Indecencia y libertad de expresión

Los MTV Movie Awards son unos premios cinematográficos que otorga la cadena MTV a partir de la votación realizada por el público desde el sitio web de la cadena. Estos premios se han venido a llamar también los «anti-Oscar« en lo que intenta ser una especie de reivindicación para aquellas películas que no han sido nominadas a los premios de la Academia. Sin embargo, el que elija el público no asegura un mayor nivel de calidad en las películas galardonadas. Basta para ello ver la lista de premios a mejor película de los últimos años. El 2007 Piratas del Caribe: El Cofre de la Muerte; un año después el bodrio Transformers; y, en los dos últimos años los fanáticos de MTV se desvivieron por los vampiros enamorados de Crepúsculo y Crepúsculo: Luna Nueva.

Lo relevante de la gala de este año (en la foto), además del beso entre Sandra Bullock y Scarlett Johannson (aquí), es que durante su transmisión pudimos escuchar una impresionante cantidad de insultos y palabrotas, casi una por minuto. Términos como «shit» o «fuck» fueron moneda común para presentadores y ganadores durante toda la ceremonia sin ningún tipo de censura, a pesar que MTV transmitió la ceremonia bajo la modalidad de falso directo. Como era de esperarse y frente a las iras del conservador Parents Television Council, MTV terminó pidiendo disculpas públicas por los excesos verbales cometidos durante la ceremonia (aquí).

Este caso es muy similar a los de Cher y Nicole Richie en los Billboard Music Awards de 2002 y 2003 respectivamente. En ambos casos, la Federal Communications Commission (FCC) señaló que las interjecciones de Cher y de Nicole Richie eran indecentes. No pudo hacer lo mismo con las transmisiones de los MTV Movie Awards, porque la FCC carece de competencias para supervisar los contenidos que se distribuyen por las redes de cable.

En Blawyer hemos estado pendientes de los reclamos judiciales de la Fox por la posición de la FCC a los excesos de Cher y Nicole Richie (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox). Como se recordará, inicialmente la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito encontró que las normas de la FCC eran arbitrarias y caprichosas, pero optó por no abordar las cuestiones relacionadas con la Primera Enmienda (libertad de expresión). La Corte Suprema revirtió el falló (FCC v. Fox Television Stations) y señaló que la FCC tiene el derecho a hacer sus propias reglas contra la obscenidad, ya sean arbitrarias o caprichosas. No obstante, devolvió el caso a la Corte de Apelaciones para que evaluara si las políticas de la FCC violaban la Primera Enmienda.

En una sentencia unánime (aquí) dictada el 13 de julio de este año (F.C.C. Indecency Policy Rejected on Appeal), la Corte de Apelaciones señaló que las actuales políticas de la FCC producen el efecto de limitar la libertad de expresión más allá de los improperios fugaces, ya que las empresas de radiodifusión carecen de unas reglas claras de lo que podría considerarse ofensivo. Para la Corte, los esfuerzos de la FCC para castigar a las empresas de radiodifusión por emitir improperios fugaces es «inconstitucionalmente vaga».

La decisión de la Corte es muy interesante. Considera que una de las razones por las que se permitió a la FCC regular la indecencia era, siguiendo el precedente FCC v. Pacifica Foundation, la omnipresencia de los medios de radiodifusión. Sin embargo, en un mundo conectado a Internet o que utiliza las redes de cable, este tipo de regulaciones tiene cada vez menos sentido. Quienes no oyen maldecir en la televisión lo escucharán en Youtube. Además, la Corte nos recuerda que la tecnología ha dado, como nunca, un poder a los padres para bloquear el acceso de sus hijos a contenidos inapropiados, de forma que la FCC no tiene que supervisar los contenidos de radiodifusión con tanto cuidado.

En Blawyer hemos seguido de cerca los intentos para liberar a nuestra radio y televisión abierta de contenidos obscenos y pornográficos (El faenón del hermanón y La última pastilla para levantar la moral de Belmont). En la última de estas entradas, Joel pedía a Miguel Morachimo un ejemplo de cómo el proyecto de Belmont podía derivar en algún tipo de censura. La sentencia que discutimos es una buen ejemplo de ello. Se vulnera la libertad de expresión, y por lo tanto se impone una forma de censura, cuando las normas son lo suficientemente ambiguas como para que los medios de radiodifusión no puedan identificar el contenido de lo obsceno. El proyecto de ley de Belmont tiene este pecado original, deja al arbitrio de jueces y fiscales la tarea de dar contenido a los términos pornográfico y obsceno, sin que los medios de comunicación tengan la posibilidad de saber cuáles serán estos criterios. Algo así como las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, que pueden decir cualquier cosa.

Tres ideas para combatir la inquisición cultural

De las páginas de The future of ideas de Lawrence Lessig extraigo el siguiente pasaje, escrito hace casi diez años pero dolorosamente actual.

♼♼♼

La idea central que nosotros, como cultura, debemos de retomar es que el control sobre el contenido no debe de ser perfecto. Las ideas y la expresión deben de ser en cierto grado libres. Ese fue el propósito del copyright inicialmente –el balance entre control y libertad. Fue, “incluso veinte años atrás… un artículo de fe [que] ofrecía una protección limitada”. Pero estas leyes ahora tienen una puerta falsa que amenaza con destruir ese equilibrio: el código.

La tecnología, unida al derecho, ahora promete un control casi perfecto sobre el contenido y su distribución. Y es este control perfecto el que amenaza con menoscabar el potencia para la innovación que Internet ofrece.

Para resistir esta amenza, necesitamos cambios específicos que restablezcan el balance entre el control y la creatividad. Nuestro objetivo debe ser un sistema de control suficiente que le de a los artistas los incentivos necesarios para producir, al tiempo que otorga libertades suficientes a los demás para construir sobre esa base y crear nuevos contenidos.

Para lograr este balance, hay algunas ideas que debemos de tener en cuenta. Primero, vivimos en un mundo con contenido “libre” y esta libertad no es una imperfección. Escuchamos radio sin pagar por las canciones que escuchamos; escuchamos a nuestros amigos tararear canciones sin que tengan una licencia. Nos referimos al argumento de una película para contar un chiste sin permiso del director. Le leemos a nuestros hijos libros de la biblioteca sin que hayamos pagado derechos de comunicación al titular de los derechos de autor. El hecho de que el contenido en cualquier momento particular sea libre no nos dice nada sobre si usar ese contenido es un “robo”. Por ello, un argumento para aumentar el control sobre el contenido por los dueños de ese contenido necesita ir más allá de “ellos nos pagaron por el uso” para lograr persuadirnos.

En segundo lugar, y relacionado con esto, la razón por la cual el control perfecto no es nuestro objetivo es porque la creación siempre implica construir encima de algo más. No existe ningún arte que no reutilice lo anterior. Y existiría menos arte si cada reutilización tuviese que pagar un impuesto al anterior propietario. El control a través de un monopolio ha sido siempre la excepción en las sociedades libres; y ha sido la regla en las sociedades cerradas.

Finalmente, mientras el control es necesario, y perfectamente justificable, nuestra tendencia debe de ser clara: los monopolios no están justificados por la teoría; solo deben de ser permitidos cuando sean justificados por los hechos. Si no existe una base sólida para extender la protección legal de cierto monopolio, entonces no debemos hacerlo. Esto no significa que cada autor debe de probar la calidad de su obra de entrada. Ese sería un sistema a todas luces torpe. Pero sí significa que cada sistema o categoría de derechos de autor o patentes debe de probar su valor antes que nada. Antes que el monopolio sea permitido, debe de haber una razón para creer que hará algún bien –para la sociedad, y no solo para los que tienen el monopolio.

Lessig, Lawrence. The future of ideas: the fate of the commons in a connected world. New York: Random House, 2001. pp. 249-250. Traducción libre.

Condenan penalmente a científico peruano por criticar una investigación

Una estupidez. Solo así puede calificarse la decisión del Sexto Juzgado Penal de Lima que ha declarado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante en agravio de su colega, Antonietta Gutiérrez, por haber cuestionado en dos medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por ésta sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú.

Antonietta Gutiérrez, profesora de la Universidad Agraria de La Molina, concluyó en el 2007 una investigación en la que detectaba la presencia de maíz de origen transgénico en el valle de Barranca en Lima. Sus conclusiones fueron recogidas en un artículo en El Comercio de noviembre de 2007 y el estudio completo se publico en la página de una ONG en Singapur (hoy retirado) y en el primer número de la Revista de Sociedad Peruana de Genética, organización presidida por la propia autora. La denuncia causó revuelo en distintos medios nacionales y extranjeros. Incluso Antonio Brack Egg, que por entonces no era ministro y también trabajaba en la Universidad Agraria, señaló textualmente que «si Antonietta Gutiérrez afirma eso, es verdad, sobre todo si ha hecho el análisis».

Ernesto Bustamante, Ph.D. en Bioquímica y Biología Celular y Molecular de la Johns Hopkins University y entonces Decano del Colegio de Biólogos del Perú, participó en enero de 2008 de un debate en Radio Nacional sobre alimentos de origen transgénico (audio completo) donde, entre otros puntos, se habló de las conclusiones del trabajo de Gutiérrez. Sobre el mismo, Bustamente señaló que el estudio no constituía una evidencia científica concluyente porque adolecía de serios errores metodológicos y debió de ser revisado por científicos especializados antes de ser hecho público en un diario.

Días después, el 19 de enero, apareció una nueva nota en El Comercio en donde se recogía la opinión crítica de Bustamante. A los tres días, Bustamente publicó una columna en la sección Opinión del diario El Comercio refiriéndose a la investigación de Gutiérrez (cuyo nombre no menciona) y a la nota aparecida en el mismo periódico. Nuevamente, Bustamente se mostró en desacuerdo con las conclusiones de Guitérrez porque consideró que su investigación carecía de respaldo científico (peer review), no exponía sus principios metodológico ni había sido publicada en una revista científica arbitrada y, por ende, sus conclusiones se habían visto afectadas por estas carencias metodológicas. Además, señaló los efectos negativos para el país y la opinión pública que podían producir que las conclusiones de una investigación con esas carencias se difundan masivamente. Similares cuestionamientos fueron planteados por el Instituto Nacional de Investigación Agraria del Ministerio de Agricultura (.pdf), por el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) y por una serie de científicos independientes extranjeros y nacionales.

Estas fueron todas las pruebas que necesitó Gutiérrez para denunciar penalmente a Bustamente por difamación agravada ante el Poder Judicial. La noticia causó gran repercusión en la comunidad científica nacional e internacional. Hasta la mismísima Nature, el journal científico más prestigioso del mundo, publicó una nota (.pdf) mirando con preocupación el nivel del debate científico en el Perú. Practicamente toda la comunidad científica peruana, la Universidad Cayetano Heredia e incluso un grupo de científicos extranjeros se pronunciaron en contra de que en Perú se persiga criminalmente a un científico por criticar el trabajo de otro.

El delito de difamación en su modalidad agravada, de acuerdo con el artículo 132 del Código Penal, consiste en atribuirle a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación a través de un medio de comunicación. El artículo 133 del Código Penal, sin embargo, señala expresamente las criticas científicas se encuentran excluídas:

Código Penal, Artículo 133.- Conductas atípicas
No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:
(…)
2. Críticas literarias, artísticas o científicas.

Haciendo caso omiso de lo que dice explícitamente el Código Penal, el Sexto Juzgado Penal de Lima ha declarado culpable a Bustamante del delito. En una decisión inexplicable, ha señalado que hasta que emita sentencia al cabo de un año, Bustamante no podrá salir de Lima sin permiso de la Corte, deberá firmar un registro mensual en el tribunal y pagar a la demandante una indemnización por daños de casi US$ 1.800.

No hemos tenido acceso al expediente del proceso pero bastan estos elementos para darse cuenta de que la decisión del Sexto Juzgado Penal es absurda y pide a gritos la intervención del Consejo Nacional de la Magistratura. Podríamos encontrar hasta dos estrategia de defensa de este caso:

señalar que no hay tipicidad en la conducta denunciada porque la crítica científica se encuentra expresamente excluída de ser considerada difamación. Si no hay conducta típica no hay delito y el caso se cae; o,
si la Corte, contra todo sentido común, no está convencida de que las manifestaciones de Bustamente sean una crítica científica, podría oponerse la exceptio veritatis o prueba de la verdad de las alegaciones. El artículo 134 del Código Penal admite que el denunciado por difamación puede probar la verdad de sus alegaciones si, entre otros casos, ha actuado en interés de causa pública. Al haber ejercido el cargo de Decano del Colegio de Biólogos del Perú, era parte de sus funciones pronunciarse sobre temas biológicos de interés nacional según sus estatutos. Bustamente sostenía que el estudio de Gutiérrez tenía deficiencias metodológicas y, por ende, lo único que necesitaría probar es que el tema es debatible científicamente. Si logra probar esto, está exento de pena según el propio Código.

Las críticas científicas están explícitamente excluidas de poder ser consideradas difamatorias porque el legislador ha preferido proteger un bien común como la libertad de expresión en el marco del diálogo científico frente a la susceptibilidad de un privado en un caso particular. Podemos estar de acuerdo o no con los alimentos transgénicos (Ricardo Uceda nos presenta un excelente reportaje sobre el estado de la cuestión en Perú). Pero esto no tiene nada que ver con los alimentos transgénicos ni con las multinacionales asesinas ni con Santa Pacha Mama. Esto tiene que ver con algo que nos afecta a todos: nuestra libertad de dialogar libremente dentro de una sociedad democrática. El precedente que sienta esta decisión es gravísimo para cualquier persona que realiza actividad académica o científica en el Perú. Sorprende, por lo demás, la escasísima cobertura que este tema ha tenido en medios de comunicación.

Una decisión de este tipo eleva los costos de participar en el debate académico y, en consecuencia, lo empobrece. De su empobrecimiento, todos salimos perdiendo porque decrece la investigación y el desarrollo, el verdadero valor agregado de cualquier industria. Suficientes carencias tienen ya quienes se dedican a la investigación científica en el Perú como para que encima el Poder Judicial se encargue de perseguirlos penalmente. Nos escandaliza que en países como Irán o Afganistán encarcelen y maten a bloggers o periodistas pero en nuestras propias narices procesan penalmente a un científico. Parece una broma de pésimo gusto pero ese es el escasísimo nivel de respeto que mostramos para quienes pretenden contribuir a nuestra sociedad. ¡Luego nos quejamos de que la gente más preparada se vaya a otro país! Se sabe que la decisión ha sido apelada y el caso espera ser conocido por la Corte Superior de Lima. Estaremos atentos.

ACTUALIZACIÓN DICIEMBRE 2010: Con mucho acierto, la Corte Suprema ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.

Cien años después, Apple censura el Ulises

En 1922 el escritor irlandés James Joyce (1882 – 1941) publicó una de sus dos obras maestras, el «Ulises» (Ulysses), la otra sería «Finnegans Wake» que salió a la luz apenas un par de años antes de su muerte.

Como todos saben Ulises es una novela enorme, no sólo por sus descomunales dimensiones (entre 800 y 1,200 páginas dependiendo de la edición) sino también porque es considerada una de las novelas más importantes de la literatura moderna, aunque su lectura parece estar reservada para los más valientes. No creo necesario decir que no estoy entre ellos. En algún tiempo decía, con cierta vanidad, que había logrado terminar de leer todos los libros que empecé. Hasta que cayó en mis manos el Ulises. Era la segunda traducción al español, la que hiciera Luis Alberto Sánchez (sí, antes los políticos peruanos traducían a Joyce) desde su exilio en Santiago de Chile y que fuera publicada en 1945. Poco antes de llegar a su ecuador el libro me agotó.

El Ulises es un libro denso y complejo. Leía mientras preparaba esta entrada que Joyce señaló alguna vez que tenía tantos enigmas y rompecabezas que mantendría a los profesores ocupados durante siglos discutiendo sobre qué quiso decir. No se equivocó. Parte de esta complejidad nace de su espacio temporal, meses de lectura para recorrer una historia que se desliza viscósamente durante menos de un día, el 16 de junio de 1904.

Un extracto de la novela fue publicada inicialmente en 1918 por The Little Review, una revista literaria de Chicago, hasta que apareció el episodio Nausicaä que describe una masturbación de Leopold Bloom. Las copias eran enviadas por correo a los suscriptores de la revista y compradores potenciales de la novela. Una joven leyó el fragmento y se escandalizó tanto con él que planteó una denuncia ante la Fiscalía de Distrito de Manhattan. Un grupo denominado Sociedad de Nueva York para la Supresión del Vicio (New York Society for the Suppression of Vice) logró que las autoridades judiciales suprimieran su circulación. Un Juez de Distrito, declaró que el trabajo parecía «(…) la obra de una mente perturbada«.

En 1933, Random House consiguió los derechos para publicar el libro en los Estados Unidos. Para desafiar la prohibición contra el Ulises, importó la edición francesa. Las autoridades de aduana y la fiscalía decomisaron la obra y ordenaron su destrucción. Es el comienzo del famoso caso Estados Univos v. Un libro llamado Ulises (United States v. One Book Called Ulysses). El juez John M. Woolsey de la Corte de Distrito del Sur de la Ciudad de Nueva York falló (5 F.Supp. 182 (1933)), en diciembre de 1933, en el sentido que el libro al no ser pornográfico y no podía ser obsceno. Woolsey señaló en su sentencia que «(…) si bien en muchos pasajes el efecto de Ulises en el lector, sin duda, era emético, en ninguna parte tiende a ser un afrodisíaco». Un año después la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (72 F.2d 705 (1934)) confirmó la sentencia de Woolsey.

Desde hace un par de años Robert Berry y Josh Levitas con un equipo de Throwaway Horse se han tomado en serio el trabajo de hacer un webcómic (Ulysses «seen») del Ulises. El trabajo es magnífico y se puede recibir por entregas, como hiciera The Little Review hace 90 años. El equipo de Berry publicó las últimas viñetas del primer episodio (Telemaco) apenas unos días antes del Bloomsday de este año. Haciendo aritmética, si el Ulises tiene 18 episodios, Berry terminará su trabajo en el 2044, aunque si está listo para el centenario del Ulises nos podemos dar por bien servidos.

Pero lo que parecía ser un trámite rutinario para que el Ulysses «seen» se publicara también en la plataforma IPad se convirtió en un enojoso trámite ante el muro antipornografía que Apple ha montado para defender la pulcritid de su App Store. Para su sorpresa, los editores del webcómic se vieron obligados inicialmente a eliminar los desnudos de siete viñetas (Joyce Found Too Graphic, This Time by Apple) consideradas como inapropiadas por Apple. En particular se pidió el retiro de la entrada 37 del webcómic, que detalla el encuentro entre una anciana vendedora de leche y Stephen Daedelus. En la novela, Daedelus tiene un flujo de fantasías que le hacen ver a la mujer como si fuera una diosa. Berry graficó este momento rejuveneciendo a la mujer y con los pechos descubiertos. El panel de Apple se opuso a este contraste, aunque posteriormente reconocieron que habían cometido un error y solicitaron a Berry las viñetas originales (Apple uncensors nude images on iPad apps featuring Joyce’s ‘Ulysses).

Creemos que las políticas de Apple no se reducen sólo a la frivolidad de esconder un par de pechos femeninos en un webcómic, podríamos encontrarnos ante un problema mayor.

A mediados de febrero de este año Apple modificó sus políticas para programadores de la App Store, lo cual le permitió cargarse a unas 5,000 aplicaciones con contenidos obscenos (Apple bans 5,000 apps for sexual content). En particular el acuerdo de licencia para programadores señala lo siguiente:

«Las solicitudes podrán ser rechazadas si contienen contenidos o materiales de cualquier tipo (texto, gráficos, imágenes, fotografías, sonidos, etc) que a juicio razonable de Apple o de los usuarios de iPhone o iPod puedan ser objetables, por ejemplo, materiales que pueden ser considerados obscenos, pornográficos, o difamatorios«.

Es decir, de acuerdo con sus políticas Apple puede censurar prácticamente todo. Y viene ejerciendo esta prerrogativa de forma intensa. En abril de este año la aplicación del caricaturista político Marcos Fiore, ganador del Pulitzer, fue rechazada para la App Store por considerarlas una burla de figuras públicas (Apple Blocks Pulitzer Prize-Winning Cartoonist From App Store). También censuró una adaptación gráfica de la novela «La importancia de llamarse Ernesto» (The Importance of Being Earnest) de Oscar Wilde por varias viñetas donde se grafican los pensamientos lascivos de dos hombres (Who’s Really Objectionable, Apple?).

En principio consideramos que como Apple es propietaria de la App Store es libre de estipular y aplicar las políticas que considere más convenientes. Sin embargo, cabría preguntarnos si es posile que éstas vulneren en alguna medida la libertad de expresión o puedan no ser neutrales respecto de las aplicaciones que deciden filtrar.

Respecto de la primera cuestión, es verdad que el hecho que Apple restrinja determinada aplicación no constituye por definición un exceso, allí está la Web, incluso a través del navegador del iPhone y del IPad para salvar este muro. El aspecto a dilucidar es si Apple estaría obligada a cumplir con algunos criterios objetivos para censurar las aplicaciones obscenas. Por ejemplo, sería posible que Apple restringiera una aplicación con las fotos de Robert Mapplethorpe cuando en su oportunidad ya los tribunales señalaron que no eran obscenas (City of Cincinnati v. Contemporary Arts Center).

Una vez más, creo que Apple puede censurar lo que quiere, pero debiera tener algún cuidado al hacerlo. Si la categoría obscenidad tiene un contenido legal y los tribunales se han pronunciado sobre el particular, Apple no debiera establecer un estándar alejado de esta definición, lo cual parece que no ocurre con los límites aplicados al Ulysses «seen».

Creemos que una política como la de Apple es particularmente riesgosa tratándose de determinadas creaciones culturales, no me estoy refiriendo a la pornografía obscena -todos sabemos más o menos qué lo es-, sino a calificar a cualquier desnudo como censurable. Lo negativo de una política de esta naturaleza es que quiebra la integridad de los trabajos de forma tal que podamos tener una versión para App Stores y otra distinta en la Web abierta. Otro inconveniente es que esta visión de lo obsceno puede tener el efecto que algunos creadores autocensuren sus contenidos para acoplarlos con la App Store, lo cual podría constituye, en alguna medida, una restricción a la libertad de los creadores.

En el encabezado de este texto la versión original de la viñeta que causó más polémica, luego la versión modificada para pasar la censura de Apple. Debajo otra de las imágenes retocadas.

La última pastilla para levantar la moral de Belmont

La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República acaba de aprobar por unanimidad el Proyecto de Ley No. 3621-2009 (.pdf) que propone sancionar penalmente a los directores de medios de comunicación en los que se difunda contenido obsceno o pornográfico. El nefasto Proyecto fue propuesto por el congresista Ricardo Belmont (Alianza Parlamentaria), quien también es dueño de en un medio de comunicación (¿conflicto de intereses?) y que hace años libra una cruzada personal por defender lo que él denomina «el regreso de la televisión blanca» de la «época dorada de los ochentas» al Perú. En noviembre de 2009, Antonio Rodriguez Lobatón escribió un premonitorio artículo en este blog donde denunciaba las principales carencias de la propuesta.

Podemos discutir mucho sobre lo que creemos que está bien y lo que está mal en los medios y si el Estado debería de asumir el rol paternalista de decidir por nosotros. Pero el tema no va por ahí. Considero que el Proyecto de Ley es un despropósito porque no logra lo que su Exposición de Motivos declara como su objetivo: “sancionar penalmente la exhibición de imágenes sexuales o los mensajes sexuales aberrantes que inciten a conductas desviadas (…) ya que son contrarios a la moral y a las buenas costumbres”. Leamos el artículo que pretenden incorporar al Código Penal:

Código Penal, Artículo 183-B.– Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años el Director, Editor o responsable de las publicaciones o ediciones, a transmitirse a través de medios de comunicación social, tales como diarios, revistas, afiches, paneles, volantes, radio, televisión, o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar, que publiciten imágenes, mensajes o audios obscenos o pornográficos.

Como es fácil advertir, la propuesta adolece de los siguientes problemas:

El artículo no define lo que se entenderá por obsceno o pornográfico. Su Exposición de Motivos, fuente indirecta, habla indistintamente de “escenas cargadas de erotismo escandaloso o aberrante”, “pornografía leve (la que se ve en algunos programas de televisión, diarios o revistas indecentes)” y de “atentados contra la moral y las buenas costumbres” por lo que poco ayuda en darnos un criterio certero. En otras palabras, se trata de un tipo penal abierto que deja un amplio margen de acción para que cualquier juez califique a su real saber y entender el contenido de los medios de comunicación.
Existe un artículo idéntico en la Ley de Radio y Televisión. El artículo 43 señala expresamente que los servicios de radiodifusión “no pueden difundir programas con contenido pornográfico o que promuevan el comercio sexual” dentro del horario familiar. El incumplimiento de esta disposición acarrea responsabilidad administrativa y es supervisada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. ¿Cuál es el objetivo de tipificar el incumplimiento de esta norma como un delito y, además, llevarla fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Radio y Televisión?
La norma no está dirigida a proteger a los menores de edad. Recordemos que ya existe responsabilidad penal para quien vende o facilita a un menor “objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual”. El artículo 183 del Código Penal sanciona este delito con pena privativa de la libertad de entre tres y seis años.
La norma pretende aplicarse a cualquier medio de comunicación. Para esto, sacándola de contexto, la Exposición de Motivos toma la definición del artículo 59 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal que incluye “a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera personalizada o impersonal, en el territorio nacional, por medios tales como correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil, diarios, revistas, afiches, paneles, volantes o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar”. ¿Correspondencia? ¿Internet? ¿Blogs? ¿Facebook? ¿Twitter? Esta definición está pensada para la publicidad y aplicarla en este caso sería desproporcionado respecto del objetivo que pretende cumplir. Esto podría volver ilegal la Chica 21, toda la publicidad de cerveza y autos o cualquier otra revista de contenido adulto sin importar la forma en la que se distribuya o a quién se venda.
La norma puede ser utilizada como una herramienta de censura. Al tener un supuesto de hecho tan amplio, podría ser invocada a propósito de casi cualquier cosa con la finalidad de ejercer presión sobre medios que resulten incómodos al gobierno. Esa sería una buena razón por la cual prefieren penalizar la conducta en lugar de agravar la responsabilidad administrativa.

Si al Estado le preocupa el escaso nivel cultural de los medios de comunicación que empiece por casa. La política institucional de los medios de comunicación del Estado ha estado dirigida durante los últimos años a competir directamente en el segmento comercial y solo apoya las manifestaciones culturales que puedan serle rentables económicamente. Prueba de ello es que TNP tiene un programa sobre novias, un programa sobre fútbol, un programa de cocina y sean harto recordadas sus telenovelas surcoreanas. En cambio, han sacado del aire programas como Memoria del teatro o Vano Oficio y el presupuesto con el que operan espacios como La función de la palabra o El placer de los ojos es paupérrimo. ¿Acaso toda la programación cultural que nos merecemos los peruanos es ver la transmisión en vivo del cumpleaños de Alan García? ¿Podría ser procesado penalmente Alan García al término de su mandato por bailar el obsceno paso del “teteo”?

Si le sigue preocupando el nivel cultural de los peruanos, que enseñe con el ejemplo antes de empezar a pontificar sobre la moralidad de los medios de comunicación. La preocupación del Estado debe estar en empoderar al ciudadano con la información necesaria para que pueda discernir entre la oferta de los medios de comunicación. Propongo empezar por que promover la industria editorial en provincia, crear un sistema de bibliotecas publicas de calidad o cambiar al Ministro de Educación triquero.

Debe de preocuparnos que un Proyecto con tales carencias sea aprobado por una Comisión y espere discusión en el Pleno. O es que los congresistas y sus asesores son demasiado tontos para no darse cuenta de ello o el Proyecto tiene un propósito oculto: convertirla en una herramienta de disuasión periodística y censura indirecta contra aquellos medios de comunicación incómodos al gobierno. En cualquier caso, mientras en el Congreso preparan los lapiceros para firmar esta Ley, los dejo con una muestra de la televisión blanca que se nos viene. Un momento cultural en las pantallas del Hermanón con Susy Diaz y Don Chezina.

A propósito: La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox
¡Qué tal lisura!

Global Voices Citizen Media Summit 2010: derechos de autor y libertad de expresión

Durante la tarde del segundo día se desarrolló esta Open Session a cargo de Pedro Less, Gerente de Asuntos Gubernamentales y Políticas Pública de Google para Latinoamérica, y Claudio Ruiz, presidente de la ONG Derechos Digitales de Chile. El tema de la sesión fue la nueva reforma a la Ley de Propiedad Intelectual en Chile (texto completo) y las implicancias de los derechos de autor en la libertad de expresión y el acceso al conocimiento.

Nos cuentan que durante los últimos tres años existió un proceso de reforma legislativa de la Ley de Propiedad Intelectual en Chile. Se trató de la primera experiencia latinoamericana de una reforma legislativa post explosión del Internet. Entre sus principales novedades, se han incluido supuestos en los cuales no es necesario solicitar autorización ni pagar por ciertos tipos de uso de obras (denominados “usos justos”).

En Chile y en otros países, bajo la excusa de reclamar derechos de propiedad intelectual, se había logrado ejercer presión sobre la libre expresión. Así, se alegaba una violación de derechos de propiedad intelectual pero, en buena cuenta, se pretendía callar al mensajero. Gracias a la inclusión de excepciones de usos permitidos en la Ley Chilena, la posibilidad de que se den este tipo de abusos se ha reducido.

Nuevo sistema de la responsabilidad de los intermediarios en Internet

Chile ha sido pionero en regular a los Proveedores de Servicios en Internet (ISPs por sus siglas en inglés) en latinoamérica. En resumen, se les ha excluido de la responsabilidad por los contenidos generados por sus usuarios.

En Estados Unidos, actualmente se aplica a los ISPs el ”sistema de notificación y bajada”, regulado por la Digital Millenium Copyright Act. Según él, un titular de derechos afectado puede denunciar determinado contenido ante el ISP y, si el usuario que subió el contenido falla en acreditar un mejor derecho, el contenido es retirado. Pedro Less de Google señaló que, a su juicio, esto puede generar escenarios de desprotección porque hay quienes pueden no estar en capacidad de entender la notificación de retiro o no tener los medios económicos pare defenderse. Este procedimiento no necesita de la intervención de un juez.

En Chile, la nueva Ley ha adoptado un sistema similar, sobre la base de que todo retiro de contenidos tiene que ser ordenado por un juez pero con un cambio. El titular de derechos supuestamente afectado puede enviar su reclamo al ISP y éste tiene la obligación de trasladar el reclamo al usuario. Si el usuario considera que efectivamente violó un derecho, tiene opción a retirar el contenido legalmente sin mayor consecuencia jurídica. Sin embargo, si decide que tiene un derecho a publicar ese contenido, el supuesto titular del derecho tiene que llevar la controversia ante el Poder Judicial. El juez que conozca el caso tendrá que revisar si, en el caso concreto, no se trata de un uso justo o si efectivamente hay un derecho vulnerado. Esta es una nueva figura que pretende no victimizar al usuario, no convertir a los ISPs en los enemigos, ni activar innecesariamente la administración de justicia.

La introducción del fair use o “uso justo”

Otra de las novedades de la reforma legislativa en Chile ha sido la introducción de los “usos justos” (denominados en nuestro país como “usos permitidos”). Es decir, supuestos en los cuales la ley releva de la obligación de solicitar autorización y pagar la contraprestación por el uso de obras protegidas. Se trata de excepciones especiales para bibliotecas, usos educativos, el derecho de cita, la parodia, entre otros usos.

Claudio Ruiz señaló que muchos artistas y creadores están involucrados en el activismo en favor de leyes de propiedad intelectual más rígidas y protectoras de las obras. Sin embargo, dichos cambios legislativos benefician más a las industrias de contenidos. Cree que deben de separarse los intereses de los artistas y creadores de los intereses de las industrias culturales, titulares de los derechos patrimoniales.

Para él, existen dos formas de afrontar el problema: (1) provocar un cambio legislativo desde la sociedad civil que legalice ciertas prácticas comunes a las nuevas tecnologías y que no suponen un detrimento patrimonial a las industrias basadas en modelos de negocios analógicos; o, (2) hacernos cargo como sociedad de las prácticas comunes que tenemos respecto de las obras protegidas por derechos de autor (como el uso de imágenes en trabajos escolares).

Pedro Less señala que, desde el punto de vista de las oportunidades, los modelos de negocios de las industrias culturales (sociedades de gestión colectiva) tienen que ver con las posibilidades que tenía un autor de llegar a una audiencia global para recaudar sus derechos. Hoy un creador, a través de Internet, puede llegarse a millones de usuarios sin necesidad de intermediarios. Eso vuelve la intermediación de las sociedades de gestión colectiva innecesarias.

El advenimiento del fin de la industria del entretenimiento ha sido proclamado con cada aprición de nuevos inventos. Estas nuevas tecnologías han permitido, sin embargo, la creación de nuevas oportunidades de negocio y puestos de trabajo. Internet es un potenciador de la propiedad intelectual y no su peor enemigo.

¿Cómo interactúa la nueva ley chilena con las políticas corporativas de bajada de contenidos de Google? Es un escenario complejo porque están involucrados los ordenamientos legales de varios estados. En el caso de Yotube, por ejemplo, al ser un servicio que se presta desde Estados Unidos va a seguirse aplicando el sistema de Notificaciones y Bajadas de la DMCA y no el procedimiento de la nueva Ley de Propiedad Intelectual de Chile. Pedro Less considera, sin embargo, que la existencia de un escenario legal más protector de la libertad de expresión en Chile va a atraer a que nuevas empresas y plataformas instalen sus operaciones aquí.

Claudio señala que existe un déficit de preparación en los jueces para aplicar las leyes de derechos de autor en forma que beneficie la libre expresión. Esto va a ser un escollo para la aplicación de la nueva ley. Pedro cree que es necesario que la industria, el gobierno y la sociedad civil participen de un diálogo abierto que propicie mayor acceso al conocimiento de las personas y, a la vez, una mayor cultura tecnológica en los jueces. Mientras más atentos estemos a las regulaciones sobre derechos de autor en los países es que podemos construir países más democráticos.

Finalmente, Pedro señaló la vigencia que para él tiene el artículo 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos (1969):

Artículo 13. Libertad de Pensamiento y de Expresión
1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección.
2. El ejercicio del derecho previsto en el inciso precedente no puede estar sujeto a previa censura sino a responsabilidades ulteriores, las que deben estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para asegurar:
a) el respeto a los derechos o a la reputación de los demás, o
b) la protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.

Publicado también en el blog oficial del Summit 2010 de Global Voices Online.

Foto principal: Sylwia Presley (CC BY-NC)

Global Voices Citizen Media Summit 2010: Día 1, segunda parte

Casos de estudio

Durante el primer día se presentó dos casos de utilización de los medios sociales en Internet como herramientas de expresión ciudadana. Nat Bayjay, Project Manager deCeasefireLiberia.org, nos habló de su proyecto para poner en Internet las historias de las víctimas de la guerra civil en Liberia. Su propósito es conectar a todas los liberianos con su pasado a través de un ejercicio de memoria y lograr involucrarlos de cara a las próximas elecciones presidenciales. Más tarde, conocimos la experiencia de NomadGreen.com, una ONG de Mongolia dedicada a capacitar a la población en herramientas de comunicación digital con la finalidad de que denuncien los daños ambientales provocados por la minería informal y la contaminación de los recursos en sus zonas de procedencia.

Políticas de bloqueo de contenidos y cancelación de cuentas en redes sociales

Victoria Grand, Senior Manager for Communications de YouTube, presentó las políticas de su empresa concernientes a la denuncia de videos y el bloqueo de cuentas. Ella cree que la moderación de contenido resulta esencial para brindar un servicio de calidad y no terminar convertidos en una videoteca de pornografía (señala la cantidad de usuarios basura que existe en Chatroulette como contraejemplo). Distingue dos escenarios: (1) las denuncias por contenido inapropiado, indecente o delictivo y (2) las denuncias por contenido que viola derechos de autor. En el primer caso, es la comunidad de usuarios la que tiene el poder de denunciar a través del sistema de flags el contenido que le parece inapropiado. Todas las denuncias se ordenan según número de incidencias en una lista para revisión por personal del sitio, que caso por caso van aprobando o censurando el contenido. El tiempo de respuesta varía según la complejidad del análisis y el número de denuncias recibidas. No hay forma, señala, de que se elimine un video por más flags que reciba si su contenido no resulta inapropiado según los Términos del Servicio y la ley aplicable. En el caso de contenido protegido por derechos de autor, reciben las denuncias de las empresas titulares y hacen el takedown según la DMCA. Recientemente, han implementado el sistema de ContentID para reconocer los videos automáticamente. Señaló que en la empresa son bastante sensibles a las legislaciones locales y siempre tratan de tomar las medidas menos restrictivas. La utilización de personas reales para calificar finalmente los videos les permite utilizar criterios flexibles. Puede accederse a los videos de la conferencia completa aquí.

Foto principal: Robert Guerra (CC BY-NC)

Global Voices Citizen Media Summit 2010: Día 1, primera parte

Blawyer.org viajó esta semana a Santiago de Chile, donde hoy y mañana se lleva a cabo el Global Voices Citizen Media Summit 2010. Para quienes no los conozcan, Global Voices Online es una iniciativa del Berkman Center for Internet and Society de Harvard que agrupa a bloggers y reporteros que escriben y reportan desde todas partes del mundo sobre lo que sucede en sus blogósferas. Su principal motivación es informar aquello que no tiene regularmente cabida en los medios tradicionales de prensa, desde temas como violaciones de derechos humanos en Egipto, violencia en África o censura en Sri Lanka. Es la primera vez que el Summit anual se lleva a cabo en América del Sur. Desde nuestra cuenta en Twiiter (@blawyer) estamos cubriendo el evento en vivo. Agradecemos a nuestros amigos de la ONG Derechos Digitales por invitarnos.

El evento

Lo primero que sorprende es la diversidad de participantes. Hasta el auditorio de la Biblioteca Pública de Santiago han llegado personas de Inglaterra, Madagascar, Pakistán o Sri Lanka. Todos son bloggers o están involucrados con el periodismo ciudadano y vienen a compartir sus experiencias en una serie de charlas informales, algunas de las cuales son propuestas y organizadas ese mismo día por los propios asistentes.

Mesa de discusión sobre medios de comunicación ciudadanos en Chile

Paloma Baytelman, blogger chilena y consultora en redes sociales, empezó contando sus impresiones respecto de por qué las redes sociales están alcanzando tanta popularidad en Chile. Ella cree que existen razones sociales como el interés por seguir a famosos en Twitter o psicológicas como lo llamativo de ser parte de algo novedoso como una red social en Internet. Jorge Domínguez, de la Fundación para la Democracia y el Desarrollo, nos contó que su empresa ha generado una serie de periódicos digitales regionales para cada ciudad de Chile que aprovechan el espacio informativo dejado por la prensa sensacionalista y los medios nacionales, generalmente centralistas. Señaló que en marzo pasado, mes del terremoto, llegaron a tener cuatro millones de visitas en un mes. Para él, los medios de comunicación en Internet no solo como una fuente de expresión y acceso a información sino también como un nuevo mercado muy rentable. Enzo Abbagliati, de El Quinto Poder, trató de explicarse el porqué del desarrollo de las redes sociales en Chile. Señaló que el gobierno chileno ha invertido sostenidamente en infraestructura de banda ancha, lo que ha propiciado la popularidad de estos servicios al punto que más del 30% de hogares chilenos cuenta con este tipo de conexión. Además, creía que esta rápida adopción también podría explicarse desde el trabajo de capacitación en competencias digitales a la población en general que lleva el Estado. Finalmente, señaló que los esfuerzos por implantar el gobierno electrónico en Chile ha hecho que los ciudadanos de una u otra forma terminen familiarizándose con el entorno. Por ejemplo, todo el sistema pago de impuestos en Chile es exclusivamente por Internet. Finalmente, Felipe Heusser, Director de Ciudadano Inteligente, nos habló sobre la forma en que las ONGs pueden aprovechar los medios sociales en Internet. Dice que si la Internet sirve para reducir las asimetrías de información entre los ciudadanos y la clase política, las ONGs para acercar esa información a los ciudadanos. Un informe más detallado de esta conferencia puede consultarse aquí.

Foto principal: Robert Guerra (CC BY-NC)

Bayly o la iniquidad de ser candidato y conductor

Jáime Bayly (Lima, 1965) ha renunciado en medio de una gran parafernalia a su programa dominical «El Francotirador» transmitido por Frecuencia Latina. Durante dos horas, de lo más divertidas y no menos espeluznantes, pudimos ver al candidato-conductor cargar tintas contra el propietario del canal, dos de sus colegas del mismo medio y sobre algún que otro comentarista político.

Es una pena que esta esquina no esté dedicada al análisis político, mejor, pero la candidatura de Bayly y el eco que ha logrado en los medios es tan sabrosa como reflejo de lo que se ha convertido la arena política nacional, que algo interesante se podría haber dicho sobre este asunto. Pero como hay bastantes que dicen en política mejor que nosotros recomendamos dar una vuelta por la columna de Hildebrandt en La Primera (Torero o matarife).

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Pero existe un tópico abordado por Bayly en su programa de renuncia que nos permite entrar en materia. Bayly fustigó duramente a Fernando Vivas (columnista de El Comercio) por lo que éste considera una incompatibilidad inaceptable: fungir, mejor fingir, al mismo tiempo como conductor de un programa de televisión y candidato a la presidencia.

Básicamente Vivas sostiene (El Comercio: Fernando Vivas sobre Jaime Bayly: «Si va a postular a la presidencia, que renuncie a la TV» y Fernando Vivas: “Que Bayly se deje de tonterías, que ya no es un niño terrible”) que el principal riesgo de la candidatura de Bayly era «que se vaya al diablo la obligada equidad de la TV hacia los candidatos. Entre el jijijí (…) Frecuencia Latina haría trizas lo que le queda de lealtad y transparencia.» Además de advertir que «(…) cuando se superpone la fama televisiva con la angurria política, inevitablemente, se traiciona a la democracia.»

Para comentar la validez de lo dicho por Vivas hay que hacer una doble análisis. Primero si la legislación electoral peruana establece alguna limitación a ser candidato y conductor de un programa de televisión. Si esto no es así, es decir, si el pedido de Vivas carece de asidero legal, el análisis se convierte íntegramente en una disyuntiva de tipo moral y por lo tanto nada obliga a Bayly o a los funcionarios del canal a acatar los pedidos de Vivas. Vayamos entonces por partes.

Hemos revisado la Constitución peruana, la Ley de Radio y Televisión, la Ley Orgánica de Elecciones y la Ley de Partidos Políticos y no existe ninguna limitación legal del tipo exigido por Vivas.

Por el contrario la tradición política peruana de los últimas décadas contradicen abiertamente la posición de Vivas y no parece haber generado una ventaja extraordinaria a los candidatos – conductores. Ricardo Belmont Casinelli, alcalde de Lima en dos ocasiones, candidato a la presidencia y en la actualidad miembro del Congreso no sólo ha sido un conductor de televisión durante toda su carrera política sino que además es propietario de un canal de televisión y en su oportunidad de dos estaciones de radio. Jáime Salinas Lopez-Torres es otro caso similar, si mal no recuerdo mantenía un programa en vivo mientras fracasaba en las elecciones a la alcandía de Miraflores (1998), a la alcaldía de Lima (2002) y a la Presidencia de la República (2006). No recuerdo que se produjeran en estos casos los increíbles efectos de iniquidad que Vivas predice para con Bayly de mantener la doble condición de candidato y conductor .

Las leyes que regulan los procesos electorales establecen una serie de obligaciones a los canales de televisión, como respetar el pluralismo informativo o brindar igualdad de oportunidades a la propaganda política. Pero nada obliga a los canales a otorgar a todos los candidatos el mismo trato. Los canales, como radios, revistas y diarios suelen tener un color político y a él se deben en procesos electorales, no tienen ninguna obligación de imparcialidad, es bueno que así sea, pues no hay nada más democrático que la diversidad y la imparcialidad que exige Vivas es precisamente lo contrario.

Por otro lado conviene recordar que la televisión cada vez tiene menos poder y no más como supone Vivas. En anteriores oportunidades ya hemos señalado de la inconveniencia de regular la industria televisiva (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox y La regulación de medios audiovisuales en tiempos convergentes) cuando Internet se está convirtiendo en su sustituto perfecto. Que pasaría si Bayly, sin El Francotirador pero candidato, graba un programa y lo embebe en YouTube ¿lo prohibimos? y si escribe en un blog ¿lo cerramos también? y si crea un canal en línea ¿lo censuramos? Todo en aras de una supuesta equidad entre los candidatos. No tiene mucho sentido.

Entonces, pedido ilegal y regulación inconveniente, yo que el «Tío terrible» seguiría tranquilo con Silvia, el programa y la candidatura.

Indecopi le dijo no al Pezweon, nuevamente

Tres meses luego de que haya vencido el plazo de treinta días hábiles que tenían para resolver, la Dirección de Signos Distintivos de Indecopi (DSD) ha desestimado el recurso de reconsideración (.pdf) que presentaran los creadores del Pezweon contra la Resolución (.pdf) que le negó su registro como signo distintivo por ser contrario a las buenas costumbres.

El Recurso de Reconsideración es el primer recurso impugnativo que puede presentarse contra una decisión de la administración pública. Consiste en solicitar a la misma instancia que emitió el acto que, sobre la base de prueba nueva, dicte un nuevamente el acto impugnado. Esta semana Blawyer tuvo acceso a la Resolución 002628-2010/DSD-INDECOPI, mediante la cual una funcionaria de la DSD ha confirmado su negativa inicial.

La defensa del Pezweon se basaba en cuatro puntos: (i) que la Resolución impugnada no especificaba en cuál de los cuatro supuestos del inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486 se encontraba incurso el signo; (ii) que el Pezweon no afectaba los intereses que protegían la prohibición de registro de dicho artículo (Pezweon v. Indecopi: test de registrabilidad); (iii) que la decisión era discriminatoria respecto de marcas similares; y, (iv) que la decisión afectaba derechos fundamentales como la libertad de empresa y la libertad de expresión. Para ello, se aportaron once grupos de pruebas que incluían un libro publicado a nivel nacional, apariciones en distintos medios de comunicación nacionales e internacionales, opiniones de expertos, comentarios en el perfil de Facebook, entre otros. Todos ellos, para la DSD, antes que desvirtuar su opinión la refuerzan. Leamos juntos.

Internet o Facebook no es el Perú

La DSD ampara su negativa en que dicha marca, al ser usada para prendas de vestir, calzado y sobrerería, irá dirigida a personas de todas las edades (incluyendo niños) en todo el territorio nacional. Desde esa perspectiva, la marca puede gozar de cierta popularidad en Facebook pero ello no significa que goce de la misma en todo el territorio nacional (la mayoría de sus fans están en Lima y representan menos del 1% de la población nacional, dice la DSD como quien descubre la pólvora). A la letra señala:

[…] el hecho de ser fan de El Pezweon y visitar la referida página web acredita que el personaje mencionado goza de la preferencia de un determinado grupo de usuarios, pero ello no implica que la expresión PEZWEON sea socialmente aceptada como una frase acorde a [sic] las buenas costumbres ni que pueda ser objeto de registro como signo distintivo de […] productos dirigidos al público en general.

En el mismo sentido, la DSD desestima la mayoría de pruebas aportadas porque sostiene que ellas son solo muestra de una parcial y antojadiza reacción de cierta porción del público en general agrupada en torno a medios marginales como la Revista Caretas, el diario El Comercio o la Feria Internacional del Libro. Su deber de vigilate atento de la moralidad de las marcas, sin embargo, le impide extrapolar dicha recepción al público en general que debe ser prevenido de estar expuesto a tamaña soecidad. Pensemos en los niños, por favor, nos dice la Santísima DSD. “No puede asumirse que dicho grupo de personas [es decir, las que comentan e Facebook, Choledad Privada o LaMula] represente la totalidad de los consumidores a los que van dirigidos los productos que se pretende distinguir”, sentencia. Sin embargo, la misma Resolución cita extractos de algunos comentarios en esos mismos medios en los que ciertas personas manifiestan su malestar con el personaje para acreditar que no a todo el mundo le gusta. Total, ¿la Internet juega como herramienta para medir las preferencias del público en general?

El consumidor medio es ignorante

Sobre la contradicción que conlleva el haber permitido el registro de marcas como Hooters o Squirt, la DSD señala que el consumidor medio no sabe qué diablos significan esas palabras así que las ve como “expresiones de fantasía”. Sobre el registro de la marca Pez On, la DSD entiende que la misma, en el peor de los casos, solo puede ser interpretada como una parte de la anatomía humana. El uso de dicha marca utilizando dos limones como senos femeninos, según la DSD, no se halla en sus registros.

En la convivencia de las personas estimadas honestas

En otro momento estelar de la Resolución, la DSD señala que las pruebas no han acreditado que la expresión “pez weon” se utilizada en el ámbito educativo, familiar, comercial o social. Por ende, “no se puede afirmar que se trate de una frase o expresión socialmente aceptada y de uso generalizado, como parte de la conducta exigible y exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas”.

Libertad de expresión y libertad de empresa

Sobre la afectación a la libertad de expresión, se ha señalado que no se da porque el personaje viene difundiéndose sin problemas. Sobre lo segundo la DSD ha considerado –en abierto desconocimiento de cómo funciona un derecho de propiedad– que para distinguir productos y servicios en el mercado no es necesario que una marca esté registrada. Claro, que si quiere excluir al resto de usar otras marcas parecidas a la suya será necesario que la registre y, para ello, no debe ser contraria a la moral y las buenas costumbres. En un razonamiento en extremo legalista, la DSD señala que todo ejercicio de la libertad de empresa debe de someterse a las leyes y, en este caso, a los requisitos de registrabilidad de marcas.

Sobre la alegación de que el registro de la marca es la única forma de proteger la inversión realizada en ella, la DSD se dispara en el pie. En pocas palabras, dice que el registro de marcas es algo accesorio, que no enerva el derecho que tiene cualquiera de recurrir a los tribunales de Derechos de Autor o Competencia Desleal. Claro, señala, esas vías son mucho más caras y menos efectivas que la del régimen marcario pero, bueno, es lo que tenemos y no vale quejarse. Osea que la DSD no sirve para nada más que para ahorrate el costo de una denuncia por Derechos de Autor o Competencia Desleal. Si esto es cierto, ¿cuán tangible es el daño que generaría el registro? ¿Por qué detienen su análisis en este punto?

¿Y ahora qué, pezweon?

La nota de prensa difunida por el Indecopi destaca la independencia de la DSD para decidir en contra de lo que había manifestado el Presidente de la propia institución (quien dijo a la prensa que la marca debía de registrarse). Yo no sé hasta qué punto eso sea una muestra de independencia o de tozudez de la DSD. Lo que se viene ahora, según han manifestado Andrea y Carlos, es apelar la decisión a la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi para que un grupo de nuevos funcionarios revise el caso.

La Resolución me parece que peca de formalista. Se ha ceñido en una definición muy amplia de público en general y el estándar probatorio que ha levantado fue diabólico. ¿Cómo probar que a todo el Perú le va a gustar una marca que recién se intenta registrar? Es cierto que Andrea y Carlos, ante cualquier contingencia, podrían recurrir a defender sus derechos en otras instancias con similares consecuencias. Pero eso despierta otra duda: ¿si nuestro sistema legal ampara y protege al Pezweon en esas instancias por qué el régimen marcario sería una excepción? ¿Por qué tanto interés en aplicar en forma desproporcionada la prohibición de la Decisión 486?

Yo creo que a la DSD le ha dolido verse envuelta en tanto escándalo virtual, que su moralidad decimonónica haya sido puesta en tela de juicio por un grupo marginal de internautas que no viven en convivencia honesta. Por ello, ha decidido morir en su Ley (osea, en su inciso p) de la Decisión 486) y hundirse con su barco. Esta fue la primera batalla y creo que la libramos bastante bien. El enemigo ha sido revelado en su absurdo y eso representa una herida fatal. ¿Ustedes qué piensan?

También comentan:

Indecopi rechaza nuevamente el registro de El Pezweon – La Mula

Indecopi le negó nuevamente el registro de marca a El Pezweon – El Comercio