La protesta como una forma de piratería informática

Esta es la historia de cómo un conflicto laboral terminó en un caso judicial por sabotaje a los equipos informáticos del empleador.

Los Hechos

Pulte Homes de Bloomfield Hills en Michigan, la mayor constructora de viviendas en los Estados Unidos, despidió a ocho de sus trabajadores. Hasta aquí nada de extraordinario, sin embargo, hay que anotar que los trabajadores pertenecían al Sindicato Internacional de Trabajadores de América del Norte (Laborers’ International Union of North America – LiUNA). Para el LiUNA, siete de los trabajadores fueron despedidos por mostrar su apoyo al Sindicato y no por un bajo rendimiento laboral. Como represalia por los despidos, LiUNA inició una agresiva campaña dirigida a sabotear e interrumpir las comunicaciones de Pulte Homes.

El sitio web del sindicato difundió un aviso animando a sus miembros a inundar de llamadas telefónicas las oficinas de ventas de Pulte y de saturar con correos electrónicos las cuentas de tres de sus ejecutivos. Para facilitar la tarea, LiUNA contrató un servicio de marcación de llamadas automáticas y su web proporcionó un correo electrónico pre-dirigido listo para ser enviado a los ejecutivos de Pulte Homes.

Como respuesta a esta campaña -como no podía ser de otro modo tratándose de los Estados Unidos-, Pulte demandó a LiUNA por violación de la Ley de Abuso y Fraude Informático (Computer Fraud and Abuse Act – CFAA). En su demanda, Pulte presentó dos reclamaciones alegando sendas violaciones a la CFAA, una por realizar daño a través de un acceso no autorizado y la otra por causar daño mediante la transmisión de información o de un programa.

La Ley de Abuso y Fraude Informático

Para Reid Skibell (Cybercrimes & Misdemeanors: a Reevaluation of the Computer Fraud and Abuse Act) la aprobación de la CFAA se debió en parte al temor que generó la película Juegos de guerra (WarGames (1983) de John Badham), hecho indicativo de cómo históricamente existe una muy baja relación entre políticas públicas cuerdas y la idoneidad de las leyes sobre seguridad informática.

Un año después de la exhibición de WarGames, en 1984, el Congreso de los Estados Unidos aprobó la CFAA. La ley fue ampliamente criticada por ser demasiado vaga. Para corregir estas deficiencias, el Congreso llevó a cabo un estudio más cuidadoso de los delitos informáticos y revisó completamente la Ley en 1986. Desde entonces, la CFAA ha sido modificada ocho veces.

El fallo del Tribunal de Distrito

Regresando al caso Pulte. En primera instancia, el Tribunal de Distrito rechazó la demanda. De acuerdo con el Tribunal, para que la transmisión de correos sea considerada ilegal en términos de la CFAA éstos deben dañar intencionalmente un computador protegido, lo cual no se había demostrado en el caso. En cuanto al acceso no autorizado, el Tribunal concluyó que LiUNA no pudo acceder a la computadora de Pulte simplemente con un correo de voz o mediante un correo electrónico.

El fallo del Sexto Circuito

El Sexto Circuito revocó la decisión del Tribunal de Distrito, encontrando que las llamadas telefónicas o una campaña de bombardeo de correo electrónico sí está en la capacidad de constituir una violación de la CFAA.

El fallo reconoció que el teléfono y los sistemas de correo electrónico de Pulte se han configurado para recibir llamadas y correos electrónicos sin ninguna restricción, por lo que en este sentido el LiUNA estaba autorizado a usarlos. Sin embargo, lo determinante en este caso fue la interpretación dada al termino daño en la CFAA. El Sexto Circuito señaló que la ley sólo define el daño como «deterioro de la integridad o la disponibilidad de datos, de un programa, de un sistema, o de la información«. En la medida que la CFAA no define «deterioro», «integridad» o «disponibilidad», el fallo revisa el sentido de estos términos. En atención al significado común de los términos señalados, el Sexto Circuito concluyó que causa daño una transmisión que debilita un sistema informático o, que disminuye la capacidad del demandante para el uso de un sistema de datos. Por lo tanto, el aluvión de llamadas y correos electrónicos disminuyó la capacidad de transmisión de Pulte a utilizar sus sistemas y redes de datos, ya que impidió que Pulte recibiera algunas llamadas y el acceso o el envío de por lo menos algunos mensajes de correo electrónico.

Con respecto a la intencionalidad, el Sexto Circuito, encontró que este requisito se encontraba plenamente satisfecho en la medida que: (1) LiUNA dio instrucciones a sus miembros para que enviaran miles de correos electrónicos a los ejecutivos de Pulte, (2) los correos electrónicos provenían del servidor de LiUNA, (3) LiUNA alentó a sus miembros a » luchar «, después de que Pulte despidió a varios empleados, (4) LiUNA utilizó un servicio de marcación automática, y (5) algunos de los mensajes incluyeron amenazas u obscenidades.

Finalmente, y como un dato curioso, el Sexto Circuito coincidió con el Tribunal de Distrito en desestimar los alegatos de Pulte, por incumplir una formalidad menor contenida en una norma relativa a los conflictos laborales, la Ley Norris-Laguardia (Norris-Laguardia Act).

Recomendamos: Eric Goldman (Sixth Circuit: Email and Phone Advocacy Campaign Can Violate the Computer Fraud & Abuse Act), Nik Akerman (Can a Labor Union Be Sued Under the Computer Fraud and Abuse Act for Spamming an Employer’s Voice and Email Systems?) y techdirt (Court Says Sending Too Many Emails To Someone Is Computer Hacking).

El fin de la doctrina de la imparcialidad

Los orígenes de la Doctrina

En 1928, con los republicanos en Washington, las autoridades de los Estados Unidos advirtieron a una emisora de Nueva York, propiedad del Partido Socialista, que debía mostrar «el debido respeto» hacia las opiniones de los demás (imaginamos que las opiniones de los demás eran las de los propios republicanos). Así empezó a gestarse la doctrina de la imparcialidad (The Fairness Doctrine) como una forma de intervención del Estado en el mercado de las ideas. Si el Estado no lo hacía -se pensó en aquella época – muchas voces no tendrían la oportunidad de ser escuchadas.

La doctrina de la imparcialidad se materializó formalmente como una política de la Federal Communications Commission (FCC) en 1949, al considerar a las estaciones de radio como «administradores públicos» de las frecuencias y por lo tanto obligadas a permitir la exposición de los problemas de interés público locales de una manera que, a juicio de la Comisión fuera, honesta, justa y equilibrada.» La doctrina propuesta por la FCC se construyó sobre la base de dos obligaciones exigibles a las emisoras de radio: (1) «dar cobertura sobre temas polémicos de interés e importancia vital para la comunidad atendida por los concesionarios»; y, (2) «dar oportunidad razonable para la discusión de opiniones contrapuestas sobre estos temas.» En su aspecto más extremo la FCC desarrolló también la llamada «Doctrina Mayflower«, que prohibió entre 1941 y 1949 a las estaciones de radio editorializar sobre algún aspecto polémico relativo a la comunidad.

Si a criterio de la FCC se determinaba que una emisora había violado la doctrina de la imparcialidad, se le ordenaba que permitiera la presentación de los puntos de vista opuestos omitidos. Si la emisora se negaba, la FCC tenía el poder de revocar la licencia.

La Doctrina en los tribunales

La doctrina de la imparcialidad fue muy cuestionada por los periodistas de radio y televisión pues la consideraban como una violación a la Primera Enmienda relativa a la libertad de expresión. No obstante, en el caso Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 EE.UU. 367 (1969) la Corte Suprema de los Estados Unidos estimó valida la doctrina de la imparcialidad dado que las licencias de radio se concedían sobre recursos escasos los cuales podían ser reguladas para preservar la transparencia en la cobertura de las noticias. Criterio que la Corte Suprema, consistente con esta decisión, no mantuvo para la prensa escrita en el caso Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 EE.UU. 241 (1974).

Algunos usos políticos

No obstante los buenos deseos que la inspiraron, no siempre se utilizó la doctrina de la imparcialidad para defender la pluralidad de ideas. John Samples publicó, en mayo del 2009, un estudio (Broadcast Localism and the Lessons of the Fairness Doctrine) donde reveló cómo en el año 1963 el Gobierno de la Administración Kennedy se valió de la FCC para demandar espacios en casi todos los medios de comunicación cada vez que se criticaba la posible firma de un tratado de prohibición de pruebas nucleares con la Unión Soviética. Luego, continuó aprovechándose de la doctrina para promover la reelección del presidente, tarea que Oswald impidió bruscamente.

El uso con fines políticos de la doctrina de la imparcialidad continuó con la administración de Lyndon B. Johnson. Richard Nixon tampoco se apartó de esta tendencia, en 1969 y en medio de feroces manifestaciones contra la Guerra de Vietnam fustigó a los miembros de su administración para que tomaran «medidas específicas respecto a lo que podría ser una cobertura injusta en la televisión».

Muerte de la Doctrina

La doctrina de la imparcialidad desapareció primero en la década de los 80 durante la Administración del presidente Reagan. En 1985, la FCC publicó un informe donde alegaba que la doctrina de la imparcialidad no servia al interés público. En 1987, la agencia derogó formalmente la doctrina de la imparcialidad, justo un año después de que la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia afirmó en el caso Meredith Corp. v. FCC, que la Agencia tenía el poder suficiente para hacerlo.

En junio de este año otro informe (The Information Needs of Communities) de la FCC sugirió que aunque la doctrina de la imparcialidad ya no se aplicaba se mantenía en las regulaciones de la Agencia. Finalmente, este 22 de agosto el presidente de la FCC, Julius Genachowski, anunció la eliminación de 83 regulaciones anticuadas -pero todavía vigentes- entre ellas los rezagos de la original doctrina de la imparcialidad.

Algunos apuntes finales

Vivimos en un periodo de clamor neutral, como hemos visto en este blog, no son pocos los que claman la necesidad de imponer soluciones de este tipo en distintos escenarios (Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality). Sin embargo, estimamos que la doctrina de la imparcialidad perturba más que ayuda, pues en la práctica muchos periodistas se verán tentados a dejar de presentar las noticias controvertidas para no tener que salir a buscar puntos de vista opuestos sobre cada cuestión planteada. Este efecto de autocensura parece ser justo lo opuesto a lo deseado por la FCC al formular la doctrina.

Hoy existen múltiples plataformas que permiten acercar las ideas al ciudadano además de las tradicionales: radio, televisión y prensa escrita, tenemos a la televisión por cable y por satélite y al Internet. En un escenario donde la radio y la televisión tradicionales compiten día a día con Internet por atraer audiencia, una legislación de este tipo sólo entorpece su accionar y limita sus posibilidades de competir eficientemente con Internet.

Una advertencia final, la doctrina de la imparcialidad no es aplicable para temas políticos para eso está la regla del mismo tiempo (Equal-time rule) a la que seguro dedicamos otra entrada.

Sobre la doctrina de la imparcialidad: ars technica (Out, damned spot! FCC kills Fairness Doctrine again) y mbc (Fairness Doctrine).

Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado

Aurelio López-Tarruella

1. Introduccion: la apertura del escenario europeo de las “mobile wars”

Hace unos meses, Oscar Montezuma tuvo la amabilidad de invitar a un servidor a escribir una entrada en Blawyer. No es que me haya tomado vacaciones. Todo lo contrario: distintos compromisos me han impedido cumplir con la invitación. Ahora, ya de vuelta en Alicante y disfrutando de los últimos dias de calor, procedo a cumplir con dicha invitación. Y para ello me parece oportuno ofrecerles un breve análisis del escenario europeo de las “mobile wars”, es decir, el cruce de demandas un contrademandas por infracción de patentes en el que están involucrados los fabricantes de móviles y smartphones y tabletas y cuya última finalidad es conseguir una mayor cuota de mercado.

Con carácter preliminar debe explicarse que el escenario europeo de las “mobile wars” en Europa es muy diferente al de Estados Unidos. En este último, los derechos de propiedad intelectual (DPI) tienen validez en todo su territorio; pero las normas sobre jurisdicción (aquellas que determinan cuando puede un tribunal entrar a conocer del litigio) son diferentes de un Estado a otro. En cualquier caso, cualquier decisión adoptada por uno de estos tribunales tiene efectos en todo el territorio de USA.

En la Unión Europea, ocurre al revés: existen una normativa unificada sobre jurisdicción – establecida en el R . 44/2001 (Bruselas I ) y los Reglamentos de marca y de diseño comunitario -; pero, aunque existen DPI de ámbito comunitario – la marca y el diseño comunitario, entre ellos – éstos conviven con DPI de ámbito nacional, cuya validez está limitada al territorio de Estado que lo concede. Entre estos últimos se encuentra la patente europea que, si bien es concedida por la Oficina europea de patentes, tiene que ser validada en cada país y acaba teniendo una validez limitada al territorio de cada uno de esos estados. No existe, por ahora, una patente de la Unión Europea cuya validez se extienda a todo el territorio comunitario, aunque es muy probable que un Reglamento sobre la patente unificada (en el que no participa España e Italia) vea la luz en un futuro próximo. Ello implica que, en muchas ocasiones (pero no en todas), los demandantes se vean obligados a litigar en más de un Estado para defender sus DPI.

La causante de la apertura del escenario europeo de las “mobile wars” es Apple, empresa que ha abierto dos frentes de batalla contra la empresa coreana Samsung, uno en Alemania y otro en Holanda. A continuación analizamos cada uno de los focos desde el prisma del Derecho internacional privado. No busquen ustedes respuesta a si Apple tiene o no razón en sus demandas. El único propósito de este comentario es analizar por qué las demandas se han presentado en dichos países y el alcance que pueden tener las decisiones adoptadas por sus tribunales.

2. El frente alemán: la demanda ante el tribunal de Dusseldorf

A mediados de agosto, en el frente alemán, Apple conseguía que el tribunal de Dusseldorf adoptara una medida cautelar con al finalidad de prohibir el uso, la fabricación, el ofrecimiento para la venta (incluyendo publicidad), la introducción en los canales del mercado, la importación, exportación, o posesión para esos propósitos de la tableta Galaxy Tab 10.1 por parte de Samsung (Samsung KO) y su subsidiaria en Alemania (Samsung DE). La medida cautelar se basaba en la infracción por parte de Samsung del diseño comunitario de Apple No . 000181607-0001 relacionado con la tableta iPad. En un primer momento, la medida otorgada por el tribunal alemán estaba destinada a desplegar sus efectos en toda la Unión Europea excepto Holanda. No obstante, en una decisión posterior , el tribunal modificó el alcance de la medida cautelar para limitar sus efectos a Alemania. Ahora bien, es importante puntualizar que esta limitación de los efectos de la medida sólo afecta a Samsung KO. La medida cautelar sigue desplegando efectos en toda la Unión Europea para Samsung DE.

En relación con este foco de la batalla desplegada por Apple contra Samsung en la Unión Europea resulta preciso hacerse dos preguntas: ¿Por que la primera medida del juez alemán no incluía a Holanda? ¿Por qué, finalmente, el tribunal decide limitar los efectos de la medida al territorio alemán para Samsung KO?

La respuesta a la primera pregunta es sencilla: en el momento de solicitar la medida cautelar ante el tribunal de Dusseldorf, Apple ya tenía abierto un litigio contra Samsung en Holanda por infracción de diseño comunitario, patentes y derechos de autor. Si el tribunal alemán hubiera entrado a decidir si otorgaba la medida cautelar también para Holanda se hubiera producido una situación de litispendencia internacional que, según el Art. 27 R. 44/2001 hubiera obligado al tribunal alemán a dejar de conocer de la parte de la solicitud referida a Holanda.

La respuesta a la segunda pregunta requiere una mayor explicación. La medida cautelar solicitada ante el tribunal alemán se refiere a la infracción de un diseño comunitario. En tal caso, la competencia del tribunal para adoptar dicha medida se establece en el art. 90 Reglamento del diseño comuntario (RDC) que, básicamente, establece que cualquier tribunal de la UE puede adoptar las medidas cautelares previstas en su legislación interna para proteger un diseño comunitario. Ahora bien, dichas medidas no podrán tener efectos en otros Estados salvo que el tribunal resulte competente de acuerdo con el Art. 82.1 a 82.4 RDC. De acuerdo con estas disposiciones, para que Alemania hubiera podido decretar medidas cautelares extraterritoriales debería de haberse dado cualquier de estos supuestos: a) demandado (Samsung) y demandante (Apple) deberían haber pactado expresa o tácitamente la competencia de los tribunales alemanes; b) el demandado debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; c) en su defecto, el demandante debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; d) en su defecto, la sede de la OAMIdebería haber estado en Alemania, circunstancia que, como todo el mundo sabe no se cumple, pues la OAMI está asentada en la maravillosa ciudad de Alicante.

De acuerdo con estos foros de competencia, el tribunal alemán entiende que tiene competencia sobre Samsung DE pero no sobre Samsung KO. Por ello, los efectos extraterritoriales sólo pueden referirse a las actividades de Samsung DE. De haber querido solicitar una medida cautelar con efectos en toda la UE, Apple debería de haber acudido a los tribunales de Alicante.

Con el texto de la norma en la mano, el razonamiento del tribunal alemán parece impecable. No obstante, llama la atención lo siguiente: si en vez de una subsidiaria, Samsung KO hubiera tenido un establecimiento permanente en Alemania, el tribunal de Dusseldorf podría haber adoptado una medida con efectos en toda la UE contra Samsung KO.

Aunque las diferencias entre empresa subsidiaria y establecimiento permanente pueden parecer menores, a efectos jurídicos son considerables. Una empresa subsidiaria, aunque actúe a las órdenes de la casa matriz, es una sociedad jurídicamente independiente y asume la responsabilidad de sus actos. No obstante, la responsabilidad jurídica que se deriva de la actuación de un establecimiento permanente recae en la empresa a la que pertenece.

La utilización por Samsung KO de empresas subsidiarias para actuar en la Unión Europea resulta un movimiento estratégico muy interesante: obliga a sus adversarios a tener que litigar con cada una de sus sucursales limitando (aunque no eliminando) las posibilidad de focalizar la batalla ante un único tribunal. Además, gracias a ello, Samsung KO puede seguir distribuyendo la tableta en el resto de Estados de la UE hasta que, si llegara el caso, Apple decida visitarnos en Alicante para solicitar una medida cautelar que, en este caso sí, podría tener efectos en todo el territorio UE.

Debe observarse que la estrategia no es nueva: muchas otras empresas en diferentes sectores tecnológicos la utilización y la muestra de su eficacia queda reflejada en la sentencia TJUE “RocheNederlanden” de 13 de julio de 2006.

He tenido ocasión de criticar esta situación en otros escenarios. Resulta sorprenderte que no se hayan adoptado medidas contra estas estrategias, las cuales dificultan que los titulares de DPI obtengan una protección efectiva de los mismos en un mercado interior consolidado como el de la Unión Europa. Más aún, resulta llamativo que la Unión ponga tanto énfasis en que sus socios comerciales trabajen en garantizar la observancia efectiva (el famoso “Enforcement ”) de los DPI cuando, en su seno, se está infringiendo claramente el Art . 41 de TRIPS. Recordemos: obligación de los Estados (entre los que se encuentra la UE) de establecer procedimientos de observancia de los derechos “que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora… con inclusión de recursos ágiles para prevenir infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones” y que no sean “innecesariamente complicados o gravosos, ni comporten plazos injustificables o retrasos innecesarios”. Todo esto, cuando la defensa de los derechos exige actuar en un plano transfronterizo, deviene en papel mojado.

3. El frente holandés: la demanda de Apple ante el tribunal de La Haya

El 24 de agosto el Tribunal de La Haya de adoptar una orden de cesación de la distribución de los smartphones de Samsung Galaxy S , Galaxy S II y Ace por la infracción de diferentes patentes, derechos de autor y de diseño comunitario de Apple. Cuarto aspectos deben tenerse en cuenta sobre el alcance de la medida.

Primero: aunque según algunas fuentes la decisión también se refiere a derechos de autor y diseño industrial, los efectos más importantes se refieren a la violación de cierta patente de software de Apple que, más que a Samsung, afecta al sistema operativo Android, circunstancia que puede provocar que los efectos de la decisión se dejen notar más allá de Samsung.

Segundo: la medida tiene efectos en toda la Unión Europea, si bien en relación con las patente europea en cuestión está limitada a aquellos países en los que fue validada.

Tercero: al contrario que la medida adoptada en Alemania, ésta afecta exclusivamente a los smartphones de Samsung, no a las tabletas. Ello me lleva a preguntar: ¿de ser así, por qué el tribunal de Dusseldorf decidió que la medida cautelar no afectaba al territorio holandés?

Cuarto: la medida se adopta contra tres subsidiarias en Holanda de Samsung KO, no contra la empresa coreana.

Y aqui vienen las preguntas sobre jurisdicción: ¿es el tribunal holandés competente para conocer de estas demandas?¿pueden las medidas adoptadas desplegar efectos en toda la Unión Europea?

Tratándose de una demanda por infracción de una patente europea, la competencia del tribunal holandés debía determinarse en atención al R. 44/2001. Éste, con carácter general, otorga competencia a los tribunales del Estado miembro donde tiene su domicilio el demandado (art. 2). En este caso, las subsidiarias tienen su domicilio en Holanda, por lo que el tribunal de La Haya resultaba competente. Dicho tribunal, además, tiene competencia para adoptar decisiones con efectos en toda la UE.

Cuestión distinta hubiera sido si la demanda se presentase en un Estado miembro diferente a Holanda en el que se lleva a cabo la distribución de los smarphones de Samsung. En tal caso, aunque el tribunal el tribunal podría declararse competente por ser una de los lugares de comisión del hecho dañoso (forum delicti commissi), sólo podría haber adoptado una medida con efectos limitados al territorio de ese Estado (Art. 5.3 según la interpretación ofrecida en STJUE “Fiona Shevill”).

Una última pregunta queda por responder: tratándose de medidas que afectaban a las subsidiarias de Samsung en Holanda, ¿qué pasa con Samsung KO?. En principio, como la medida no le afecta, nada impide que pueda seguir distribuyendo smartphones en toda Europa. Ahora bien, Samsung tiene toda su organización logística en Holanda y, desde el momento en que una de sus subsidiarias holandesas importen esos productos estarían infringiendo la decisión del tribunal holandes. Aunque los costes que ello conlleva lo hacen difícil, Samsung KO podría reorganizar la distribución de sus productos a través de otro país europeo. Además, como la medida no será efectiva hasta dentro de 7 semanas, tiene algo de tiempo para organizarse. Ello me lleva a formular la última pregunta: ¿por qué no se incluyó en la demanda a Samsung KO? De haberlo hecho, tratándose de una empresa domiciliada en un tercer Estado, tal y como establece el Art. 4 R. 44/2001, el tribunal holandés debería haber aplicado su normas internas sobre jurisdicción para determinar su competencia. Me resulta al menos llamativo que la ley holandesa no permita a sus tribunales en estos casos declararse competentes para conocer de la demanda contra Samsung KO por ser el lugar de producción del hecho dañoso (el lugar donde se lleva a cabo la importación de los productos infractores) o por la conexión que existe con las tres subsidiarias demandas. Más aún, al no resulta aplicable el R. 44/2001, los tribunales holandeses no estarían obligados a obedecer la limitación impuesta por “Fiona Shevill” y podría haber decretado la medida con efectos en toda la Unión Europea.

En cualquier caso, no hagamos hipótesis sin conocer a fondo la ley holandesa ni demos ideas a Apple. Bastante mal están ya las cosas para los usuarios de Android – entre los que me cuento -. Ahora bien, la guerra acaba de empezar. Veamos cual es la respuesta de Samsung. Por ahora, la que ha dado en el escenario asiático, poniendo en pié de guerra a todo un país, ha sido contundente. Quien sabe, a lo mejor están detras de la enfermedad de Steve Jobs. En fin, dejando las bromas aparte, creo que el contraataque en Europa va a resultar más complicado.

Aurelio Lopez-Tarruella, conocido en la blogosfera como Aurelius, es profesor contratado doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante y coordinador del Módulo del Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinvs en propiedad industrial e intelectual. Es, además, administrador del blog LVCENTINVS.

Twitter, paloma o águila

Hace unos días The Wall Srteet Journal anunció (Antitrust Regulator Makes Twitter Inquiries) que la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) de los Estados Unidos, o léase mejor la Agencia de Competencia del gigante del norte, tendría bajo la lupa Twitter por posibles prácticas anticompetitivas con relación a su interfaz de programación de aplicaciones o API (Application Programming Interface). A través de esta interfaz, Twitter permite que terceras empresas accedan a los «tweets» de sus usuarios. Estas empresas han sido muy importantes para Twitter pues desarrollaron una serie de programas que fueron muy importantes para su crecimiento dado que permitían una serie de acciones que no se podían hacer con el minimalista desarrollo de Twitter, como ordenar, organizar y búscar «tweets».

El motivo para iniciar esta investigación no es muy claro, sin embargo podría estar relacionado con los nuevos términos para los desarrolladores (Twitter to developers: we want to own the pipes, water, and faucets, but feel free to make soap), el bloqueo de algunos de estos servicios brindados por terceros (War Is Hell: Welcome to the Twitter Wars of 2011) o con su adquisición directa por Twitter (como TweetDeck y Tweetie). Twitter al parecer pretende evitar que terceros compitan directamente con la venta de publicidad -fuera de su plataforma- como una forma de potenciar sus ingresos. Con el robustecimiento del ecosistema Twitter estas terceras empresas pasan de ser complementos necesarios para su crecimiento a competidoras directas por el mercado publicitario.

Sobre la posible investigación que estaría desarrollando la FTC, son varias las preguntas que deberíamos hacernos al respecto, las más importantes: (i) ¿cuál es el mercado relevante? y (ii) ¿Donde está el daño?

Cuál es el mercado relevante

Un aspecto central en toda investigación de libre competencia es determinar cuál es la posición de la empresa sujeta a investigación en el mercado bajo análisis. Para ello es necesario determinar primero cuáles serán los contornos específicos de este mercado.

En lo que nos importa, el producto o servicio relevante, debe ser deﬁnido a partir del producto ofrecido por Twitter, es decir, el producto demandado por los consumidores supuestamente afectados por el abuso de posición de dominio. El producto relevante debe incluir a todos los productos que resulten buenos sustitutos de aquél.

Twitter, creado en marzo de 2006, estima que cuenta ya con más de 200 millones de usuarios, genera unos 65 millones de tweets al día y maneja más de 800 mil peticiones de búsqueda diarias. Estimamos que Twitter podría ser uno de decenas de productos de comunicación y de acceso a la información, como blogs, servicios de mensajes cortos, de mensajería instantánea, redes sociales, correos electrónicos, llamadas telefónicas, canales de RSS, incluso los noticieros de radio y televisión y hasta periódicos.

La juventud e inmadurez de este mercado es tanta que resultará muy complicado definirlo, por lo tanto no parece aconsejable tampoco mover ficha todavía para una investigación anticompetitiva o su regulación.

Dónde podría estar el daño

También la existencia de un posible daño al mercado es altamente cuestionable. Los ingresos de Twitter en el tercer trimestre del 2009 fueron sólo un modesto US$ 400 mil seguido de un más robusto US$ 4 millones en el 4 trimestre del mismo año. Se calcula que sus costos de operación ascienden a US$ 1 dolar por abonado (Twitter’s Financial Forecast Shows First Revenue In Q3, 1 billion users in 2013). En 2010, Twitter introduce la venta de publicidad, y obtiene unos ingresos de US$45 millones de dólares al año con una proyección de US$ 150 millones para este año (Twitter triplicaría sus ingresos por la venta de publicidad). Si comparamos el costo del servicio por usuario no parece que la operación esté todavía en azul.

No debemos olvidar que la operación de Twitter no le cuesta nada a los suscriptores y así es absolutamente lógico que intente robustecer sus ingresos por publicidad, que en suma significa la sostenibilidad en el largo plazo de la operación. Los usuarios no se perjudican con ello.

El fantasma de la neutralidad

Detrás de todo este tema parece estar de nuevo el fantasma de la neutralidad bajo la forma de la Application Neutrality (Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality). La Neutralidad es una variante del principio de acceso abierto contenido en algunas regulaciones de servicios públicos, donde se impone a la empresa propietaria de determinada infraestructura que la ceda a sus rivales de forma no discriminatoria.

La Neutralidad de las aplicaciones o el establecimiento de una obligación de acceso forzado constituiría un error. Si Twitter decide monopolizar su ecosistema no deberíamos limitarlo, es su derecho. Si lo hace, aun cuando en el corto plazo sus ingresos aumenten, la plataforma terminará perdiendo valor y su futuro será incierto, pues será menos innovativa en la medida que los terceros que la enriquecieron estarán haciendo lo propio en otras plataformas. Así funciona este mercado y no debiéramos entorpecer esta dinámica.

Recomendamos:

Adam Thierirer: Twitter, the Monopolist? Is this Tim Wu’s “Threat Regime” In Action?; y, A Vision of (Regulatory) Things to Come for Twitter?

Impuesto a los celulares: ¿Una buena idea?

Con alguna regularidad en el Perú se debate la posibilidad de gravar con una tasa adicional el consumo de algunos servicios de telecomunicaciones, como el servicio de telefonía fija, el de telefonía celular o la televisión por cable. Veremos a continuación algunos antecedentes y las razones por las cuales creemos que ésta no es una buena medida.

Algunos antecedentes

Muchos olvidan que en el Perú varios servicios de telecomunicaciones ya estuvieron gravados con el Impuesto Selectivo al Consumo (ISC), una tasa adicional al Impuesto General a las Ventas. El Decreto Legislativo 190, Ley de Impuesto General a las Ventas, vigente desde junio de 1981 gravó con un ISC del 15% el servicio de cables, telex y telefonía de larga distancia y con 10% el servicio de telefonía local. El ISC para estos servicios estuvo vigente hasta el año 1993. Pero como nuestro país es nostálgico, en el año 2003 la administración del presidente Toledo propuso un paquete tributario dirigido a incrementar algunos impuestos al consumo, afectando a la televisión por cable, la telefonía móvil celular y larga distancia con una tasa del 12% y 10% para la telefonía fija local por consumos mayores a 100 soles. Finalmente, las reformas fueron aprobadas sin mayores tributos al cable y a la telefonía celular.

Hace unos meses, durante la campaña electoral, alguna prensa dijo (aquí) que el Plan de Gobierno de Gana Perú (aquí) proponía imponer un ISC al consumo para la televisión por cable y la telefonía celular. Sabemos que no fue una afirmación cierta. El Plan de Gana Perú propone crear varios tributos pero no para los servicios de telecomunicaciones.

Sin embargo, lo cierto es que muchos gobiernos vienen imponiendo este tipo de medidas tributarias como una forma fácil de incrementar los ingresos de la caja fiscal. En los Estados Unidos los ciudadanos de algunos Estados pagan hasta un cuarto de la factura del servicio telefónico celular en impuestos. En la Argentina existe un tributo a la telefonía celular (no aplicable a las líneas de prepago) equivalente al 1% de total facturado para financiar el deporte de alto rendimiento. México aprobó en el 2009 como parte Impuesto Especial sobre Producción y Servicios (IEPS) un gravamen del 3% sobre algunos servicios de telecomunicaciones (como la telefonía móvil y la televisión por cable), excepto a servicios de telefonía rural e Internet.

Impuesto a los celulares: mala cosa

Creemos que no existe justificación para imponer mayores tasas impositivas a los servicios de telecomunicaciones como la telefonía celular o la televisión por cable. Como quiera que los gobiernos vienen incentivando una serie de políticas públicas para el desarrollo de la telefonía móvil, no hace sentido que al mismo tiempo generen por la vía impositiva una reducción de la demanda.

Es una mala idea porque una mayor tasa impositiva a la telefonía celular viola el principio de la neutralidad fiscal, el cual sostiene que los tributos deben tratar a todas las actividades económicas de la misma forma, es decir, que el tributo no debe ser un factor importante en las decisiones del consumidor. Un tributo sobre la telefonía celular o al cable hace que estos servicios pierdan valor, y por lo tanto su disfrute será menor.

Ramsey, Pigou y efectos regresivos

Algunos economistas recomiendan ajustar el principio de neutralidad fiscal a la Regla de Ramsey, que sostiene que es menos distorsionante y mejor para los ingresos fiscales, gravar aquellos bienes de demanda inelástica, ya que tienen menor impacto en el comportamiento del consumidor. La demanda de la telefonía celular es elástica, es decir, cuando los precios suben, la cantidad demandada disminuye. Una prueba de la sensibilidad de los consumidores al precio, está en el crecimiento de la telefonía de prepago, donde los costos mensuales por abonado son más bajos que en los planes postpago.

Otra justificación para establecer tasas impositivas mayores a algunos bienes y servicios, vulnerando el principio de neutralidad, es cuando el gobierno pretende reducir el número de consumidores de dichos bienes o servicios. Ello ocurre en dos casos. Primero, con los llamados impuestos al pecado, que se establecen para desalentar un comportamiento que los responsables políticos consideran pecaminoso o indeseable (como a las bebidas alcohólicas o al tabaco); y, también en los impuestos del tipo Pigou, utilizados para hacer frente a determinadas externalidades negativas como la contaminación. Sin embargo, los servicios de telefonía o televisión por cable no generan efectos indeseables que deban ser reprimidos.

Por otro lado, los impuestos a la telefonía celular y al cable son regresivos, es decir, afectan a los usuarios de menores ingresos. En un principio, el servicio de telefonía móvil estuvo gravado con tasas adicionales (como en el Perú) cuando se consideraba que era un bien suntuario, sin embargo, hoy la tenencia de un teléfonos celular se ha extendido considerablemente. En el Perú el número de teléfonos celulares en uso se ha multiplicado por veinte desde el año 2000. Es probable que en el Perú los hogares de menores ingresos sean atendidos sólo por la telefonía celular.

En resumen, los teléfonos celulares y la televisión por cable han penetrado profundamente en todos los niveles sociales de la sociedad peruana, pero los usuarios son sensibles a los cambios de precios. Gravar con tasas adicionales a los servicios de telefonía celular y al cable no parece ser una medida acertada.

Cerco a la Biblioteca de Babel

A mediados del 2009 comentamos (¿Le llegó la hora a Google?) acerca de algunos de los problemas legales que enfrentaba el proyecto Google Books (antes conocido como Google Book Search y Google Print). En particular advertimos de las críticas que venía recibiendo el acuerdo que alcanzara Google con la industria editorial (Authors Guild y Association of American Publishers). Curiosamente, fue la propia industria editorial la que inicialmente demandó a Google por considerar que su intento para crear una moderna biblioteca de Alejandría a partir de la masiva digitalización inconsulta de libros de los repositorios de un puñado de bibliotecas vulneraba sus derechos de autor. Sin embargo, Dios los crea y ellos se juntan.

Breves antecedentes

En octubre de 2008, la industria editorial y Google suscribieron un Acuerdo de Solución (Settlement agreement) que ponía fin al pleito que mantenían en los tribunales. Sin embargo, las cosas no fueron tan fáciles. El Acuerdo inicial fue aprobado provisionalmente por el juez John E. Sprizzo poco antes de que falleciera y entró en vigencia en noviembre 2008. No obstante, la solución propuesta disparó una serie de críticas que motivó a que las partes presentaran un Acuerdo modificatorio para su aprobación final de acuerdo con las reglas del proceso. Pero la aprobación definitiva deberá esperar. Este 22 de marzo, el Juez Denny Chin de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó el Acuerdo al considerar que no es justo, ni adecuado y tampoco razonable.

Básicamente, el Acuerdo autoriza a Google a: (1) continuar con la digitalización de libros y encartes; (2) vender suscripciones de libros de una base de datos electrónica; (3) vender el acceso en línea de libros individuales; y, (4) insertar publicidad en las páginas de los libros. Google pagará a los titulares de los derechos el 63% de todos los ingresos recibidos por estos usos. Asimismo, en uno de sus aspectos más cuestionados, crea una Fiduciaria encargada de administrar las obras no reclamadas (Unclaimed Works Fiduciary).

La Opinión del Juez

Chin cree es al Congreso y no a Google a quien le corresponde encargarse de la tutela de las obras huérfanas, así como de determinar bajo qué condiciones deben ser explotadas. Recuerda que la Corte Suprema ha sostenido que «corresponde en general al Congreso, no a los tribunales, decidir la mejor manera de ejercer la cláusula de los objetivos del copyright» (Eldred v. Ashcroft, 537 EE.UU. 186, 212 (2003) y Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 EE.UU. 417, 429 (1984). Sin embargo, el Acuerdo otorga a Google pleno acceso a explotar una serie de obras con derechos de autor que de otro modo no tendría derecho a explotar.

El Acuerdo permite a Google dedicarse descaradamente a copiar libros al por mayor, sin obtener los permisos de los titulares de los derechos de autor correspondientes. Mientras que, sus competidores están obligados a transitar por un cuidadoso y costoso proceso para obtener dichas autorizaciones.

Recuerda el magistrado que en este contexto los intereses de la industria editorial a veces están en conflicto con un gran número de titulares de los derechos de autor. Menciona especialmente el caso de muchos autores académicos que no comparten el afán de lucro de la industria, así como que este afán de lucro está en contradicción con los intereses de los propietarios de las obras no reclamadas, pues las partes que suscriben el Acuerdo tienen pocos incentivos para identificar y localizar a los propietarios de las obras huérfanas, en la medida que mientras menos cláusulas de responsabilidad, existirán más obras no reclamadas que Google puede explotar.

El Juez Chin criticó la estructura fundamental del Acuerdo desde el punto de vista de los derechos de derechos de autor. El fallo articula un precepto básico del derecho de autor a partir de cual los propietarios tienen incluso el derecho de optar por no hacer nada con sus obras. Sin embargo, en el marco del Acuerdo si los propietarios de los derechos de autor no hacen nada, pierden este derecho.

Otro aspecto que preocupa a Chin es que, aunque la propuesta de acuerdo fue revisada para limitar la explotación de obras de cuatro países (Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Australia), muchas obras extranjeras están registradas en los Estados Unidos. De esta forma, los titulares titulares extranjeros están en desventaja para determinar si se encuentran dentro del marco del Acuerdo y para hacer valer sus derechos. El tribunal declaró explícitamente que no consideraba que el Acuerdo violaba las normas internacionales de los derechos de autor. Sin embargo, los intereses de los titulares extranjeros de derechos de autor era una razón más para dejar al Congreso resolver este tema.

Finalmente, el Juez Chin consideró que gran parte de la preocupaciones planteadas al Acuerdo podrían ser revertidas si se cambiaba su estructura de una solución del tipo opt-out a una del tipo opt-in, es decir basado en el consentimiento, e insta a las artes a considerar una revisión del Acuerdo en este sentido.

¿Y ahora que…?

De acuerdo con algunos especialistas son tres los pasos que podría seguir Google y la industria editorial: (i) aceptar la invitación para convertir la propuesta en una del tipo opt in, (ii) abandonar el Acuerdo y regresar al pleito, con los riesgos y gastos que ello implica, y, (iii) apelar al Segundo Circuito la decisión del Juez.

Recomendamos

James Grimmelmann, Inside Judge Chin’s Opinion

Kenneth Crews, Google Books: Copyright Settlement Rejected

Randy Picker, Moving Forward in Google Book Search

Mary G. Mayiladumpara: Google Books and Digitisation of Libraries: Fair Use or Extension of Copyright? (pdf)

Eric M. Fraser: Antitrust and the Google Books Settlement: The Problem of Simultaneity (pdf), Stanford Technology Law Review.

Matthew Sag: The Google Book Settlement and the Fair Use Counterfactual (pdf), New York Law School Law Review.

AT&T estrena nueva política para su DSL

Hace unos años, Robert M. McDowell, en ese momento consejero de la Federal Communications Commission (FCC), señaló (Who Should Solve This Internet Crisis?) que Internet estaba en crisis y que en hora pico, sólo el 5 por ciento de los usuarios consumía el 90 por ciento del ancho de banda (¿Está en peligro Internet?). El problema no se ha solucionado. Según datos contenidos en el informe anual de Cisco Visual Networking Index (VNI) 2009-2014, se estima que el tráfico global se incrementerá más de cuatro veces desde el 2009 a 767 exabytes para el año 2014, cantidad equivalente a 10 veces el tráfico de todas las redes de Internet en el 2008. Uno de los mecanismos que vienen implementando algunos operadores de telecomunicaciones para paliar en parte este problema es el establecimiento de tarifas sensibles al tráfico en lugar del modelo de tarifa plana imperante hasta el momento.

Canadá aprueba tarifa sensible al uso

En enero de este año la Comisión Canadiense de Radiodifusión y Telecomunicaciones (Canadian Radio and Telecommunications Commission – CRTC), regulador de las telecomunicaciones de Canadá, aprobó (Decision CRTC 2011-44) una solicitud de Bell Aliant y Bell Canada para implementar una tarifa de banda ancha mayorista (Usage-Based Billing – UBB) para los ISPs independientes. De acuerdo con la solicitud, Bell Canada establecería un límite de 25 GB al mes por abonado, más un recargo de CAN$ 1.90 por GB de exceso para la mayoría del país y CAN$ 2.35 para la región francófona. La medida debió entrar en vigencia inicialmente el 1 de marzo.

La reacción ante la autorización de la CRTC no se hizo esperar. Una petición con más de 200 mil firmas (aquí) y miles de correos electrónicos fueron enviados al Ministro de Industria, Tony Clement. Las críticas arreciaron en los medios de comunicación en un contexto político particularmente caldeado, tanto que terminó hace unos días con la caída del Primer Ministro canadiense (aquí). La oposición liberal como el reciente Partido Democrático fueron los primeros en oponerse políticamente a la decisión de la CRTC.

La administración canadiense reaccionó a estas críticas y el 2 de febrero, el Primer Ministro, Stephen Harper, y su Ministro de Industria solicitaron a la CRTC que diera marcha atrás. Al día siguiente, la CRTC anunció que retrasaba la vigencia de su decisión por 60 días.

AT&T tras la huella de Comcast

El último 20 de marzo, AT&T aprobó un cambio en sus Políticas de Uso Aceptable (AUP) de acceso a Internet, estableciendo un modelo de tarifa escalonada y topes de descarga. Los topes de descarga establecidos son de 150 GB al mes para los usuarios DSL y 250 GB al mes para los abonados del servicio U-Verse de fibra hasta el nodo (Fiber-to-the-node – FTTN). Aquellos clientes que excedan estos límites tendrán que abonar un monto de US$ 10 por cada 50GB de consumo adicional. Asimismo, AT&T notificará a los usuarios cuando éstos consuman el 65, 90 y 100 por ciento de su límite mensual e implementará una herramienta de seguimiento de uso mensual. El nuevo sistema estará vigente desde este 2 de mayo.

La empresa justifica (Broadband Usage FAQs) su decisión en un dramático aumento del tráfico de sus redes de banda ancha. Este incremento estaría impulsado básicamente por una pequeña fracción de sus clientes. AT&T afirma que el 2 por ciento de sus usuarios utiliza el 20 por ciento de la capacidad total de la red. Señala que un abonado de alto tráfico puede consumir la capacidad de ancho de banda de 19 hogares típicos. Este patrón de consumo causa congestión en la red, ralentizan la velocidad de Internet e interfiere con el normal acceso de otros usuarios.

A pesar del efecto mediático que ha tenido la medida, AT&T no es la primera empresa de acceso a Internet en los Estados Unidos que toma una decisión de este tipo. En octubre de 2008 Comcast estableció un tope de descarga mensual de 250 GB al mes para sus clientes residenciales. Si un abonado supera este umbral por dos veces en un lapso de seis meses, Comcast puede dar por terminado el contrato. De la misma forma, Charter Communications (el cuarto operador de cable más importante de los Estados Unidos) impone un límite similar dependiendo del paquete contratado, los cuales incluyen topes desde los 100 GB a 500 GB al mes para abonados residenciales. Otros operadores como Verizon todavía no han incorporado esta política, aunque anuncian que la vienen estudiando.

Algunos sostienen que los principales afectados con los modelos de tarifas sensibles al tráfico son los servicios de entrega de contenidos como Spotify o Rdio (Google viene desarrollando un servicio de streaming de música para móviles similar). El problema con estos servicios es que su viabilidad parecería depender de la capacidad de descarga que brindan los proveedores de acceso, y si bien las limitaciones impuestas son generosas para los estándares actuales, señalan que no siempre 100 GB o 200 GB serán una gran cantidad de datos. The Economist da un paso más y pone al centro de la discusión al video por Internet. Sostiene que los servicios que se brindan en Internet como la transmisión de señales en vivo, sistemas de provisión de contenidos soportados en publicidad como Hulu, descargas legales de episodios de series y películas o descargas piratas de archivos a través de redes peer-to-peer, representan una alternativas real frente a la oferta de contenidos a través del cable. La implementación de una tarifa sensible al tráfico permite que los proveedores de acceso a Internet a través de las redes de cable, al mismo tiempo que multiplican la capacidad de transmisión del cobre, separar una parte del ancho de banda para sus propias señales de vídeo como la provisión regular de cientos de canales en formato digital, mientras que por otro lado restringen la capacidad de los servicios similares que se brindan a través de Internet. Al parecer, The Economist ve aquí un problema vinculado con la neutralidad de la red (Otro clavo para el martillo de la neutralidad de la red).

No sólo es un problema de costos

La idoneidad de la implementación de tarifas sensibles al tráfico es un asunto importante, incluso en el Perú la implementación de este tipo de tarifas ameritó la intervención de OSIPTEL, aunque el debate académico local sobre su idoneidad apenas se ha producido.

En Blawyer hemos señalado hace mucho que los sistemas de tarifas sensibles al tráfico por los servicios de banda ancha son racionales y están justificadas (¿Es Internet como una carretera? y ¿Es malo que pague más quien más consume?). En el mundo cotidiano casi no existen precios por productos o servicios que no tengan en cuenta en alguna medida un componente de uso. Se podrá argumentar que en ese mundo existe un costo por cada bien o servicios adicional que se provee, lo que no ocurre en Internet donde el costo marginal por bit transmitido es muy pequeño. Sin embargo, un sistema de tarifa por tráfico también es un mecanismo válido para gestionar los problemas de congestión, lo mismo ocurre con las carreteras que tienen un costo marginal muy pequeño pero se han implementado modelos de peaje para solucionar los atascos que se producen en las horas de mayor tráfico.

El porno gratuito no compite deslealmente con el porno pago

La industria del porno está en problemas (La hora del porno) y con la crisis aparecen como hongos los juicios. A continuación una crónica del desenlace del pleito más reciente entre el modelo pago y la web gratuita, una sentencia interesante y replicable por donde se la lea para otros escenarios de este Internet nuestro de todos los días.

Hace un par de años, el propietario de sitios de entretenimiento en línea para adultos por suscripción (Kevin Cammarata) demandó (aquí) a Bright Imperial Limited (titular del sitio porno RedTube) con sede en Hong Kong por supuestos actos de competencia desleal (específicamente de violar la California Unfair Practices Act) al ofrecer videos porno en formato de streaming de forma gratuita.

Cammarata presentó su demanda ante la Corte Superior de Los Ángeles e incluyó como codemandados a Choopa, que alberga a RedTube, así como aquellas páginas que anunciaban en RedTube -varios pesos pesados de la industria del porno-, como: Bangbros, Brazzers, Utherverse, Videosz, Fling, AdultFriendFinder, LiveJasmin y FriendFinder.

En la demanda se acusa a RedTube de implementar un modelo de negocio que incluye las siguientes prácticas ilegales: (1) permitir que sus clientes vean videos para adultos por debajo del costo con el propósito de destruir a la competencia, (2) realizar ilegalmente la práctica conocida como «loss leader«, una suerte de subsidio cruzado, al ofrecer videos gratuitos para estimular las ventas de los portales pago de los anunciantes, y finalmente, (3) realizar prácticas comerciales ilegales, injustas o fraudulentas. En esencia, el argumento de Cammarata era que ofrecer contenido para adultos gratis con el apoyo de los anunciantes es ilegal bajo las leyes de California.

Hace unos días una Corte de Apelaciones de California (Cammarata v. Bright Imperial Ltd., 2011 WL 227943 (Cal. App. Ct. Jan. 26, 2011) desestimó la demanda de Cammarata calificándola como SLAPP (Strategic lawsuit against public participation – Pleito estratégico contra la participación ciudadana). Se denomina SLAPP o pleito antiexpresión cuando el propósito del demandante es únicamente judicializar un asunto político de participación ciudadana.

Más allá del análisis de los típicos entuertos procesales derivados de la declaración de la demanda como un pleito antiexpresión, la Corte hace un análisis correcto del estado del arte de la industria del porno en Internet:

«En el siglo 21, las empresas de todo tipo tienen que adaptarse a un paisaje en constante cambio comercial. El negocio que las partes describen como «industria de entretenimiento para adultos» no es una excepción. Los sitios web que originalmente hacían dinero ofreciendo este material a cambio de una suscripción o pago por visión son sustituidos por sitios web del tipo «tubo» que ofrecen sus contenidos de forma gratuita y hacen dinero con la publicidad. Según un ejecutivo de entretenimiento para adultos, los sitios web antes rentables basados en suscripción «han sido puestos de rodillas» por los sitios basados en tubos.

El modelo de negocio de RedTube consiste en ofrecer contenido gratuito y cobrar por la publicidad alojada en el sitio. RedTube se financia a través de tres fuentes. Los anunciantes suministran videos publicitarios a RedTube sin cargo y a cambio le pagan cada vez que éstos son vistos. RedTube recibe una comisión cada vez que un usuario utiliza los servicios anunciados y enlazados en el sitio. Además, algunos anunciantes pagan a RedTube por incluir banners publicitarios no vinculados a videos.

Para la Corte no había probabilidad razonable de que Cammarata pudiera demostrar que RedTube vendió sus servicios por debajo de costo bajo el argumento de que atrae a sus usuarios ofreciendo un servicio gratuito a cambio de ingresos publicitarios.

El modelo de negocio de RedTube suena familiar porque es típico de la radio y la televisión en los Estados Unidos, de miles de periódicos locales y de decenas de miles de sitios web en Internet, incluyendo YouTube, CNN y Yahoo.

La Corte estimó que no hay diferencia entre RedTube y una estación de radio de los años 1900 que obtenía los registros que emitía de forma gratuita a una tienda de música, a cambio de anunciar a sus oyentes dónde podían ir a comprarlos. En ambos casos, el propósito del organismo de radiodifusión no es destruir a la competencia, sino atraer al mayor número de clientes a su sitio en el que, es de esperar, éstos respondan positivamente a los mensajes de los anunciantes.

La Corte ironiza respecto del propósito fallido de RedTube de destruir a su competencia. Los abogados de RedTube visitaron 101 sitios para adultos basados en el modelo «tube» y accedieron gratuitamente a vídeos para adultos en cada uno de ellos. Esta afirmación demuestra que el negocio de proporcionar entretenimiento para adultos a través de Internet está vivo y no ha sido afectado negativamente por RedTube. Si el sitio web por suscripción de Cammarata pierde ingresos, luego de la entrada en el mercado de los sitios del tipo «tube» es porque este modelo de negocio es más eficiente. Finalmente, advierte que si la competencia ofrece contenidos de forma gratuita cuando otros cobran a los usuarios por disfrutar de un contenido similar, es mejor que desarrollen pronto un nuevo modelo de negocio, porque los tribunales han sido claros de que no van a «echarles un cable» para salvarlos.

Un par de reseñas del caso: ars technica (Appeals Court: free Internet porn isn’t unfair competition to pay sites) y en el blog de Eric Goldman (Free-to-Consumers Ad-Supported Website Isn’t Illegally Priced–Cammarata v. Bright Imperial).

La historia de la Colección Savory y las obras huérfanas

Bill Savory (1916 – 2004) fue un músico e ingeniero de sonido, que grabó del aire una serie de programas de radio de los más importantes músicos del jazz durante la década del 30. Savory realizó estas grabaciones en discos de aluminio o acetato de 16 pulgadas a una velocidad de 33 ⅓ rpm, gracias a lo cual logró aumentar en gran medida la capacidad de almacenamiento estándar de la época.

La Colección Savory está formada por casi mil registros en vivo de los más grandes músicos de la época del Swing Jazz, como Ella Fitzgerald, Teddy Wilson, Fats Waller, Benny Goodman, Louis Armstrong, Billie Holiday, Count Basie, Coleman Hawkins, Lester Young, Bunny Berigan, Harry James y otros muchos cuyas voces y acordes se pensaban perdidos para siempre. Savory atesoró este patrimonio como si oro en polvo se tratara y sólo permitió que un puñado de personas escucharan una mínima fracción de ese repertorio, gracias a lo cual se acrecentó la valía de su colección en algunos círculos especializados hasta extremos míticos.

A la muerte de Savory, los herederos vendieron su colección al Museo Nacional de Jazz de Harlem de la ciudad de Nueva York (Museum Acquires Storied Trove of Performances by Jazz Greats). En la actualidad el Museo se encuentra digitalizando estos registros. Sin embargo, debido al deterioro en que se encuentra parte de la colección, la tarea es todo un reto. Loren Schoenberg director ejecutivo del Museo estima que un 25 por ciento de la Colección está en un excelente estado, la mitad recuperable y un 25 por ciento en condiciones realmente malas.

Hasta ahora todas son buenas noticias: un repertorio musical de una época mítica del jazz ha salido a la luz, el Museo Nacional de Jazz de Harlem anuncia que ha comprado la colección, la está restaurando y pretende colgarla en línea para el disfrute de todos los amantes del mejor jazz. Pero no todo es felicidad en esta historia, tenemos a los derechos de autor para aguar en parte la fiesta.

Savory era un melómano y un gran ingeniero de sonido, pero a fin de cuentas también un aficionado que formó su ahora famosa colección a partir de programas de radio sin contar con ningún tipo de acuerdo de reproducción o distribución de tales trabajos. Con los titulares de los derechos que puedan ser hallados no hay mayor problema, se pacta con ellos la forma de retribución y listo. Pero no todos los titulares de los derechos de las piezas de la Colección Savory pueden ser ubicados. Las grabaciones tienen cuando menos 70 años y los ejecutantes deben haber fallecido, otros no tuvieron herederos, casos habrá de aquellos que no puedan ser ubicados o ninguna discográfica esté en capacidad de reclamar los derechos. Estamos en la tierra de nadie de los derechos de autor, en ese agujero negro que son las llamadas obras huérfanas.

Los derechos de autor otorgan una protección automática a las obras desde el momento de su creación, que perdura por toda la vida del creador más un lapso adicional de tiempo. Quien desee utilizar una obra que se encuentre dentro de este período debe obtener la autorización de su titular, sino quiere incurrir en una infracción. Las obras huérfanas son aquellas que aún cuando siguen protegidas por los derechos de autor sus titulares no pueden ser identificados.

Más que un problema para los titulares de las obras huérfanas —por lo general nunca aparecen-, el inconveniente reside en cómo garantizar que aquellos que ponen a disposición del público a través de algún proceso de digitalización estas obras huérfanas, no sean responsables por infringir los derechos de autor en caso de que aparezca su titular.

Jerry Brito y Bridget Dooling (An Orphan Works Affirmative Defense to Copyright Infringement Actions) reconocen que el problema de las obras huérfanas generan hasta tres tipos de costos. En primer lugar la incertidumbre que generan las obras huérfanas da lugar a una prima de riesgo que se puede trasladar a los consumidores. En el caso se decida utilizar una obra huérfana es altamente probable que el costo de la posible infracción se traslade vía un mayor precio del producto a los consumidores. Por otro lado, se produce una reducción de la oferta de nuevas obras creativas disponibles, en la medida que se desalienta la creación de obras derivadas. Finalmente, daña los esfuerzos de archivar y mantener el patrimonio cultural de la nación.

Algunos países han impuesto algunas soluciones a esta problemática. Por ejemplo, en Dinamarca y Hungría se han creado unas licencias colectivas ampliadas expedidas por un organismo público para poder utilizar este tipo de obras. De la misma forma, en Canadá el Copyright Board of Canada emite unas licencias no exclusivas. Google, en los acuerdos alcanzados en el marco de su proyecto para desarrollar su Google Books (¿Le llegó la hora a Google?) destinará US$ 35 millones para la creación de un Registro Independiente de Derechos de Autor, encontrar a los titulares de derechos ilocalizables y mantener una base de datos actualizada sobre los autores y su ubicación. Modelo que parece seguir el High Level Group on Digital Libraries (aquí). Sin embargo, la organización Action on Authors’ Rights del Reino Unido, logró que una medida similar fuera eliminada de la Digital Economy Bill.

Los derechos de autor no sólo pretenden remunerar al titular, sino incentivar la creación, no se logra este objetivo si un grupo importante de trabajos se coloca en tierra de nadie, fuera del mercado cultural, lejos del alcance del público. En el caso peruano, se podría plantear la creación de un tipo de licencia especial a título oneroso, administrada por INDECOPI para la digitalización y utilización, incluso comercial, de este tipo de trabajos.

Empezamos con jazz, terminamos igual. El año pasado se cumplieron los cincuenta años de la cinta Anatomy of a murder (1959) de Otto Preminger. La banda sonora fue compuesta por el genial Duke Ellington. Happy Anatomy, a continuación.

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Indecencia y libertad de expresión

Los MTV Movie Awards son unos premios cinematográficos que otorga la cadena MTV a partir de la votación realizada por el público desde el sitio web de la cadena. Estos premios se han venido a llamar también los «anti-Oscar« en lo que intenta ser una especie de reivindicación para aquellas películas que no han sido nominadas a los premios de la Academia. Sin embargo, el que elija el público no asegura un mayor nivel de calidad en las películas galardonadas. Basta para ello ver la lista de premios a mejor película de los últimos años. El 2007 Piratas del Caribe: El Cofre de la Muerte; un año después el bodrio Transformers; y, en los dos últimos años los fanáticos de MTV se desvivieron por los vampiros enamorados de Crepúsculo y Crepúsculo: Luna Nueva.

Lo relevante de la gala de este año (en la foto), además del beso entre Sandra Bullock y Scarlett Johannson (aquí), es que durante su transmisión pudimos escuchar una impresionante cantidad de insultos y palabrotas, casi una por minuto. Términos como «shit» o «fuck» fueron moneda común para presentadores y ganadores durante toda la ceremonia sin ningún tipo de censura, a pesar que MTV transmitió la ceremonia bajo la modalidad de falso directo. Como era de esperarse y frente a las iras del conservador Parents Television Council, MTV terminó pidiendo disculpas públicas por los excesos verbales cometidos durante la ceremonia (aquí).

Este caso es muy similar a los de Cher y Nicole Richie en los Billboard Music Awards de 2002 y 2003 respectivamente. En ambos casos, la Federal Communications Commission (FCC) señaló que las interjecciones de Cher y de Nicole Richie eran indecentes. No pudo hacer lo mismo con las transmisiones de los MTV Movie Awards, porque la FCC carece de competencias para supervisar los contenidos que se distribuyen por las redes de cable.

En Blawyer hemos estado pendientes de los reclamos judiciales de la Fox por la posición de la FCC a los excesos de Cher y Nicole Richie (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox). Como se recordará, inicialmente la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito encontró que las normas de la FCC eran arbitrarias y caprichosas, pero optó por no abordar las cuestiones relacionadas con la Primera Enmienda (libertad de expresión). La Corte Suprema revirtió el falló (FCC v. Fox Television Stations) y señaló que la FCC tiene el derecho a hacer sus propias reglas contra la obscenidad, ya sean arbitrarias o caprichosas. No obstante, devolvió el caso a la Corte de Apelaciones para que evaluara si las políticas de la FCC violaban la Primera Enmienda.

En una sentencia unánime (aquí) dictada el 13 de julio de este año (F.C.C. Indecency Policy Rejected on Appeal), la Corte de Apelaciones señaló que las actuales políticas de la FCC producen el efecto de limitar la libertad de expresión más allá de los improperios fugaces, ya que las empresas de radiodifusión carecen de unas reglas claras de lo que podría considerarse ofensivo. Para la Corte, los esfuerzos de la FCC para castigar a las empresas de radiodifusión por emitir improperios fugaces es «inconstitucionalmente vaga».

La decisión de la Corte es muy interesante. Considera que una de las razones por las que se permitió a la FCC regular la indecencia era, siguiendo el precedente FCC v. Pacifica Foundation, la omnipresencia de los medios de radiodifusión. Sin embargo, en un mundo conectado a Internet o que utiliza las redes de cable, este tipo de regulaciones tiene cada vez menos sentido. Quienes no oyen maldecir en la televisión lo escucharán en Youtube. Además, la Corte nos recuerda que la tecnología ha dado, como nunca, un poder a los padres para bloquear el acceso de sus hijos a contenidos inapropiados, de forma que la FCC no tiene que supervisar los contenidos de radiodifusión con tanto cuidado.

En Blawyer hemos seguido de cerca los intentos para liberar a nuestra radio y televisión abierta de contenidos obscenos y pornográficos (El faenón del hermanón y La última pastilla para levantar la moral de Belmont). En la última de estas entradas, Joel pedía a Miguel Morachimo un ejemplo de cómo el proyecto de Belmont podía derivar en algún tipo de censura. La sentencia que discutimos es una buen ejemplo de ello. Se vulnera la libertad de expresión, y por lo tanto se impone una forma de censura, cuando las normas son lo suficientemente ambiguas como para que los medios de radiodifusión no puedan identificar el contenido de lo obsceno. El proyecto de ley de Belmont tiene este pecado original, deja al arbitrio de jueces y fiscales la tarea de dar contenido a los términos pornográfico y obsceno, sin que los medios de comunicación tengan la posibilidad de saber cuáles serán estos criterios. Algo así como las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, que pueden decir cualquier cosa.