Una lectura peruana de la Ley Sinde

La Ley Sinde es como se ha denominado a un artículo del Proyecto de Ley de Economía Sostenible español [pdf] sobre infracciones a los derechos de autor en Internet, en honor a su promotora la ministra González-Sinde. Desde que fue propuesta el año pasado, provocó una avalancha de críticas por parte de especialistas e internautas en general. Según los cables de Wikileaks, esta norma habría sido dictada por el lobby de las industrias de contenidos, a través de sus representantes en Washington, al Gobierno Español con la finalidad de proteger sus intereses comerciales. Aunque la Comisión de Economía ha votado esta tarde en contra de la inclusión de ese artículo en la Ley, y se espera la confirmación del Senado en enero, resulta interesante analizar su contenido a la luz de nuestro propio sistema de derechos de autor.

Las semejanzas

Lo que la disposición denominada Ley Sinde proponía era una modificación al procedimiento aplicable a las demandas por infracción a los derechos de autor en Internet. Para ello, proponía la creación de una Comisión de Propiedad Intelectual, adscrita al Ministerio de Cultura, como órgano colegiado competente para mediar y resolver esta materia frente a “prestadores de servicios de la sociedad de la información”. En ese marco, le daba las potestades para interrumpir la prestación de un servicio o retirar cualquier contenido que vulneren la propiedad intelectual por parte de un prestador de servicios tras un procedimiento sumarísimo de cuatro días. Finalmente, se precisaba que cuando estas medidas puedan vulnerar derechos fundamentales, se necesitaba de autorización judicial.

En Perú, desde 1992 contamos con un organismo administrativo adscrito a la Presidencia del Consejo de Ministros y encargado de resolver las controversias sobre derechos de autor: Indecopi. Según la Ley sobre el Derecho de Autor, la Comisión de Derechos de Autor puede ordenar cautelarmente o definitivamente y sin orden judicial la suspensión o cese de cualquier actividad denunciada (como podría serlo una página web que aloje canciones), la incautación de los aparatos realizados (¿servidores?) y la prohibición de volver a reanudar dichas actividades. Es decir, en Perú tenemos nuestra propia versión de la Ley Sinde.

Las diferencias

En España existe un fuerte criterio jurisprudencial en contra de declarar infractoras en sí mismas y ordenar el cierre de las páginas que solo colocaban enlaces a contenidos infractores de derechos de autor o alojaba archivos para redes p2p. Ante la imposibilidad de ganar en sede judicial, el Ministerio de Cultura, abiertamente del lado de las industrias de contenidos, planteó la creación de un tribunal administrativo que pueda resolver estos asuntos de manera más rápida y, aparentemente, en línea con los intereses de las industrias. El problema fue que la Constitución expresamente proscribe el secuestro de publicaciones u otros medios de información sin resolución judicial. Por ello, tuvo que ponerse el procedimiento de autorización judicial previa en casos que comprometan derechos fundamentales, pero sin dar el tiempo para que los jueces entren a revisar el fondo del asunto. Ese es el problema de la Ley Sinde y esa es la razón por la cual es inconstitucional: porque pretende quitarle a los jueces sus competencias constitucionales para ordenar el cierre de medios de información.

En Perú, sin embargo, la razón por la cual estas competencias están en Indecopi es distinta. Durante los noventas, se pensó en atribuirle al nuevo organismo técnico creado por el Estado las competencias necesarias para conocer los casos sobre derechos de autor y, de esa forma, lograr descongestionar al Poder Judicial y especializar a los juzgadores (sin embargo, sus resoluciones siempre pueden ser cuestionadas en la vía del contencioso administrativo). Con el tiempo, el Indecopi ha ganado mayor prestigio que el propio Poder Judicial y hoy es considerado como un organismo técnico que brinda mayores garantías de imparcialidad y celeridad que el Poder Judicial. Al contrario de España, donde es precisamente porque los jueces están haciendo demasiado bien su trabajo que pretenden quitarles esa competencia para hacer de la nueva Comisión un organismo más manipulable. Ojo que en Perú, gracias a que la Constitución no lo manda, no es necesaria intervención judicial para ordenar medidas cautelares o la suspensión definitiva de actividades consideradas infractoras.

Lo incorrecto no es que un organismo administrativo conozca de las infracciones al derecho de autor (como sucede en Perú). Lo incorrecto es que se cree con la velada intención de teledirigir su actuación hacia determinados intereses y propósitos, en contra de lo que dice la propia Constitución. No confundamos los términos del debate ni su contexto.

¿Qué dice la Resolución del Tribunal Constitucional sobre los petroaudios?

El día de ayer se ha publicado la Sentencia del Tribunal Constitucional que declara improcedente el Hábeas Corpus interpuesto contra el Tercer Juzgado Penal Especial de Lima solicitando que se declare nulo el auto de apertura de instrucción contra Alberto Quimper. Como se recordará, a raíz del caso Petroaudios, en octubre de 2008 se abrió instrucción contra Alberto Quimper por los delitos de patrocinio ilegal, cohecho pasivo propio y tráfico de influencias así como el cargo de cómplice en el delito de negociación incompatible.

Ocho meses después de que se abriera instrucción contra Quimper, su esposa interpuso una demanda de Hábeas Corpus solicitando la nulidad del auto porque éste había sido dictado utilizando pruebas obtenidas con afectación de su derecho al secreto y a la inviolabilidad de las comunicaciones. La primera instancia declaró infundada la demanda, mientras que la segunda la calificó de improcedente. En su Sentencia, el TC declara improcedente la demanda porque considera que se ha presentado cuando aún no es posible evaluar la forma en la que se han utilizado las pruebas para dictar el fallo en el proceso penal. Por supuesto, esto lo dice no sin antes hacer de las suyas.

Prueba prohibida. Aunque no era necesario, la sentencia analiza la calificación de prueba prohibida y llega a considerar que en nuestro ordenamiento la garantía de no utilizar pruebas obtenidas con violación de derechos fundamentales constituye un derecho fundamental en sí mismo. Aquí hay un primer problema porque, como señala el voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, decir que los petroaudios son prueba ilícita es tarea del Juzgado Penal que conoce el caso. Este Juzgado, luego de valorar todas las pruebas, podría elegir sí tomar en cuenta los petroaudios porque, si bien se obtuvieron vulnerando derechos fundamentales, su contenido alude a hechos de corrupción que convocan a un interés público de orden superior que el de los particulares.

Idoneidad del Hábeas Corpus. El siguiente problema, de orden procesal, apunta a la posibilidad teórica de que proceda un Hábeas Corpus contra un auto de apertura de proceso. Una cosa es el auto que abre proceso y otra la medida cautelar de detención, que efectivamente priva de la libertad al sujeto. Como señala Vergara Gotelli, el auto de apertura de proceso en sí mismo no atenta contra la libertad de Químper por lo que no corresponde analizarlo en un proceso de Hábeas Corpus. En cualquier caso, la medida cautelar de detención tiene su propia vía procesal para ser cuestionada. La Resolución del TC no es suficientemente enfática en este punto.

El novísimo delito de la difusión de comunicaciones telefónicas privadas. El tema más polémico –aunque no el central en la Resolución, ni mucho menos declarado precedente de observancia obligatoria– es cuando el TC señala que los medios de comunicación social se encuentran prohibidos de divulgar o difundir interceptaciones y grabaciones de conversaciones telefónicas. Sobre esta regla, añade que podría darse si es que los involucrados lo autorizan o si media “un mandamiento judicial motivado que permita su difusión por ser de interés público, bajo responsabilidad de ser denunciados penalmente.” Hay dos problemas con esta afirmación:

No sé qué Código Penal estará leyendo el Tribunal Constitucional, pero en el peruano no existe el tipo penal de difusión de conversaciones telefónicas a través de medios de comunicación social. Tanto así que hasta hay un Proyecto de Ley reciente que propone incluirlo. El TC no puede, por propia iniciativa, agregar un tipo penal al Código, ni un fiscal podría formular denuncia penal amparándose exclusivamente en un fragmento de una Sentencia del Tribunal Constitucional que “crea” un delito.
El Tribunal Constitucional confunde cómo opera la excepción de interés público en la afectación de derechos fundamentales por parte de medios de comunicación. Exigir que la existencia o no de un interés público en el material a difundir sea declarada previamente por un Juez va en contra de la prohibición de censura previa de la Convención Americana de Derechos Humanos. En el caso Mónica Adaro, el propio TC reconoció que se puede informar sobre un asunto “que imperiosamente merece ser conocido por los demás, y que ello justifica alguna intromisión de la vida privada de alguien”.

Espero que esta Sentencia quede para la anécdota y, de preferencia, merezca una Sentencia Aclaratoria por parte del TC que fije los límites de sus declaraciones en el Fundamento Jurídico 23. Cabe resaltar, sin embargo, el excelente voto en discordia del magistrado Vergara Gotelli, quien sabiamente le recuerda a sus colegas que:

Poner una mordaza o censurar determinada información constituye una intromisión ilegitima en los medios de comunicación y a la vez afecta el derecho a de los ciudadanos a conocer actos que socaban la democracia. Todo acto que exprese lo contrario apoya en cierta forma la impunidad […]. (Énfasis en el original.)

Foto: Morten Nisker (CC BY-NC)

Actualización (13 de diciembre)

Conforme lo sospechábamos, el Tribunal Constitucional ha publicado hoy una Sentencia Aclaratoria en la que señala que no es necesario que los medios cuenten con autorización judicial para difundir audios que toquen temas de interés público y que no hay delito de difusión de comunicaciones privadas.

¿Qué dicen los documentos filtrados por Wikileaks sobre Perú?

El día de hoy Wikileaks ha revelado más de 250 mil cables diplomáticos cursados entre las distintas Embajadas y Consulados de Estados Unidos durante la última década, en su mayoría. Como sucedió con los Diarios de la Guerra de Irak, el contenido de los documentos fue compartido previamente con los más importante diarios del planeta para su análisis y selección. Entre los temas más recurrentes reportados por estos diarios, destacan las maniobras estadounidenses de bloqueo comercial a Irán, el intenso seguimiento a Sarkozy, Chávez y Berlusconi o la forma en que la que se trafica con los detenidos de la cárcel de Guantánamo a cambio de concesiones por parte de Estados Unidos a otras naciones que quieran hacerse cargo de ellos. Aunque es aún pronto para hablar de consecuencias, es indudable que la política exterior norteamericana ha sufrido un fuerte remezón a consecuencia de este filtrado.

Dentro del conjunto de documentos publicados, hay 1388 que tienen su origen en la Embajada de Estados Unidos en Lima (de estos, 29 tenían la condición de secretos y 396 estaban clasificados como confidenciales). La página de Wikileaks ha sufrido un ataque de denegación de servicio, por lo que no se puede acceder al contenido exacto de estos documentos. Sin embargo, gracias a la base de datos publicada por The Guardian, podemos saber las fechas y asuntos que tratan.

Los cables van de 1985 a febrero de 2010, aunque en su mayoría corresponden a los últimos seis años de ese periodo. Así, los años con mayor incidencia de documentación son: 2005 (368), 2006 (426), 2007 (281), 2008 (132), 2009 (146) y 2010 (20). Esta tabla muestra el desagregado año por año.
Estos documentos están clasificados según etiquetas, donde cada etiqueta corresponde a un tema en particular. Entre los documentos enviados por la Embajada en Lima, los asuntos más frecuentes son: Asuntos de Gobierno Interno (648), Relaciones Exteriores (540), Asuntos Económicos (344), Comercio Exterior (325), Seguridad (316), Inteligencia (252), Viajes (214), SNAR (201), Derechos Humanos (167), Inversión Externa (159) y Terrorismo (119). Esta tabla muestra el número de incidencias de cada etiqueta de los 1388 documentos.
A su vez, las combinaciones de asuntos más frecuentes son: Seguridad, Aviación Civil, Viajes (51); Comercio Exterior, Condiciones Económicas, Inversión Extranjera, Asuntos de Gob. Interno y Política Exterior (14), Asuntos de Gob. Interno e Inteligencia (42); Asuntos de Gob. Interno, Inteligencia, Derechos Humanos y Venezuela (15); entre otros cuyo significado aún no está disponible como SNAR, KCRM, Seguridad, Relaciones Exteriores (50).
Otros asuntos con menos incidencias son Venezuela (39), Acuerdos Militares y de Defensa (43) y Chile (29).

Toda la estadística ha sido elaborada según la información hecha pública por el diario The Guardian. Los datos incluyen solo los documentos originados en la Embajada de Lima. De acuerdo con la información disponible, existirían 124 documentos más que refieren a Perú pero que no fueron enviados desde la sede diplomática en Lima. Sin duda, cuando vuelva a estar disponible la página de Wikileaks, conoceremos más del contenido de estos documentos y sus implicancias para nuestro país.

Derecho fundamental a la banda ancha (II)

El Proyecto de Ley que declara como derecho fundamental el acceso a la banda ancha sigue siendo noticia, para muestra la nota que este 19 de noviembre publicó El Comercio (Congreso evaluará declarar que el acceso a Internet sea un derecho). Sobre el tema ya dedicamos una entrada (Derecho fundamental a la banda ancha (I)) la que complementamos con la presente entrega.

Que la promoción del acceso a Internet es una necesidad imperiosa que debe formar parte fundamental de la política del Estado, no cabe ninguna duda. La masificación de las conexiones de banda ancha genera una serie de incuestionables beneficios económicos y sociales a los que no debemos renunciar. En este blog hemos dado cuenta de ello en varias oportunidades (Más sobre telefonía rural, Desempeño de la telefonía rural en el Perú e Internet para un buen guiso de lentejas). Sin embargo, cabría preguntarnos si la vía elegida, considerar el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental, es la adecuada.

QUÉ ES UN DERECHO FUNDAMENTAL

Para empezar, tenemos que entender qué es un derecho fundamental. Sobre el particular se ha definido a los derechos fundamentales como aquellos derechos reconocidos por la Constitución a todos los ciudadanos y, salvo excepción, a todos los hombres, cuyo objeto consiste en el ejercicio de la libertad individual y cuya defensa se encuentra especialmente protegida por el ordenamiento legal. (1) En dicha línea los derechos fundamentales serían aquellos derechos humanos reconocidos jurídicamente y considerados prevalentes respecto de otros derechos. Dado su origen constitucional el catálogo de derechos fundamentales no es inmutable y pueden variar de una época a otra.

Como vimos en nuestra anterior entrada ninguna nación, contrariamente a lo que suele decirse, se ha atrevido a declarar el acceso a Internet o a la banda ancha como un derecho fundamental. En este reconocimiento, el Proyecto da un arriesgado paso adelante, y por supuesto yerra al hacerlo. Dada su naturaleza intrínseca y subjetiva un derecho fundamental no puede estar relacionado con el disfrute o acceso a determinada tecnología o bien material. De aceptarse la fórmula planteada en el Proyecto podrían ser considerados como derecho fundamental el acceso a un automóvil, el poseer una computadora o el detentar un Blackberry. Es por ello que las sentencias francesa y costarricense citadas en nuestra anterior entrada advierten no que Internet sea un derecho fundamental, sino que constituye una herramienta importante para el ejercicio de determinados derechos fundamentales, como el de información o a la libertad de expresión.

EFECTOS DE LA DECLARACIÓN

Más allá del concepto existen varios temas que discutir aquí. Básicamente, la exigibilidad de tal derecho por los ciudadanos y si el Congreso está habilitado constitucionalmente a declarar a determinados derechos como fundamentales.

Sobre el primer punto, el Tribunal Constitucional ha reconocido (Exp. N° 5215-2007-PA/TC) que los derechos fundamentales que la Constitución reconoce son tanto derechos subjetivos como manifestación de un orden material y objetivo de valores en los cuales se sustenta todo el ordenamiento jurídico. Esta última dimensión objetiva se traduce, en exigir que las leyes y su aplicación se realicen conforme a los derechos fundamentales y, por otro, en imponer, sobre todos los organismos públicos, un deber de tutelar dichos derechos.

Esta vinculación a los derechos fundamentales en la que se encuentran los organismos públicos, no significa que tales derechos solo se puedan oponer a ellos, y que las personas de derecho privado se encuentren ajenas a su respeto. El Tribunal Constitucional ha manifestado en múltiples ocasiones que, en nuestro sistema constitucional, los derechos fundamentales vinculan tanto al Estado como a los particulares.

Para efectos prácticos la declaración del acceso a la banda ancha podría tener consecuencias más allá de las políticas de conectividad del Estado. Por ejemplo, al ser el derecho de acceso a la banda ancha un derecho fundamental podría establecerse alguna limitación al corte del servicio por falta de pago o imponerse algún tipo de conexión mínima ante tal eventualidad.

HABILITACIÓN DEL PARLAMENTO

Otro aspecto que me parece de la mayor importancia es si el Parlamento a través de una ley puede declarar un derecho como fundamental. Si, como hemos dicho los derechos fundamentales son aquellos derechos humanos constitucionalmente reconocidos, el Parlamento sólo podría llevar a cabo esta acción a través del procedimiento de modificación constitucional, el otro camino, a través del Tribunal Constitucional interpretando extensivamente el artículo 3 de la Constitución.

Como vemos el Proyecto enfrenta un problema formal importante, de aprobarse, el acceso a la banda ancha sólo constituiría un derecho más, sin ningún nivel de prevalencia respecto de cualquier otro derecho y por supuesto sin la categoría de un derecho fundamental, aun cuando el propio texto del Proyecto diga lo contrario.

(1) GODED MIRANDA, Manuel. Aportación a la terminología y sistema de los derechos fundamentales. En: Introducción a los derechos fundamentales. Madrid: Ministerio de Justicia. Pág. 257.

Derecho fundamental a la banda ancha (I)

Este 4 de noviembre el Partido Aprista presentó una iniciativa legislativa (04434/2010-CR) que pretende declarar como derecho fundamental el acceso a la banda ancha para todo ciudadano peruano residente en el territorio nacional. Dedicaremos esta entrada a comentar la norma y sus posibles efectos.

En principio, toda preocupación para masificar el acceso a Internet a través de conexiones de banda ancha debe ser aplaudida, sin embargo, creemos que los efectos de esta norma, en el improbable caso que sea aprobada, serán más bien escasos por no decir irrelevantes.

Que la mayoría de ciudadanos en distintas latitudes consideran que el acceso a Internet es un derecho fundamental es una realidad incontrastable. En un estudio (BBC: Internet es un derecho fundamental) realizado por Globescan entre noviembre de 2009 y febrero de 2010 para el Servicio Mundial de la BBC, reveló que el 79 por ciento de los encuestados consideraban que el acceso a Internet era efectivamente un derecho fundamental. Como era de esperarse siete de cada diez personas que carecían de Internet consideraron que deberían tener derecho al acceso a la Red. El número de encuestados, 27 mil adultos de 26 países. Los países latinoamericanos donde se llevó a cabo la encuesta fueron Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua y Panamá.

Sin embargo, tengo serias dudas de que el acceso a la banda ancha pueda considerarse como un derecho fundamental; y; por otro lado, estimo que no es con esta declaración como las naciones han logrado su masificación.

La iniciativa parlamentaria señala como antecedentes que diversos Estados ya habrían declarado el acceso a la banda ancha como un Derecho, refiriéndose puntualmente a los casos de Finlandia, Costa Rica, España, Grecia y Francia. Está bien si se quiere ostentar el prurito de ser pioneros en incorporar el acceso a la banda ancha como un derecho como fundamental, sin embargo, no es correcto decir que los países mencionados han elevado el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Vayamos por partes.

España no reconoce el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Lo que existe es un proceso de consulta en marcha para incorporar a la banda ancha dentro del paquete del servicio universal (aquí). El caso de Grecia pareciera ser similar al español -la banda ancha dentro de las obligaciones del servicio universal-, aunque no he podido encontrar una referencia seria sobre el particular.

Aun cuando Suiza no está en la lista de países pioneros en reconocer este derecho que nos presenta el Proyecto, suele citarse como ejemplo de declaración del acceso a la banda ancha como derecho fundamental. Sin embargo, esta referencia no es correcta. En el año 2006 el regulador suizo de las telecomunicaciones (Federal Office of Communications) ajustó (aquí) las obligaciones del servicio universal e incluyó como parte de la oferta de servicios indispensables a aplicarse desde el 2008, un acceso a Internet a una velocidad de transmisión mínima de 600/100 kbps.

Tampoco Costa Rica ha declarado el acceso a la banda ancha como derecho fundamental como parece señalarse en el Proyecto. Lo que existe es un fallo de la Sala Constitucional (aquí) en el marco de un recurso de amparo interpuesto contra el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para que asumiera sus obligaciones en el marco del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centro América y Estados Unidos (CAFTA), en particular que se acelerara el proceso de subasta y asignación de determinadas frecuencias para telefonía celular. La Sala, no considera el acceso a Internet como un derecho fundamental, advierte que en los actuales momentos «(…) el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales«. En lo que importa, la Sala ordenó que se procediera al concurso de las licencias.

El caso de Francia es similar, una sentencia judicial del Consejo Constitucional (Conseil constitutionnel) dispuso, al examinar la constitucionalidad de la conocida ley Hadopi, que Internet es una herramienta indispensable para el ejercicio de la libertad de expresión, consagrado como un derecho fundamental y por ello su acceso debe ser garantizado plenamente. Por tanto, de acuerdo con el Consejo, corresponde a un juez, y no a una autoridad administrativa, decidir si procede aplicar determinada sanción por descargas ilegales de contenidos por Internet.

El caso de Finlandia fue muy sonado y se presentó como el primer país que reconocía el acceso a Internet a través de la banda ancha como un derecho fundamental (Applause For Finland: First Country To Make Broadband Access A Legal Right). Tampoco la información es correcta. En diciembre de 2008, el Gobierno finlandés aprobó el Plan Nacional de Banda Ancha para el período 2009-2015. El Plan, incorporó a las conexiones de 1 Mbps como parte del servicio universal para el año 2010 (aquí). En mayo de 2009 se modificó la Ley del Mercado de Comunicaciones (393/2003) para permitir que la regulación de la velocidad mínima de conexión a Internet por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Liikenne- ja viestintäministeriö). En octubre de 2009 el Ministerio de Transportes y Comunicaciones emitió un Decreto relativo a la velocidad mínima de conexión a Internet. Según este Decreto, la velocidad de conexión mínima para el tráfico de entrada debía ser de 1 Mbps. para todo ciudadano residente en Finlandia (aquí y aquí). Es decir, las autoridades finesas han ajustado las obligaciones del servicio universal incorporando un mínimo de velocidad para el tráfico de Internet, lo que en sentido estricto no es reconocer al acceso a Internet como un derecho fundamental.

Como hemos visto, ninguno de los países citados por el Proyecto han elevado el acceso a Internet al nivel de derecho fundamental. En los ejemplos español, griego y finlandés nos encontramos ante un afinamiento de las políticas del servicio universal y en los casos francés y costarricense tenemos una declaración en el marco de sendas sentencias judiciales.

De aprobarse el Proyecto bajo comentario el Perú sería el primer país del mundo en reconocer el acceso a Internet, a la banda ancha en particular, como un derecho fundamental. En una siguiente entrada seguiremos comentando sobre el particular.

¿Es Internet un medio de comunicación social?

La noticia que comentaré es agua pasada. Sin embargo, me parece que existen algunos aspectos sobre los que se debe profundizar. En particular, si un blog debe considerarse como un medio de comunicación social.

El pasado 29 de octubre, la Juez del 33 Juzgado de Lima, Flor de María La Rosa, condenó al autor del blog «Desde el tercer piso: el otro lado de la política«, José Alejandro Godoy, a tres años de pena privativa de la libertad, al pago de una reparación civil de 300 mil soles, y. a ciento veinte días de multa a favor del Estado por difamar al ex parlamentario y ex ministro fujimorista Jorge Mufarech en una entrada de su blog.

Ha quedado claro que lo que en un inicio se presentó como una condena por dirigir algunos enlaces a noticias publicadas en otros medios era en realidad por sindicar a Mufarech como actor de una serie de actividades delictivas. Efectivamente, leída la Resolución [pdf y aquí] sabemos que se castiga a Godoy por la acusación hecha al ex ministro fujimorista de cometer hasta tres actividades ilícitas. Cito el párrafo de la discordia:

«Una de las mayores joyas políticas de la primera parte de esta década es Jorge Mufarech Nemy. Ex Ministro de Trabajo con Fujimori y ex parlamentario de Perú Posible, este político (sic.) tres grandes perlas durante su gestión: evasión tributaria por la compra de un Jaguar, impulsar medidas arancelarias para favorecer a sus empresas, gestionar con José Francisco Crousillat mejores tratos de los inspectores laborales para América Televisión en los 90’s y, por supuesto, su persecusión (sic.) contra Fernando Rospigliosi.»

Coincido con Miguel Morachimo cuando señala que la resolución de la juez es pobre y que debe ser corregida en la segunda instancia, pero la nota de prensa que publicó el Instituto de Prensa y Sociedad para revelar el caso es todavía peor. Tanto que parece que es la culpable del malentendido respecto de cuál fue la conducta de Godoy que la juez castigó tan excesivamente. En esta esquina, nuestro compañero de bitácora hace un buen análisis de la resolución de la juez (Un momento: ¿a la cárcel por linkear?) y también creo recomendables los comentarios que sobre la misma entrada hacen Panina y Carlos Masuda.

Un punto a destacar de la Resolución es que la condena impuesta a Godoy solo se entiende desde que la juez calificó a un blog como un medio de comunicación social. De no haber sido así, la pena privativa de la libertad impuesta no podría haber superado los dos años. Veamos lo que dice el artículo 132, tercer párrafo, del Código Penal:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Es una lástima que la Resolución no presente ningún argumento que nos permita intuir cuáles fueron las razones que llevaron a la juez concluir que un blog es un medio de comunicación social. Simplemente lo da por sentado. Sin embargo, es un asunto de la mayor importancia pues, a partir de esta definición, es que se determinan una serie de derechos y obligaciones particulares.

El hecho de considerar a Internet como un medio de comunicación social no ha estado exento de polémica. En diciembre del año pasado, el juez Ricardo Rodríguez Fernández del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en un caso por delito de «revelación de secretos» señaló que «(…) la protección constitucional al derecho a la información se refiere a los medios de comunicación social (televisión radio o prensa escrita), pero debe matizarse, que Internet, no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal» (aquí). Esta afirmación fue muy criticada pues muchos consideran que por el contrario Internet sí es un medio de comunicación en sentido estricto.

En el medio local no he encontrado muchas definiciones de lo que constituiría un medio de comunicación social. Una sentencia del Tribunal Constitucional califica a la radio y la televisión como medios de comunicación social (Caso más de cinco mil ciudadanos, representados por Jorge Santistevan de Noriega c/. Congreso de la República – Exp. 00013-2007-PI/TC). Sin embargo, nada dice el Tribunal Constitucional respecto de Internet.

No resulta claro si, cuando algunas normas hacen referencia a medios de comunicación social, se refieran también a Internet. Como ejemplo, basta recordar que en el mes de enero del año pasado el Partido Aprista presentó un Proyecto de Ley (N°02971) que, entre otras cosas, planteaba modificar el ya mentado párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal. La redacción que se proponía era la siguiente:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, incluido el periodismo digital a través de la Internet, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

Vaya uno a saber qué se habrá querido decir con «periodismo digital a través de Internet». Pero no cabe duda de que, para los propulsores de dicha iniciativa, los medios que circulan por Internet no son un medio de comunicación, de allí su necesidad de incluirlos dentro del parágrafo tercero lejos del régimen general establecido en los dos primeros.

De la misma opinión parece ser Roberto Bustamante (El caso Godoy y los derechos digitales), quien cree que Internet no es un medio en el sentido clásico del término (hay que decir que el Código Penal peruano no define qué es un medio de comunicación). Entonces, comentar en una entrada de un blog es tan cercano a la escritura de una columna en un diario como hablar con los amigotes en un bar sobre el último partido que le robó el árbitro a la «U» o al Alianza Lima.

Opinión compartida, por ejemplo, por Domique Wolton (1) aunque por razones bien distintas. Para Wolton, un medio de comunicación descansa en tres dimensiones: tecnológica, profesional y comercial. El medio de comunicación es una oferta informativa construida por profesionales, que utiliza un sistema tecnológico para encontrar un público. Desde esta perspectiva muchos de los medios utilizados en Internet, como los blogs, carecen de las dos últimas dimensiones por lo tanto no son medios de comunicación.

Nuestro Tribunal Constitucional, aunque sin pronunciarse sobre el caso de Internet, pareciera que va en la línea de Wolton. En la sentencia recaída en el Exp. 00013-2007-PI/TC que hemos citado, se reconoce que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados reconocidos como medios de comunicación social, los cuales son considerados como instituciones constitucionales. De esta forma, los medios de comunicación social serán realidades delimitables y efectivamente existentes, con una real vida social y política.

Si seguimos el análisis del Constitucional un blog personal, lo cual es independiente de su nivel de influencia, no debe ser considerado como un medio de comunicación social en la medida que el blog no es institucionalmente independiente de quien lo escribe, requisito que parece exigir el Constitucional para considerarlo como medio de comunicación social. En este caso, pareciera que el medio no es el mensaje.

Son evidentes las razones por las cuales el Código Penal castiga con mayor severidad los delitos que, como la difamación, son cometidos a través de un medio de comunicación. Un medio de comunicación está en la capacidad de causar un importante daño pues, dada su tecnología, su mensaje llega a una gran audiencia de forma casi instantánea. Asimismo, la severidad de la pena obliga a los responsables del medio a ser más cuidadosos al momento de levantar una noticia delicada o que pudiera afectar el honor de una persona.

Sin embargo, esta definición no nos libera de dudas. ¿Qué pasa con los blogs escritos por periodistas? ¿Podrían ser también considerados como un medio de comunicación? ¿Y los blogs asimilados a un medio de comunicación conocido? ¿El derecho de rectificación es exigible para un blog? ¿Pueden convivir dentro de esta definición medios de comunicación únicamente virtuales? ¿Y Facebook? ¿Y Twitter? ¿Todos son lo mismo?

(1) WOLTON, Dominique. Sobrevivir a Internet. Conversaciones con Olivier Jay. Madrid: Gedisa, 2000.

Este post participa del Cuarto Festival de Blogs “Perú: Blogs y Ciberactivismo” organizado por Global Voices Online en Español.

Acceso a la cultura y política editorial del Estado

Como parte de su actividad de fomento, el Estado participa en la edición de libros y revistas académicas y culturales, directamente a través de Fondos Editoriales o indirectamente a través de fondos concursables. Esto representa un ejercicio correcto de sus roles en el marco del régimen de economía social de mercado impuesto por la Constitución. El dinero con el que se lleva a cabo esta labor proviene del presupuesto público y, en algunos casos, de la cooperación técnica internacional. Los productos finales, sin embargo, son publicados y comercializados como los de cualquier otro agente en el mercado y ello desnaturaliza los fines de la actividad de fomento.

Dos modelos de cercamiento cultural

El primer escenario de afectación es el de la actividad empresarial del Estado en la edición de libros. Pensemos en el Fondo Editorial del Congreso del Perú (FEC), que en los últimos años ha llevado a cabo una excelente labor de rescate editorial de la obra de grandes pensadores peruanos del siglo XX como Manuel Pardo o Gustavo Gutiérrez. Estos libros son comercializados directamente por el Fondo o a través de librerías a precios bastante competitivos (un promedio de S/.30), lo que me hace pensar que no existe un fin de lucro directo si no más bien la intención de recuperar costos. Sin embargo, esa es la única forma de obtener los libros. No están disponibles en Internet, incluso cuando muchos están agotados, y la licencia bajo la cual son comercializados al público en general le atribuye todos los derechos al FEC. Esto significa que si una biblioteca en Ayacucho quiere contar con una copia del libro El Tribunal de la Inquisición de Fernando Ayllon publicado en 1997 por el FEC no puede comprarla, porque el libro está agotado, ni puede fotocopiarla íntegramente porque: (1) la Ley solo autoriza a las bibliotecas fotocopiar libros que son actualmente o fueron parte de su colección permanente con fines de preservación o recuperación; y, (2) la licencia bajo la cual fue publicado el libro prohíbe la reproducción total o parcial del libro sin permiso del FEC.

El siguiente caso se da cuando el Estado asigna fondos a particulares para la edición y publicación de revistas o libros, bajo concurso o adjudicación directa. Pensemos en el Concurso Nacional de Subvenciones a Publicaciones Científicas y Tecnológicas administrado por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC). Cada año, CONCYTEC financia la publicación de diversos trabajos relacionados de ciencia y tecnología en temas de especial interés nacional como tecnologías productivas competitivas o biotecnología y biodiversidad. El ganador del concurso recibe del Estado hasta S/. 10 mil soles en fondos necesarios para que pueda editar y publicar su libro. La única condición que le impone el CONCYTEC es que le entregue el 30% del tiraje. La licencia bajo la cual es publicada la investigación, nuevamente, es una licencia genérica que restringe cualquier forma de acceso y reproducción del libro distinta de las amparadas como usos permitidos por la Ley.

Ambos casos tienen una estructura común. El Estado, directa o indirectamente, afecta fondos públicos con la finalidad de promover la actividad cultural o científica. Sin embargo, las políticas editoriales según las cuales esta actividad se lleva a cabo imponen a las publicaciones una licencia restrictiva que termina impidiendo que la gran mayoría de personas accedan a las mismas. Ya sea deliberadamente o por ignorancia de las leyes sobre derechos de autor, la actividad del Estado equivale a invertir el dinero de los impuestos en la construcción de una obra pública dentro de la casa de alguien y a la que solo a algunos les estará permitido entrar.

Acceso abierto y eficiencia

Un modelo alternativo de licenciamiento no equivale a que el Estado regale las obras. Cuando uno compra un libro pasa a formar parte de un contrato de licencia en virtud del cual el titular de los derechos patrimoniales de la obra autoriza al poseedor de la copia física la realización de ciertos usos. Cuando el titular de los derechos de autor coloca la frase «Todos los derechos reservados» indica que la licencia bajo la cual se accede a su obra no autoriza su reproducción, traducción o modificación por fuera del régimen de usos permitidos o fair use.

En el caso de obras financiadas con fondos públicos, resulta inadmisible que el Estado no adopte una política de licenciamiento permisiva que autorice, por ejemplo, la copia íntegra del libro para fines no comerciales o permita que una copia de éste sea accesible a través de Internet. Los supuestos ‘beneficios’ derivados del cercamiento cultural de la producción financiada por el Estado son superados por los perjucios de estas prácticas: la de altos costos de acceso al conocimiento y a la cultura peruana para los peruanos. Una buena política editorial para con las publicaciones financiadas directa o indirectamente por el Estado, al hacer accesibles para las grandes mayorías obras e investigaciones, generaría impactos positivos en la cultura y el desarrollo científico y tecnológico del País. Este impacto redundaría en mayores índices de desarrollo, innovación y transacciones comerciales que, a través de impuestos, compensarían los costos inicialmente asumidos por el Estado.

Más autorregulación, menos censura

En el siguiente extracto, el profesor de Harvard Jonathan Zittrain intenta explicar por qué la Internet no es el campo abierto de desgobierno que podría ser y por qué podría seguir siendo un vehículo de expresión libre sin necesidad de intervención legal. Una idea que nos viene bien, en medio de tanto escándalo.

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Los sistemas de responsabilidad legal puede ser útiles cuando existe un problema y nadie ha asumido su titularidad. Cuando una fábrica contamina un río, debe pagar –para internalizar la externalidad negativa que está irrogando al resto por su contaminación. Nadie ha asumido totalmente la titularidad del problema de la infracción a los derechos de autor y la difamación en Internet, de la misma forma en que nadie ha asumido la responsabilidad de los problemas de seguridad de la Red. Pero la solución no es reclutar a los intermediarios para convertirlos en la policía de la Red. Bajo las leyes existentes, Wikipedia podría aplicar mucho menos control sobre el uso de obras protegidas por derechos de autor en sus artículos, y simplemente dejar todo el material difamatorio en sus artículos. Pese a ello, aún estaría amparada en Estados Unidos por la Communications Decency Act que exceptúa a quienes almacenan contenidos de cualquier responsabilidad derivada del material que otros hayan subido.

Sin embargo, Wikipedia se supervisa a sí misma según un código de ética –un conjunto de estándares comunitarios que invoca a sus contribuyentes a hacer lo correcto en lugar de seguir motivaciones personales o económicas. Para aprovechar el instinto ético de Wikipedia en todas las capas de la Internet generativa, debemos de determinar cómo inspirar a la gente a actuar en forma humana en entornos digitales, que no facilitan la apreciación de sonrisas y agradecimientos del mundo físico. Esto puede ser logrado con herramientas –como las discutidas en el capítulo anterior y aquellas aún no inventadas– para impulsar entornos digitales que inspiren a las personas a actuar humanamente. Para que la Internet generativa se desarrolle plenamente, debe permitirnos aprovechar las conexiones que tenemos los unos con los otros, coordinar cuando tenemos el tiempo, talento, y energía, y beneficiarnos de las coordinaciones de los demás cuando no tenemos el tiempo. Esas herramientas nos permitirán expresarnos y vivir nuestros instintos cívicos en línea, confiando que la expresión de nuestro caracter colectivo será al menos tan buena como la impuesta por voluntades externas –voluntades que, después de todo, provienen también de personas.

Zittrain, Jonathan. The Future of the Internet–And How To Stop It. New Haven: Yale University Press, 2008. p. 195. Traducción libre.

Un momento: ¿a la cárcel por linkear?

El fallo de primera instancia que declara responsable del delito de difamación agravada a un blogger peruano [pdf] ha provocado un rechazo unánime en todas partes. Efectivamente, existen muy buenos argumentos para lograr la nulidad de la sentencia o que ésta sea revertida en segunda instancia. Sin embargo, me gustaría llamar la atención sobre la sonada preocupación de que esta Resolución diga que uno es solidariamente responsable por el contenido de las páginas que vincula o linkea. Yo creo que la Resolución no dice eso.

La Resolución declara la culpabilidad de Godoy porque considera que la utilización de las frases “joya” y “tres grandes perlas” respecto del querellante resultan difamatorias. Podemos discutir bastante sobre el fondo, pero no podemos negar que ese es el motivo que aparentemente sustenta la decisión. Para la Jueza, no importa que se hayan linkeado o no las noticias periodísticas correspondientes. Según su criterio, lo verdaderamente ofensivo no es que se mencionen las investigaciones por corrupción anteriores (lo que sí quedaría acreditado con los links) sino que se califique como una “joya” al querellante y que se diga que sus antecedentes judiciales son “tres perlas”.

Ojo, la Resolución me parece malísima, no comparto sus razones y creo que el caso no tiene el menor asidero legal. Sin embargo, no considero que la Resolución signifique que ahora uno asume la responsabilidad del cualquier contenido difamatorio de las páginas que enlaza desde un sitio web. Lo que la Resolución dice es que se han colocado calificativos negativos a una persona con el ánimo de injuriarla. Por eso no toma el argumento del “reporte fiel” ni valora la libertad de la prensa para informar sobre hechos públicos, porque para la Jueza el problema no son los links sino los adjetivos con los que se presentan los links. Por ende, ese fallo no podría ser utilizado en otro proceso –ni como doctrina– para argumentar que uno es responsable del contenido difamatorio que puedan albergar otras páginas web a las que enlaza.

Lo realmente interesante hubiese sido que las páginas a las que se enlazaba también resultaran difamatorias. En ese caso, imaginando que no se añaden adjetivos y solo se linkean, se hubiese discutido si apuntar a un sitio difamatorio constituía un delito de difamación en sí mismo. Al menos en el sistema del common law, un régimen mucho más protector de la libertad de expresión que el nuestro, la jurisprudencia posiblemente aplicable parecería inclinar la mesa en favor del querellante, aunque carecemos de un precedente claro en un sentido u otro.

Foto: Mykl Roventine (CC BY)

La difusión de comunicaciones privadas como ilícito

En los últimos días se presentaron en el Congreso dos proyectos de ley relacionados con la interceptación de las comunicaciones privadas y su difusión en medios de comunicación. Aunque distintos en ciertos puntos, los proyectos impulsados por los congresistas Javier Bedoya (Unidad Nacional) y Walter Menchola (Alianza Parlamentaria) comparten una preocupación: ¿cómo detener la cultura del “chuponeo” que parece inundar nuestra política en los últimos meses? Actualmente, el artículo 162 del Código Penal contempla penas de uno a tres años para quienes interfieran comunicaciones telefónicas. A continuación, explico por qué creo que este debate, además de pobremente sustentado por parte de sus proponentes, llama la atención pública sobre el objetivo incorrecto.

El proyecto de Bedoya

El proyecto de Bedoya [pdf] contiene dos propuestas. En primer lugar, cambiar el tipo penal de “Interferencia telefónica” del artículo 162 del Código Penal a “Interferencia de comunicaciones privadas”, con la finalidad de incluir también otros medios de comunicación interpersonal existentes en la actualidad (correo electrónico, mensajes de texto). En segundo lugar, ampliar el tipo para que se considere como delito no solo la interferencia sino también la difusión de comunicaciones privadas. Sin embargo, se cuida de incluir que quedará exenta de responsabilidad quien difunda comunicaciones que tengan un contenido delictivo perseguible por acción penal pública. En otras palabras, salvo que su contenido sea relevante para perseguir ilícitos penales, toda difusión de comunicaciones privadas constituye delito.

Hay hasta tres contingencias en este proyecto. La primera es la posible duplicidad de tipos penales derivada de ampliar el supuesto para todo tipo de comunicación privada. Así, en el caso de interceptación de correos electrónicos, tendríamos una norma para violación de correspondencia o documentos análogos (artículo 161) y otra para comunicaciones privadas (artículo 162) con penas distintas. El siguiente problema está relacionado con la excepción aplicable a comunicaciones que refieran a ilícitos penales. Si bien el término “interés público” se menciona en la Exposición de Motivos, el texto legal propuesto no lo incluye y esa omisión ha motivado que el congresista Otárola retire su firma del Proyecto. Para evitar dudas, creo que debería de incluirse el término en la fórmula legal. Finalmente, debe de ponderarse la posibilidad de que el artículo se convierta en la justificación de denuncias maliciosas con la única finalidad de amedrentar pública o económicamente a determinado medio o periodista y sujetarlo a la lotería jurídica que significa atravesar dos instancias discutiendo ante un juez si tal o cual asunto resulta o no de interés público.

El proyecto de Menchola

Por su parte, el proyecto del congresista Menchola [pdf] dobla la apuesta y propone modificar no solo el Código Penal sino también la Ley de Telecomunicaciones. Respecto del artículo 192 del Código Penal, se ensayan cuatro modificaciones: (1) hacer extensivo el tipo a cualquier otro medio de comunicación electrónico; (ii) aumentar el rango de penas aplicables, actualmente de uno a tres años, hasta entre quince y veinte años de cárcel; (iii) que las mismas penas se apliquen a “quien ordena, contrata o comercializa el contenido de la comunicación obtenida ilegalmente”; y, (iv) en el caso de funcionarios públicos, aumentar las penas que actualmente van de tres a cinco años hasta entre quince y veinticinco años.

Las modificaciones propuestas a la Ley de Telecomunicaciones tienen como finalidad crear una sanción administrativa para las personas que difundan comunicaciones privadas. Así, en el artículo 86 se incluye como sujeto de sanción a las “personas naturales o jurídicas que difundan por cualquier medio y/o publiquen, indebidamente, una comunicación privada”. En el artículo 87, correspondiente a la lista de faltas muy graves, se añade también la “divulgación por los medios de comunicaclon de la existencia o del contenido, o la publicación o cualquier otro uso de toda clase de información obtenida mediante la interceptación ilegal de los servicios de telecomunicaciones sin autorización judicial”. Finalmente, se propone modificar el artículo 90 que fija la escala de sanciones aplicables a las infracciones muy graves para que, en el caso de divulgación de comunicaciones privadas, la multa no puede ser menor de 100 UITs.

A diferencia del proyecto anterior, que incluía una sanción penal para los medios de comunicación o periodistas, la propuesta de Menchola opta por una sanción administrativa a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para cualquier persona o empresa que difunda comunicaciones privadas. Considero acertado que se incluya a quienes comercializan las comunicaciones, dado el esquema de organización delictiva que tenían empresas como Business Track. Sin embargo, creo que el supuesto está redactado en forma demasiado amplia. ¿Cómo así la divulgación de mera existencia de una comunicación privada es sancionable? Más allá del fondo del asunto, parece bastante desproporcionado en especial cuando se trata de divulgación de audios ya propalados en otros medios.

Pero lo más grave del Proyecto de Menchola, que denuncia un pobrísimo nivel de investigación, es que se proponga modifica la escala de sanciones de la Ley de Telecomunicaciones. Como es de conocimiento público, estas escalas de sanciones ya no están vigentes desde que la Ley 27336 las derogó en el año 2000 (¡!). Desde entonces, las multas para las infracciones muy graves van de 151 a 350 UITs. Es decir, el Proyecto de Menchola propone modificar una norma ya derogada y, paradójicamente, cambiarla a una escala de sanciones menor a la actualmente vigente. Parece que en el despacho del congresista no solo está prohibido entrar a Youtube, sino que sus asesores ni siquiera pueden consultar SPIJ antes de hacer los proyectos.

La difusión como ilícito: un problema común

Finalmente, el problema que subyace a ambos proyectos es la posibilidad que la difusión en medios de comunicación sea atacada legalmente, ya sea como delito o infracción administrativa. Reconozco que el tema es opinable según la tendencia de cada persona pero me gustaría llamar la atención sobre dos asuntos de orden práctico en la aplicación de esta posible norma.

El primero es la absoluta imposibilidad de restringir la circulación de contenidos en un entorno informático como el actual. Si los audios o comunicaciones no salen en un canal porque las penas son altas, lo harán por Youtube (como ha sucedido en los últimos casos) o por cualquiera de las decenas de páginas que en todo el mundo permiten alojar contenidos. Reconozco que respecto de empresas grandes como Youtube, con intereses y activos en Perú, podría ser más exitoso un reclamo. Pero me gustaría ver al Poder Judicial tratando de notificar a alguna empresa mediana en un país remoto sin intereses materiales en Perú.

En segundo lugar, la amenaza recurrente de que una norma de este tipo pueda ser mal usada con la finalidad de ejercer censura indirecta sobre medios de comunicación y periodistas. Existe un límite entre lo considerado relevante para el interés público y aquello que directamente afecta la intimidad de un particular pero, en muchos casos, no se tiene la suficiente información como para trazarlo. Para dicho análisis ya existe el tipo penal de violación de la intimidad que, si se da a través de medios de comunicación social, tiene una pena de entre dos a cuatro años. ¿Nadie recuerda que Magaly Medina y Ney Guerrero fueron condenados penalmente precisamente por afectar el derecho a la intimidad de Monica Adaro a través de un medio de comunicación?

Visto en perspectiva, creo que los aspectos contingentes de las propuestas superan a los positivos. Estos proyectos de ley, que parecen la resaca del escándalo de los “potoaudios”, colocan el ojo público sobre el objetivo incorrecto. Si queremos evitar más chuponeos, como señalaba Antonio Rodriguez Lobatón, tiene que empezar a perseguirse las mafias que comercializan dichos servicios, analizar la posibilidad de fiscalizar la importación de los aparatos y generar una cultura de prevención en términos de seguridad en telecomunicaciones entre empresas e instituciones públicas (ej. redes VoIP, correos encriptados). Si algo podemos sacar de este debate, es una lección sobre la futilidad de continuar reventando las erupciones cuando aún no sabemos cómo atacar la infección.

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Foto: Jason Nicholls (CC BY-NC-ND)