíbe la aplicación por analogía de las normas que establecen excepciones o restrinjan derechos. En este caso, aún en el supuesto que el artículo en discusión no fuera inconstitucional, tampoco podría aplicarse la prohibición a los usuarios de las redes sociales.

Dado lo confusa que resulta la prohibición, considero que ésta ha perdido su carácter obligatorio por vulnerar el principio de legalidad que deben tener las normas de nuestro ordenamiento legal. Este razonamiento ya fue utilizado por el Tribunal Constitucional en el Caso Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, que declaró inconstitucional la segunda parte del artículo 191° de la LOE. Así, el Tribunal señaló lo siguiente:

«(…) frente a las distintas interpretaciones a que se presta el texto del segundo párrafo del artículo 191º de la Ley Orgánica de Elecciones, el Tribunal Constitucional se ve obligado a considerar el Principio de Legalidad que debe respetar toda norma, bajo pena de perder su carácter obligatorio. Este Principio incluye entre sus elementos la obvia necesidadde que la norma exista y de que tenga certeza, pues mal se puede obligar a los ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables. Más aún, cuando se restringen los derechos privilegiados de la libertad de expresión y de información, considera este Tribunal que la ley restrictiva debe expresarse con claridad y precisión especiales, lo cual supone una redacción concordante con la convicción y certeza que requiere trasmitir a los ciudadanos a fin de ser cumplida por éstos. En este sentido sentenció la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Conally vs. General Cons. La Corte señaló que: «Una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lomás esencial del Principio de Legalidad». La Corte Norteamericana explica que una ley confusa opoco clara puede inducir a los particulares a no ejercersus derechos a expresarse, y también se presta a interpretaciones arbitrarias por parte de autoridades ofuncionarios que actúan según su propia interpretación.»

Finalmente, mención aparte merece el innegable hecho que resulta imposible impedir a los ciudadanos que se informen sobre las encuestas. La prohibición es exigible únicamente a los medios de comunicación peruanos y en un mundo globalizado, el voto informado – de aquellos que tienen acceso a Internet – se hace con la información disponible en los medios de comunicación extranjeros con presencia en Internet, lo cual convierte a la norma en cuestión no sólo en inconstitucional sino también en obsoleta.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. P. 289.

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La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones (Miguel Morachimo)

Cerco a la Biblioteca de Babel

A mediados del 2009 comentamos (¿Le llegó la hora a Google?) acerca de algunos de los problemas legales que enfrentaba el proyecto Google Books (antes conocido como Google Book Search y Google Print). En particular advertimos de las críticas que venía recibiendo el acuerdo que alcanzara Google con la industria editorial (Authors Guild y Association of American Publishers). Curiosamente, fue la propia industria editorial la que inicialmente demandó a Google por considerar que su intento para crear una moderna biblioteca de Alejandría a partir de la masiva digitalización inconsulta de libros de los repositorios de un puñado de bibliotecas vulneraba sus derechos de autor. Sin embargo, Dios los crea y ellos se juntan.

Breves antecedentes

En octubre de 2008, la industria editorial y Google suscribieron un Acuerdo de Solución (Settlement agreement) que ponía fin al pleito que mantenían en los tribunales. Sin embargo, las cosas no fueron tan fáciles. El Acuerdo inicial fue aprobado provisionalmente por el juez John E. Sprizzo poco antes de que falleciera y entró en vigencia en noviembre 2008. No obstante, la solución propuesta disparó una serie de críticas que motivó a que las partes presentaran un Acuerdo modificatorio para su aprobación final de acuerdo con las reglas del proceso. Pero la aprobación definitiva deberá esperar. Este 22 de marzo, el Juez Denny Chin de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó el Acuerdo al considerar que no es justo, ni adecuado y tampoco razonable.

Básicamente, el Acuerdo autoriza a Google a: (1) continuar con la digitalización de libros y encartes; (2) vender suscripciones de libros de una base de datos electrónica; (3) vender el acceso en línea de libros individuales; y, (4) insertar publicidad en las páginas de los libros. Google pagará a los titulares de los derechos el 63% de todos los ingresos recibidos por estos usos. Asimismo, en uno de sus aspectos más cuestionados, crea una Fiduciaria encargada de administrar las obras no reclamadas (Unclaimed Works Fiduciary).

La Opinión del Juez

Chin cree es al Congreso y no a Google a quien le corresponde encargarse de la tutela de las obras huérfanas, así como de determinar bajo qué condiciones deben ser explotadas. Recuerda que la Corte Suprema ha sostenido que «corresponde en general al Congreso, no a los tribunales, decidir la mejor manera de ejercer la cláusula de los objetivos del copyright» (Eldred v. Ashcroft, 537 EE.UU. 186, 212 (2003) y Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 EE.UU. 417, 429 (1984). Sin embargo, el Acuerdo otorga a Google pleno acceso a explotar una serie de obras con derechos de autor que de otro modo no tendría derecho a explotar.

El Acuerdo permite a Google dedicarse descaradamente a copiar libros al por mayor, sin obtener los permisos de los titulares de los derechos de autor correspondientes. Mientras que, sus competidores están obligados a transitar por un cuidadoso y costoso proceso para obtener dichas autorizaciones.

Recuerda el magistrado que en este contexto los intereses de la industria editorial a veces están en conflicto con un gran número de titulares de los derechos de autor. Menciona especialmente el caso de muchos autores académicos que no comparten el afán de lucro de la industria, así como que este afán de lucro está en contradicción con los intereses de los propietarios de las obras no reclamadas, pues las partes que suscriben el Acuerdo tienen pocos incentivos para identificar y localizar a los propietarios de las obras huérfanas, en la medida que mientras menos cláusulas de responsabilidad, existirán más obras no reclamadas que Google puede explotar.

El Juez Chin criticó la estructura fundamental del Acuerdo desde el punto de vista de los derechos de derechos de autor. El fallo articula un precepto básico del derecho de autor a partir de cual los propietarios tienen incluso el derecho de optar por no hacer nada con sus obras. Sin embargo, en el marco del Acuerdo si los propietarios de los derechos de autor no hacen nada, pierden este derecho.

Otro aspecto que preocupa a Chin es que, aunque la propuesta de acuerdo fue revisada para limitar la explotación de obras de cuatro países (Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Australia), muchas obras extranjeras están registradas en los Estados Unidos. De esta forma, los titulares titulares extranjeros están en desventaja para determinar si se encuentran dentro del marco del Acuerdo y para hacer valer sus derechos. El tribunal declaró explícitamente que no consideraba que el Acuerdo violaba las normas internacionales de los derechos de autor. Sin embargo, los intereses de los titulares extranjeros de derechos de autor era una razón más para dejar al Congreso resolver este tema.

Finalmente, el Juez Chin consideró que gran parte de la preocupaciones planteadas al Acuerdo podrían ser revertidas si se cambiaba su estructura de una solución del tipo opt-out a una del tipo opt-in, es decir basado en el consentimiento, e insta a las artes a considerar una revisión del Acuerdo en este sentido.

¿Y ahora que…?

De acuerdo con algunos especialistas son tres los pasos que podría seguir Google y la industria editorial: (i) aceptar la invitación para convertir la propuesta en una del tipo opt in, (ii) abandonar el Acuerdo y regresar al pleito, con los riesgos y gastos que ello implica, y, (iii) apelar al Segundo Circuito la decisión del Juez.

Recomendamos

James Grimmelmann, Inside Judge Chin’s Opinion

Kenneth Crews, Google Books: Copyright Settlement Rejected

Randy Picker, Moving Forward in Google Book Search

Mary G. Mayiladumpara: Google Books and Digitisation of Libraries: Fair Use or Extension of Copyright? (pdf)

Eric M. Fraser: Antitrust and the Google Books Settlement: The Problem of Simultaneity (pdf), Stanford Technology Law Review.

Matthew Sag: The Google Book Settlement and the Fair Use Counterfactual (pdf), New York Law School Law Review.

La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones

En los últimos días el Jurado Nacional de Elecciones ha aparecido en varios medios anunciando la prohibición de difundir encuestas durante esta semana. En especial, señalando que se aplicarán multas de hasta S/. 360 mil soles a quienes difundan las encuestas, incluso a través de Internet. Pero, ¿de verdad pueden multar a los internautas? Yo tengo mis dudas.

El artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones prohibe la publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación desde el domingo anterior al día de las elecciones. Originalmente, este artículo prohibía la difusión de encuestas desde quince días antes de las elecciones. De cara a las elecciones del 2001 —tras la nefasta experiencia de las elecciones del año 2000— el Congreso decidió reducir el plazo de quince (15) días al domingo anterior a las elecciones y le añadió un párrafo que prohibía que se difundan encuestas a boca de urna el mismo día de la elección y antes del conteo rápido de la ONPE. En el año 2001, el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional la parte del artículo que prohibía difundir encuestas a boca de urna con lo que el artículo quedó más o menos así:

Artículo 191.— La publicación o difusión de las encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones.

El día de la elección sólo se pueden difundir proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales luego de la difusión del primer conteo rápido que efectúe la ONPE o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor con una multa entre 10 y 100 Unidades Impositivas Tributarias que fijará el Jurado Nacional de Elecciones; lo recaudado constituirá recursos propios de dicho órgano electoral

Hasta aquí queda claro que quien publique o difunda a través de un medio de comunicación encuestas o proyecciones estará incumpliendo esta norma. Ahora, ¿qué pasa si estas encuestas se difunden por Internet? Analizando la constitucionalidad del segundo párrafo de esta norma —que prohibía difundir encuestas a boca de urna durante determinada franja horaria— el TC se refirió a esta problemática:

Aunque resulte obvio señalarlo, esta prohibición se circunscribe al territorio del Estado peruano, y no alcanza a las proyecciones difundidas en medios de prensa de Estados extranjeros; por lo tanto, la información de proyecciones difundidas por dichos medios podrá ser obtenida a través del «internet» o de televisión por cable; de este modo, la prohibición establecida por la norma impugnada, tendría como resultado que determinado sector de la población —el minoritario— pueda acceder a estos medios, aún privilegiados, y el otro —el mayoritario— que no pueda efectuarlo. (…) Planteado en estos términos, el problema constitucional consiste en que el acceso a la información mencionada (el derecho a la información) se ve condicionado por el acceso (o no) a determinados medios de comunicación (Internet y televisión por cable), lo cual, a su vez, estará supeditado a las condiciones económicas y culturales de cada persona.

Para el TC, las encuestas eran un medio tan importante de pensamiento e información para la sociedad como todo que su prohibición solo podía ampararse en un interés superior. En el caso que analizó, determinó que la salvaguarda del orden público, de la confiabilidad de los resultados y de la credibilidad de la ONPE no eran excusa suficiente como para prohibir la difusión de encuestas a boca de urna hasta las 22 horas. En otras palabras, el impacto que la difusión de encuestas tendría en el orden público no justificaba el impacto que la prohibición tenía en la formación de la opinión pública.

Hoy sucede lo mismo. El impacto que tendría la difusión de encuestas una semana antes de elecciones sería mínimo respecto del orden público. Porque la eficacia de la norma en el entorno actual es relativa. Los ciudadanos con acceso a Internet van a poder conocer y difundir los resultados de las encuestas que se publiquen online. Quienes no tengan acceso directo a eso solo serán confundidos por rumores y falsas encuestas, quedando en un estado de indefensión mayor. Finalmente, como señala el TC, la norma no cumple con sus fines porque solo termina discriminando el acceso a la información en función de poder adquisitivo y sometiendo a estos sectores a la ignorancia.

¿Y qué pasa con quienes publican el contenido?

Aquí tiene que tenerse en cuenta que todo hecho o publicación que produzca efectos o sea accesible en Perú le da competencia a la jurisdicción nacional. El Jurado Nacional de Elecciones ha señalado en su Reglamento de Propaganda Electoral que los medios de comunicación social:

Son las instituciones públicas y privadas que brindan información a través de la prensa, la radio, la televisión, así como las redes sociales y demás servicios existentes en Internet.

Considero que esta definición debe de leerse en su contexto y no puede aplicarse directamente a nuestro caso. En un reglamento sobre propaganda, hace sentido que se considere como equivalentes a la propaganda electoral difundida a través de televisión que a la difundida a través de una red social. Pero cuando el artículo 191 habla de usar un medio de comunicación para difundir una encuesta está pensando en el impacto que la comunicación puede tener. Así, es distinto que El Comercio difunda una encuesta a través de su cuenta de Twitter a que yo lo haga a través de mi cuenta de Facebook. En el primer caso, hay indudablemente un ejercicio de comunicación pública por parte de un medio reconocido. En el segundo ejemplo, la publicación de una encuesta en mi Muro es similar a enviarle un correo a mis amigos o colocar un aviso en la pizarra de la oficina. No se trata del número de followers ni amigos en Facebook, se trata de que quien difunde es periódico con relativa credibilidad versus un ciudadano común y corriente.

Por tanto, sí, el Jurado Nacional de Elecciones podría intentar sancionar al Encuestador Enmascarado pero tendrá que tener en cuenta que: (i) se trata de un blog anónimo, así que no sabría contra quién abrir procedimiento; (ii) está alojado para efectos legales en los servidores de Google en Mountain View, California, con lo que su actividad podría ser 100% legal, como la de Reuters. También podría intentar hacer algo contra quien lo difunde por Facebook pero, en este caso y por lo arriba señalado, sus argumentos parecen bien débiles. No nos dejemos asustar.

Relacionados:
Difusión de encuestas de Fernando Tuesta
¿Es Internet un medio de comunicación social? de Antonio Rodriguez Lobatón

Paper.li o cómo crear tu propio diario

Hace unas semanas, preguntaba a nuestro cobloguero @watsamara si sabía de alguna herramienta que permitiera crear una especie de periódico digital a partir de enlaces alimentados por el propio usuario. Buscamos algunas alternativas, pero ninguna me satisfizo. Pensé en ese momento -parafraseando a Balzac-, que si no existía, había que inventarlo.

Pero Watsamara no se rinde con facilidad y hace unos días me comentó de paper.li, una herramienta que se apoya en los mensajes con links de quienes seguimos en Twitter o Facebook (en realidad la información más valiosa) para crear una especie de diario como el que andaba buscando.

Como es sabido, muchos usuarios de Twitter confían más en el criterio de selección de su red social para identificar enlaces a noticias importantes que en las compilaciones que realizan los diarios tradicionales. Paper.li recoge los enlaces a noticias, fotos y vídeos de una cuenta en Twitter; realiza una selección de estos vínculos a partir de un análisis que llama «herramientas de análisis semántico de texto» (semantic text analysis tools) -supongo que algo así como el algoritmo de Google o la fórmula de la Coca Cola- y, crea una página diaria editada a modo de los periódicos que vemos en Internet donde enlaces y contenido aparecen divididos en secciones contextuales.

¿Por qué hemos creado Paper.li? Se preguntan los creadores en su blog, la respuesta no es tan obvia: «no es por la sobrecarga de información es por la ausencia de un filtro«.

Si bien paper.li no es exactamente lo que venía buscando -no existe una real capacidad de autoedición-, me pareció una herramienta ingeniosa para dar un repaso a los enlaces más importantes que recibimos durante el día a través de Twitter o Facebook. La crónica de paper.li de Arturo Goga (aquí).

Paper.li es una creación de la startup suiza SmallRivers con sede en Lausanne y que opera desde el campus de la Escuela Politécnica Federal (École Polytechnique Fédérale De Lausanne, EPFL). No deja de valer para la anécdota que SmallRivers haya sido financiada en parte por la empresa de capital de riesgo Kima Ventures, uno de cuyos fundadores, Xavier Niel, adquirió recientemente el legendario diario francés Le Monde (Bussines Insider).

No es la única herramienta de esta naturaleza. The Tweeted Times (TT) permite crear un periódico virtual basado en el timeline de medios de prensa de una cuenta en Twitter o a partir de listas sugeridas por la propia aplicación. El inconveniente es que no se organiza en secciones basadas en temas, sino que constituye una larga cadena con los enlaces identificados por quienes seguimos en Twitter. No obstante, la ventaja de TT está en su regularidad, mientras que Paper.li se actualiza una vez al día, TT lo hace cada hora. Es probable que con el tiempo sigan apareciendo soluciones similares.

A estas alturas del debate sobre la supervivencia de la prensa o de su posible mutación en algo que todavía no sabemos qué será, es difícil saber si servicios del tipo Paper.li tendrán algún espacio en este ecosistema del futuro, sin embargo, no cabe duda que por el momento llenan un espacio en la dura tarea de organizar parte del frondoso bosque de información que vomitan (no se me ocurrió palabra más oportuna) diariamente las redes sociales. Incluso no sería descabellado que en un futuro los propios editores tradicionales integren estas herramienta dentro de los servicios provistos por el diario.

He empezado a utilizar Paper.li con regularidad y me parece que es una gran manera de ponernos al día sobre lo que se enlaza en Twitter. Sobre todo para quienes no estamos permanentemente conectados.

En realidad soy consciente que este tipo de servicios o como el Google News no nos entregan las noticias sino su eco, una reproducción de los contenidos más frecuentes, los más consultados, los más recomendados. La selección de esta selección siempre dejada a la sabiduría mecánica de un algoritmo. Luego vendrán los editores de los diarios, verdaderos sacrificados de la cultura del best off, a exigir un lugar dentro de este gran reparto informativo, ya que al fin y al cabo es a donde van a parar la mayoría de las rutas que seleccionan los algoritmos. Si los editores criticaron con dureza el Google News que es poco más que una colección de enlaces con su algoritmo, imagino lo que dirán si herramientas del tipo paper.li que descontectualizan totalmente el origen de la información se popularizan. Pero esta es otra historia.

¿Qué dicen los documentos filtrados por Wikileaks sobre Perú?

El día de hoy Wikileaks ha revelado más de 250 mil cables diplomáticos cursados entre las distintas Embajadas y Consulados de Estados Unidos durante la última década, en su mayoría. Como sucedió con los Diarios de la Guerra de Irak, el contenido de los documentos fue compartido previamente con los más importante diarios del planeta para su análisis y selección. Entre los temas más recurrentes reportados por estos diarios, destacan las maniobras estadounidenses de bloqueo comercial a Irán, el intenso seguimiento a Sarkozy, Chávez y Berlusconi o la forma en que la que se trafica con los detenidos de la cárcel de Guantánamo a cambio de concesiones por parte de Estados Unidos a otras naciones que quieran hacerse cargo de ellos. Aunque es aún pronto para hablar de consecuencias, es indudable que la política exterior norteamericana ha sufrido un fuerte remezón a consecuencia de este filtrado.

Dentro del conjunto de documentos publicados, hay 1388 que tienen su origen en la Embajada de Estados Unidos en Lima (de estos, 29 tenían la condición de secretos y 396 estaban clasificados como confidenciales). La página de Wikileaks ha sufrido un ataque de denegación de servicio, por lo que no se puede acceder al contenido exacto de estos documentos. Sin embargo, gracias a la base de datos publicada por The Guardian, podemos saber las fechas y asuntos que tratan.

Los cables van de 1985 a febrero de 2010, aunque en su mayoría corresponden a los últimos seis años de ese periodo. Así, los años con mayor incidencia de documentación son: 2005 (368), 2006 (426), 2007 (281), 2008 (132), 2009 (146) y 2010 (20). Esta tabla muestra el desagregado año por año.
Estos documentos están clasificados según etiquetas, donde cada etiqueta corresponde a un tema en particular. Entre los documentos enviados por la Embajada en Lima, los asuntos más frecuentes son: Asuntos de Gobierno Interno (648), Relaciones Exteriores (540), Asuntos Económicos (344), Comercio Exterior (325), Seguridad (316), Inteligencia (252), Viajes (214), SNAR (201), Derechos Humanos (167), Inversión Externa (159) y Terrorismo (119). Esta tabla muestra el número de incidencias de cada etiqueta de los 1388 documentos.
A su vez, las combinaciones de asuntos más frecuentes son: Seguridad, Aviación Civil, Viajes (51); Comercio Exterior, Condiciones Económicas, Inversión Extranjera, Asuntos de Gob. Interno y Política Exterior (14), Asuntos de Gob. Interno e Inteligencia (42); Asuntos de Gob. Interno, Inteligencia, Derechos Humanos y Venezuela (15); entre otros cuyo significado aún no está disponible como SNAR, KCRM, Seguridad, Relaciones Exteriores (50).
Otros asuntos con menos incidencias son Venezuela (39), Acuerdos Militares y de Defensa (43) y Chile (29).

Toda la estadística ha sido elaborada según la información hecha pública por el diario The Guardian. Los datos incluyen solo los documentos originados en la Embajada de Lima. De acuerdo con la información disponible, existirían 124 documentos más que refieren a Perú pero que no fueron enviados desde la sede diplomática en Lima. Sin duda, cuando vuelva a estar disponible la página de Wikileaks, conoceremos más del contenido de estos documentos y sus implicancias para nuestro país.

Acceso a la cultura y política editorial del Estado

Como parte de su actividad de fomento, el Estado participa en la edición de libros y revistas académicas y culturales, directamente a través de Fondos Editoriales o indirectamente a través de fondos concursables. Esto representa un ejercicio correcto de sus roles en el marco del régimen de economía social de mercado impuesto por la Constitución. El dinero con el que se lleva a cabo esta labor proviene del presupuesto público y, en algunos casos, de la cooperación técnica internacional. Los productos finales, sin embargo, son publicados y comercializados como los de cualquier otro agente en el mercado y ello desnaturaliza los fines de la actividad de fomento.

Dos modelos de cercamiento cultural

El primer escenario de afectación es el de la actividad empresarial del Estado en la edición de libros. Pensemos en el Fondo Editorial del Congreso del Perú (FEC), que en los últimos años ha llevado a cabo una excelente labor de rescate editorial de la obra de grandes pensadores peruanos del siglo XX como Manuel Pardo o Gustavo Gutiérrez. Estos libros son comercializados directamente por el Fondo o a través de librerías a precios bastante competitivos (un promedio de S/.30), lo que me hace pensar que no existe un fin de lucro directo si no más bien la intención de recuperar costos. Sin embargo, esa es la única forma de obtener los libros. No están disponibles en Internet, incluso cuando muchos están agotados, y la licencia bajo la cual son comercializados al público en general le atribuye todos los derechos al FEC. Esto significa que si una biblioteca en Ayacucho quiere contar con una copia del libro El Tribunal de la Inquisición de Fernando Ayllon publicado en 1997 por el FEC no puede comprarla, porque el libro está agotado, ni puede fotocopiarla íntegramente porque: (1) la Ley solo autoriza a las bibliotecas fotocopiar libros que son actualmente o fueron parte de su colección permanente con fines de preservación o recuperación; y, (2) la licencia bajo la cual fue publicado el libro prohíbe la reproducción total o parcial del libro sin permiso del FEC.

El siguiente caso se da cuando el Estado asigna fondos a particulares para la edición y publicación de revistas o libros, bajo concurso o adjudicación directa. Pensemos en el Concurso Nacional de Subvenciones a Publicaciones Científicas y Tecnológicas administrado por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC). Cada año, CONCYTEC financia la publicación de diversos trabajos relacionados de ciencia y tecnología en temas de especial interés nacional como tecnologías productivas competitivas o biotecnología y biodiversidad. El ganador del concurso recibe del Estado hasta S/. 10 mil soles en fondos necesarios para que pueda editar y publicar su libro. La única condición que le impone el CONCYTEC es que le entregue el 30% del tiraje. La licencia bajo la cual es publicada la investigación, nuevamente, es una licencia genérica que restringe cualquier forma de acceso y reproducción del libro distinta de las amparadas como usos permitidos por la Ley.

Ambos casos tienen una estructura común. El Estado, directa o indirectamente, afecta fondos públicos con la finalidad de promover la actividad cultural o científica. Sin embargo, las políticas editoriales según las cuales esta actividad se lleva a cabo imponen a las publicaciones una licencia restrictiva que termina impidiendo que la gran mayoría de personas accedan a las mismas. Ya sea deliberadamente o por ignorancia de las leyes sobre derechos de autor, la actividad del Estado equivale a invertir el dinero de los impuestos en la construcción de una obra pública dentro de la casa de alguien y a la que solo a algunos les estará permitido entrar.

Acceso abierto y eficiencia

Un modelo alternativo de licenciamiento no equivale a que el Estado regale las obras. Cuando uno compra un libro pasa a formar parte de un contrato de licencia en virtud del cual el titular de los derechos patrimoniales de la obra autoriza al poseedor de la copia física la realización de ciertos usos. Cuando el titular de los derechos de autor coloca la frase «Todos los derechos reservados» indica que la licencia bajo la cual se accede a su obra no autoriza su reproducción, traducción o modificación por fuera del régimen de usos permitidos o fair use.

En el caso de obras financiadas con fondos públicos, resulta inadmisible que el Estado no adopte una política de licenciamiento permisiva que autorice, por ejemplo, la copia íntegra del libro para fines no comerciales o permita que una copia de éste sea accesible a través de Internet. Los supuestos ‘beneficios’ derivados del cercamiento cultural de la producción financiada por el Estado son superados por los perjucios de estas prácticas: la de altos costos de acceso al conocimiento y a la cultura peruana para los peruanos. Una buena política editorial para con las publicaciones financiadas directa o indirectamente por el Estado, al hacer accesibles para las grandes mayorías obras e investigaciones, generaría impactos positivos en la cultura y el desarrollo científico y tecnológico del País. Este impacto redundaría en mayores índices de desarrollo, innovación y transacciones comerciales que, a través de impuestos, compensarían los costos inicialmente asumidos por el Estado.