El 3 de julio de 2011 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» la Ley de Protección de Datos Personales (Ley 29733) mediante la cual se recogieron los derechos, principios y obligaciones relacionadas con la recolección, tratamiento y protección de los datos personales de los ciudadanos. Casi 2 años después, el 22 de marzo último, mediante Decreto Supremo No. 003-2013-JUS se aprobó el Reglamento de la Ley (Ver aquí) en donde se desarrollaron y se estableció la forma de aplicación de las disposiciones de aquella. Este 8 de mayo entra en vigencia el Reglamento, pero las empresas que cuenten con Bancos de Datos tienen 2 años para adecuarlos a estas normas. En este post trataremos de destacar las principales disposiciones de las mismas y su forma de aplicación así como las preguntas que nos surgen de su lectura y los principales problemas que prevemos tendrán que afrontar las empresas que sean titulares de Bases de Datos.

En primer lugar debemos destacar que ambas normas establecen definiciones que resultan indispensables para su correcta interpretación y aplicación. Entre ellas, quisiera comentar la definición de «datos personales» y la preocupación que nos provoca su amplitud pues, conforme a lo que señala el Reglamento, se considera «dato personal» a cualquier información que identifique o permita hacer identificable a una persona. Lo mismo sucede con la definición de «datos sensibles» pues, de igual forma, contiene un listado sumamente amplio de este tipo de datos y concluye señalando que cualquier otro dato que afecte la intimidad del titular también tendrá aquel carácter. En ese sentido, todo pareciera indicar que, en el futuro, la autoridad encargada de la aplicación de estas normas gozará de suficiente discrecionalidad para completar dichas definiciones dejando a los administrados sujetos sus interpretaciones.

Otro aspecto interesante de estas normas es el establecimiento de una serie de principios que deben regir su aplicación e interpretación y que se encuentran relacionados con los derechos de los titulares de los datos, las obligaciones de los titulares de los bancos de datos y con el rol de la entidad del Estado encargada de su aplicación. Estos principios son los siguientes:

• Legalidad: El tratamiento de datos personales debe hacerse de acuerdo a Ley.
• Consentimiento: Para el tratamiento de datos personales es indispensable contar con el consentimiento del titular de los datos. El consentimiento debe ser libre, previo, expreso, informado e inequívoco.
• Finalidad: La recopilación de datos debe tener una finalidad determinada, explícita y lícita. El tratamiento de los datos debe sujetarse a la finalidad inequívocamente expresada al momento de su recopilación. Adicionalmente, en el caso de datos sensibles, se requiere que la finalidad sea acorde a las actividades o fines del titular del Banco de Datos.
• Calidad: Los datos personales deben ser veraces, exactos, actualizados, necesarios, pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueron recopilados. Se presume que los datos proporcionados por el titular de los mismos son exactos.
• Seguridad: El titular del Banco de Datos debe adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier tratamiento contrario a la Ley o el Reglamento.
• Disposición de Recurso: El titular de los datos personales debe contar con las vías administrativas y judiciales necesarias para reclamar o hacer valer sus derechos.
• Nivel de protección adecuado: El flujos transfronterizo de datos debe estar sujeto a un nivel de protección suficiente o, por lo menos, equiparable a lo establecido en la Ley.

Mención aparte merece la regulación del «consentimiento» en estas normas pues, como hemos visto en los principios antes señalados, el consentimiento no sólo debe ser libre, previo, expreso, informado e inequívoco (términos a los que la Ley y el Reglamento dedican algún tiempo); sino que, además, debe ser específico para los tratamientos expresados por el titular del Banco de Datos, destinado únicamente a la transferencia nacional o internacional autorizada en su recolección y sujeto al derecho de revocarlo en cualquier momento.

Sobre el tema del consentimiento debemos resaltar algunos conceptos recogidos en las normas bajo comentario. Por ejemplo, la entrega de obsequios o beneficios no afectan la condición de libertad (salvo en el caso de menores de edad); pero el condicionamiento de la prestación de un servicio a la previa entrega de los datos si afecta la libertad y no se encuentra admitido. Además, las condiciones en que se otorgue el consentimiento no deben admitir dudas sobre su otorgamientos y puede ser verbal o escrito, en el mundo digital se acepta el consentimiento por «click», el uso de firmas electrónicas o usando textos preestablecidos.

No obstante ello, existen excepciones al consentimiento sobre las que, creemos, se producirá frondosa discrepancia y discusión en los próximos meses o años. Así, no se requiere consentimiento para el tratamiento de datos personales en los siguientes casos:

• Cuando se recopilen para el Estado.
• Cuando estén o vayan a estar en «fuentes accesibles al público». El Reglamento propone algunos casos de «fuentes accesibles al público» que deberemos mirar con mucho cuidado: medios de comunicación electrónica, guias telefónicas, diarios y revistas, medios de comunicación social, listas de gremios profesionales, jurisprudencia anonimizada, registros públicos, etc.
• Cuando se trate de datos relativos a la solvencia patrimonial o al crédito (conforme a la ley de la materia)
• Cuando medie norma para la promoción de competencia
• Cuando los datos sean destinados a la ejecución de una relación contractual en la que el titular de los datos sea parte.
• Cuando los datos deriven de una relación científica o profesional con el titular.
• Cuando sea necesario utilizar los datos de salud por circunstancias de emergencia o «interés público»;
• Cuando los datos de sus miembros sean tratados por organismos sin fines de lucro con finalidad política, religiosa o sindical.
• Cuando hubiera mediado un procedimiento de anonimización o disociación.
• Cuando el tratamiento sea necesario para proteger los intereses del titular de los datos.

Otro aspecto importante de estas normas es la relacionada a la transferencia de datos. Al respecto, se dispone que para ello se requiere el consentimiento previo del titular. Sin embargo, es posible realizar transferencias dentro de un grupo empresarial siempre que el mismo cuente con un código de conducta debidamente inscrito. Para la transferencia dentro del territorio nacional bastará con informar al receptor de los datos las condiciones que dieron lugar al consentimiento del titular. Finalmente, para la transferencia internacional será necesario asegurarse que el país de destino cuente con niveles de protección adecuados o, en caso contrario, que el emisor garantice que el tratamiento se va a realizar conforme a la Ley y el Reglamento. En lo que respecta a la tercerización del tratamiento (que no implica transferencia del Banco de Datos) bastará con garantizar el cumplimiento de lo establecido en ambos cuerpos normativos.

Antes de terminar quería dejar con ustedes algunas dudas que me han surgido durante la lectura de estas normas y que espero se puedan aclarar antes de su entrada en vigencia:

¿El concepto Banco de Datos incluye a aquellos listados de clientes que los vendedores de determinada empresa tienen en un Excel? O, peor aún, ¿la lista de contactos de mi Outlook?

¿La información contenida en Facebook o Linkedin puede ser considerada como una «fuente accesible al público»?

¿Qué deben hacer las empresas con los Bancos de Datos recopilados con anterioridad a la vigencia de estas normas? ¿La adecuación será posible cuando hablamos de Bancos con millones de registros? ¿Alcanzará el plazo de dos años?

Con el creciente uso de smartphones y sus habilidades de geolocalización ¿Se puede decir que esos datos no son indispensables para la prestación del servicio cuando con ellos puedo personalizar mejor mis ofertas?

Hablando de Big Data ¿Estas normas frenaran o impulsarán el tratamiento de la información obtenida de la infinidad de fuentes que hoy generan información utilizable para prestar servicios?

¿Las empresas necesitarán consentimiento para recoger datos de la cada vez mayor cantidad de aparatos conectados a Internet? ¿El M2M se perjudicará?

¿Se puede considerar que un consentimiento es expreso cuando el titular de los datos utiliza una página web y se somete a sus «Condiciones de Uso»?

Aunque considero que no sería necesaria una regulación específica ¿La transferencia de Bancos de Datos como consecuencia de una fusión o reorganización empresarial estará sujeta a algún requisito especial?

Si una persona me entrega su tarjeta, ¿puedo ingresar su información a un Banco de Datos de mi empresa?

Espero sus comentarios.

Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).