De César Vallejo a la ética en días de Facebook

Esta entrada se debiera titular: «En La Florida, los jueces no pueden aceptar como amigos en Facebook a abogados litigantes«, pero era un nombre muy largo y decidí por algo más breve aunque dijera menos. La entrada es sobre jueces y cómo es que se entiende la ética judicial desde las dos orillas del Río Grade. Pero antes, giremos hacia atrás algunos decenios.

En mayo de 1920, César Vallejo (1892 – 1938) regresa a Santiago de Chuco. Apenas unos meses después ya andaba metido en problemas. En agosto, desconocidos incendian y saquean la casa de la familia Santamaría ubicada en el pueblo. Nuestro crédito nacional es acusado de participar en el suceso y va a parar a la cárcel de Trujillo donde permanece enjaulado 112 días entre 1920 y 1921. Durante ese tiempo, como Cervantes, Marco Polo o Sade, Vallejo se dedica a escribir los poemas de Trilce.

Noventa años después, una universidad peruana decide «desagraviar» al poeta, y no sólo eso, estima que este acto debe hacerse no en los claustros limeños o en la tierra de Vallejo. No, debe hacerse a todo pasto a los pies de su tumba en París. El homenaje se realizó en la Casa de América Latina (Maison de l’Amérique Latine) de la ciudad del Sena. Como fue nuestro Poder Judicial el que encauzó y condenó a Vallejo, se invita a participar de la ceremonia parisina a dos vocales de la Corte Suprema.

Que la Universidad Alas Peruanas decida y realice este descabellado fasto parisino no tiene más importancia que la de evidenciar los delirios de quienes la dirigen. Sin embargo, no es tan anecdótico cuando se revela que esta institución discute más de un centenar de procesos ante el Poder Judicial y solventó los gastos de viaje y estadía, no sólo de los magistrados supremos, sino también de sus esposas. No parece por tanto que nos encontremos ante un accionar muy ético, por decir lo menos (la noticia en El Comercio y José Miguel Cárdenas en enfoqueDERECHO).

Casi al mismo tiempo que nuestros vocales supremos viajaban a París gracias a la generosidad de un litigante, en los Estados Unidos el Comité Asesor de Ética Judicial (Judicial Ethics Advisory Committee) de la Corte Suprema de la Florida discutía como debían proceder los magistrados frente a las redes sociales como Facebook, MySpace o LinkedIn.

Producto de estas deliberaciones el Comité decidió que los jueces con página abierta en una de estas redes sociales deben evitar aceptar como «amigos» a abogados litigantes. Tampoco los jueces pueden ser «amigos» virtuales de abogados.

El razonamiento que se esconde detrás de esta proscripción es evitar que se genere la impresión que estos abogados «amigos» están en la capacidad de influenciar en las decisiones del juez. Esto último considerando que las listas de amigos tienen un importante grado de publicidad en las redes sociales.

Para el Comité, la aceptación de la solicitud de amistad de un abogado litigante viola el artículo 2B del Código de Conducta Judicial del Estado (Code of Judicial Conduct), que dice: «Un juez no prestará el prestigio del cargo judicial para promover intereses privados del juez o de terceros; un juez tampoco dará ni permitirá que otros den la impresión de que están en una posición especial para influir en el juez «.

Cuestión de matices, por el contrario sí se permite que un abogado se declare «fan» de un juez. Para el Comité ello es posible en la medida que las redes sociales no otorgan las herramientas para que el juez pueda aprobar explícitamente al litigante o la facultad de rechazarlo.

Un tema interesante, cómo responderían las autoridades judiciales locales frente a retos como el que acabo de describir. Pero antes, bien podrían registrar en los códigos limitaciones del tipo: «Un juez no se prestará al desprestigio de la carrera judicial aceptando viajes pagados con el dinero de los litigantes«.

Nubes negras sobre el Internet generativo

Cloud computing o computación en nube es el último grito de la moda y nadie debiera pasarla por alto.

Como definición, reproduzco una que leí en el blog de la CMT que me pareció buena (Subirse a la nube): «Cloud computing es un estilo de computación que proporciona recursos, dinámicamente escalables y a menudo virtualizados, como servicios”. Hablamos de la cloud como servicio, en la medida que los usuarios disponen de aplicaciones y almacenan su información en un servidor de Internet, en vez hacerlo en una PC.

Durante la era de las PC el dúo formado por Microsoft e Intel (Wintel) fue capaz de presentar un sistema indisoluble basado en una PC montada sobre un sistema operativo Windows y un microprocesador Intel. Muchos empiezan a afirmar que este paradigma tiene los días contados. Hace unos días Google anunció el lanzamiento de su Chrome OS (The Chromium Projects), que según algunos entendidos (error500: El sistemas operativo de Google y el regreso del terminal tonto) consiste en «(…) capar un sistema operativo, impedir que ejecute cualquier cosa que no sea un navegador, funcionar sobre un hardware seleccionado (nada de instalarlo en cualquier equipo que uno elija) y, eso sí, arrancar muy rápido«.

httpv://www.youtube.com/watch?v=0QRO3gKj3qw

Microsoft también mueve ficha en la misma dirección lanzando casi paralelamente dos nuevos y radicalmente diferentes productos (anunciados en la Professional Developers Conference del año pasado). El primero, la plataforma Azure, como un sistema operativo dentro de la nube. Luego, el sucesor del desafortunado Vista, Windows 7, que sirve como sistema operativo de Microsoft (OS).

The Economist (Clash of the clouds), ve al cloud computig inserto en un profundo cambio sistémico de la industria de la informática y de las comunicaciones electrónicas. No solo traslada el centro de gravedad de Microsoft. Hasta ahora, los avances tecnológicos movieron a la industria de dos ejes centrales, primero de los mainframes a los minicomputadores; y, luego a la PC. Ahora, una combinación de procesadores cada vez más potentes, baratos y rápidos y de redes más ubicuas, está impulsando el poder al centro, en algunos aspectos, y en otros alejándolo. Los centros de datos de la nube son enormes mainframes públicos. Al mismo tiempo, la PC está siendo reemplazada por una multitud de pequeños dispositivos, a menudo inalámbricos, como smartphones, netbooks y, pronto, tablets PC.

Pero no todo es luminoso en este panorama. Algunos ven con el cloud computing un regreso a los terminales tontos y a una pérdida de la generatividad de Internet.

Jonathan Zittrain (Cómo detener el futuro de Internet) en el Times (Lost in the Cloud) advierte alguno de los riesgos implícitos de este proceso. Por ejemplo, si un consumidor contrata un servicio de suscripción de música en línea en lugar de custodiarla en su propia PC, puede perderla si se atrasa en los pagos, si el proveedor quiebra o pierde interés en seguir participando en el negocio. No olvidemos que hace pocos meses Amazon decidió por su cuenta y riesgo borrar de todos los Kindles las copias electrónicas de las novelas 1984 y Rebelión en la granja de George Orwell (1984, veinticinco años después). Se pueden dar multitud de ejemplos de este tipo. Sin embargo, no son estos los peligros más importantes para Zittrain.

El mayor reto de la nube sería su efecto sobre la libertad para innovar. El legado fundamental de la PC es que permite a cualquier persona escribir código desde el extremo y utilizarlo de la forma que considere más conveniente. Los fabricantes de la PC o los creadores de su sistema operativo no tiene ninguna participación en este proceso. Sin embargo, esta libertad estaría en riesgo con la cloud, donde los proveedores de las plataformas de servicios y contenidos tienen un mayor control respecto del software escrito por terceros. Facebook, permite añadir funcionalidades al sitio, pero podría cambiar esta política en cualquier momento. Lo mismo se puede decir de Apple, que decide quién escribe código para el iPhone y qué programas se ejecutarán. Estas empresas pueden utilizar este poder de una forma nunca soñada por Bill Gates cuando era el rey de Windows.

No creo sinceramente que estos temores estén justificados. Cloud compunting es el camino natural para convertir a la nube en el servicio y es también una prueba de la generatividad de la red y no lo contrario. Apple, Microsoft, TiVo, Facebook y Google ofrecen servicios que cubren las necesidades de los consumidores. Si bien nadie puede estar de acuerdo con la patética actuación de Amazon al retirar la versión de 1984 de su Kindle, no debemos pasar por alto que a los propietarios de estas plataformas se les exige que hagan efectivo este control, recordemos el caso de «Mis observadores» de Facebook (Facebook y los observadores). Si funciona no lo arregles se suele señalar, seguiremos escribiendo sobre el tema en siguientes entradas.

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Net neutrality a consulta pública

Coincidiendo con el caso Medison River Communications en el 2005, algunos intelectuales y proveedores de contenidos en Internet lanzaron la idea de aprobar legislativamente el principio conocido como neutralidad de la red o Net neutrality. Desde aquel momento, openistas y regulacionistas han venido afilando el hacha y se han enfrentando regularmente, ya sea para negar o estimular la validez de esta pretensión.

Y así andaban, como Massé y Sifuentes en Radio Capital (Massé y Sifuentes a porrazos), hasta que el hoy presidente Barack Obama, rendido a los pies del ciberactivismo más radical, anunció durante la campaña electoral presidencial americana su firme compromiso con la Net neutrality. También prometió implementar, durante su primer año en funciones, el marco legislativo para asegurar su escrupuloso cumplimiento. De esta forma el movimiento pro neutralidad empezó a mover sus fichas.

httpv://www.youtube.com/watch?v=Vd8qY6myrrE

A finales del mes de junio Barack Obama nombró al defensor de la Net neutrality, Julius Genachowski, como presidente de la Federal Communications Commission (Comisión Federal de Comunicaciones – FCC), el regulador de las telecomunicaciones en los Estados Unidos (Cambios en la FCC). Una vez cumplido este trámite, lo único que cabía era esperar cuando se anunciarían las medidas legislativas en favor de la Net Neutrality.

Hace poco más de un mes, el pasado 21 de septiembre para ser exactos, el flamante presidente de la FCC pronunció un discurso ante The Brookings Institution, en el que desvelaba su programa para «preservar una Internet libre y abierta: una plataforma para la innovación, la oportunidad y la prosperidad». La propuesta de Genachowski significa en la práctica el incremento de la regulación y de las obligaciones que soportan los operadores de red de telecomunicaciones. Específicamente se pretende incorporar al marco regulatorio seis nuevas obligaciones para los operadores de red. Estas obligaciones parten del proceso de incorporar dos nuevas recomendaciones a las cuatro ya existentes sobre la neutralidad de red (New Principles Preserve and Promote the Open and Interconnected Nature of Public Internet), vigentes desde agosto de 2005, y de elevar todas a rango de ley. No nos olvidemos que estas recomendaciones, únicamente constituían principios informadores de las políticas de la FCC.

Las dos obligaciones adicionales serían: (5) Principio de no discriminación: Los proveedores de acceso no pueden discriminar contra contenidos o aplicaciones concretas, siempre que sean legales; y, (6) Principio de transparencia: los operadores de red deben informar de los mecanismos que utilicen para gestionar el tráfico en la red.

Siguiendo esta línea, el 22 de octubre, la FCC ha iniciado una consulta pública (Nota de prensa) sobre el proyecto de reglamento para complementar los principios de apertura existente en Internet (Propuesta de regulación). Pero como a toda acción le sigue una reacción, de acuerdo con la Tercera Ley de Newton, ya se están presentando en el congreso de los Estados Unidos diversas iniciativas para limitar el papel regulador de la FCC sobre Internet (McCain introduces bill to block Net neutrality).

En diciembre del año pasado Cord Blonquist en openmarket.org profetizaba que el 2009 vería el apaciguamiento de las posiciones de quienes defendían la Net nutrality (¿Habrá una ley pro Net Neutrality en USA?). Parece que acertó, no tendremos ley pro neutralidad de la red este año, pero es más que probable que se apruebe el año que viene. Creo que la principal virtud de quienes propusieron regular sobre la neutralidad de la red, ha sido traer al tapete aspectos tan importantes como la gestión del tráfico, el financiamiento de la red, la censura y la necesidad -o no- de mantener la arquitectura original de Internet. No mucho más.

Los regulacionistas no vociferan la necesidad de la Net neutrality para proteger a Internet de una epidemia moderna, lo hacen para evitar que determinadas organizaciones puedan imponer una serie de restricciones consideradas ilegítimas -o por lo menos cuestionables- en un futuro. Aclarando, no lo han hecho pero se presume que podrían hacerlo. Es decir, reconocen la maldad intrínseca de los operadores de red y por lo tanto es necesario reprimir su capacidad para dañar a Internet. No creo que nos encontremos ante un argumento plausible.

Todos los casos reportados como amenazas al Internet libre (Medison River Communications o Comcast), fueron solucionados por las instancias competentes sin necesidad de echar mano a ningún nuevo ordenamiento (Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada). No parece pues necesario desplegar todo un cuerpo legislativo para componer algo que no está malogrado.

Desarrollaremos estas ideas en entradas posteriores.

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Discruso de Julius Genachowski en el Brookings Institute

Pagar por «linkear»

Ilustración: David Horsey

Ira Shapira, es un periodista del Washington Post que escribió una nota (Speaking to Generation Nexus, Guru Explains Gens X, Y, Boomer To One Another) sobre Anne Loehr una “consultora generacional”. El artículo detallaba los problemas entre la generación X (nacidos en la década de 1970) y los Baby boomers (nacidos entre los años 1946 y principios de la década de 1960) para relacionarse con la generación Y (nacidos a finales de 1970 y principios de 1980). Hamilton Nolan recogió la historia del Post e hizo una breve entrada (‘Generational Consultant’ Holds America’s Fakest Job) en Gawker -una sarcástica web sobre la vida cultural de Nueva York- copiando algunos párrafos del artículo original y cuidándose de enlazar su artículo con la versión del Post.

Inicialmente, Shapira se mostró entusiasmado con el rebote de su artículo; pero, posteriormente montó en cólera, tanto que publicó otro artículo denunciando el hecho (The Death of Journalism (Gawker Edition)). En esta segunda entrega, Shapira describe el arduo trabajo que le costó hacer la nota de 1,500 palabras: participar en un seminario generacional, notas preparatorias, cita con Anne Loher y todo un día para redactarlo. Para Hamilton Nolan de Gawker el trabajo no fue tan arduo, entre media y una hora.

Como la ley de derechos de autor americana permite reutilizar el trabajo de los diarios y vender anuncios sin pago alguno, Shapira propone revivir algunas regulaciones que se dejaron de lado desde fines de la década de 1970. Recuerda que en 1918 la Corte Suprema de los Estados Unidos falló a favor de Associated Press en un caso contra una agencia de noticias que había copiado sus noticias. Cuando el Congreso revisó las leyes del copyright en 1976, el Department of Justice (DoJ) se opuso a la decisión de la Corte Suprema, argumentando que otorgaba a los medios de comunicación un «monopolio sin límites» sobre las noticias.

Resumiendo, Shapira pretende que los bloggers citen la fuente original de inmediato; y, si se quiere una cita textual importante, se tendría que pagar una tasa.

Richard Posner en el blog que mantiene con Gary Becker (The Future of Newspapers) también piensa que para salvar a la prensa es necesario expandir las protecciones legales a los autores. Posner considera que si los periódicos tradicionales desaparecen y pasan a publicarse íntegramente en línea, sería muy difícil que sigan realizando su labor como lo hacen hoy, pues es más fácil aprovecharse gratuitamente de las distintas fuentes en línea y apropiarse de la información de los medios impresos. Para solucionar el problema, Posner propone ampliar los derechos de autor limitando los links hacia contenidos protegidos sin el consentimiento del titular e impedir el refraseo de los artículos sin contar con autorización expresa.

De la crisis de la prensa se viene hablando incluso desde antes que la crisis financiera mundial la exacerbara (The Economist: Who killed the newspaper?). Blawyer ha dedicado algunas entradas al tema (Y el culpable es… !Google¡, Un zoco o un gran almacénMuere la prensa). Creemos que es posible abordar esta crisis desde un doble análisis. Primero determinar si es acertada la posición de quienes creen que el único modelo de prensa posible es el tradicional y por lo tanto son necesarias protecciones especiales para evitar su desaparición. Ya habrá tiempo para discutir sobre este tópico. El otro es verificar si las propuestas de protección son plausibles. Creo sinceramente que no.

Como es conocido los derechos de autor otorgan una protección especial a los creadores para incentivarlos a seguir creando. Sin embargo, este derecho no es absoluto. Para limitarlo están aquellas disposiciones que reducen esta exclusividad sólo por un período de tiempo, también lo que los americanos llaman fair use o uso justo, que en nuestra jurisdicción se conoce como limitaciones al derecho de explotación; como el derecho de cita, derecho a hacer críticas o realizar copias con fines académicos.

Estas limitaciones pretenden, no sólo paliar los efectos negativos del monopolio otorgado a los autores, sino también racionalizar los efectos que supondrían otorgar unos derechos absolutos. De esta forma el derecho de cita al tiempo que permite la difusión del trabajo referido, reduce los costos que implicaría exigir la autorización del titular cada vez que se hace una referencia.

Las posiciones de Shapira y Posner parecieran no ser recomendables, en la medida que las citas y los links de artículos y noticias benefician a los diarios al aumentar, gracias a ellos, las audiencias de sus ediciones en línea. Por otro lado, expandir los derechos de autor de la forma aconsejada generaría un aumento de los costos de transacción. Finalmente, un aspecto que no debe olvidarse, las normas están hechas para cumplirse y no veo la forma, dado el desarrollo actual de la Red y sus patrones de consumo, cómo una medida como la propuesta podría cumplirse.

1984, veinticinco años después

Hacia finales de la década de los cuarenta, George Orwell escribió una novela sobre una pesadilla futurista llamada 1984. Se trataba del retrato de una sociedad sometida a un gobierno totalitarista y autocrático, cuya mayor expresión de poder radicaba en la posibilidad de monitorear al milímetro el comportamiento de cada persona dentro de su dominio. Todo, desde la historia anterior al régimen hasta lo que debían de pensar y la forma en la que debían de hablar, era impuesto y vigilado por ese Gran Hermano. Casi como una amenaza, en el exterior del edificio piramidal que albergaba al Ministerio de la Verdad se leía: la libertad es la esclavitud.

Veinticinco años después de 1984, vivimos en un mundo en el que mucha de nuestra información personal circula libremente (o casi) por la red. Hemos pasado de una red casi anónima en sus inicios hacia una red en la el nivel de anonimato es relativamente bajo, en gran medida por las necesidades del mercado de comercio electrónico. Este es un fenómeno que no tiene marcha atrás. Así, lo único que nos diferencia de la distopía controlista orwelliana es que creemos estar seguros de que no existe tal cosa como un ente único que nos vigila y que es capaz de controlar toda nuestra actividad. Sin embargo, están surgiendo nuevos modelos de productos y servicios on-the-cloud que podrían poner en riesgo esta seguridad.

Hace unas semanas Amazon decidió unilateralmente (muy al estilo del Gran Hermano) borrar de todos los Kindles del mercado las copias electrónicas de las novelas 1984 y Rebelión en la granja de George Orwell. La compañía se justificó diciendo que dichas copias habían sido vendidas a través de la tienda virtual del Kindle por una compañía que no tenía los derechos suficientes para hacerlo. Primero se justificó y luego pidió abiertamente disculpas calificando de “estúpido su comportamiento. Pero en los hechos, una serie de personas que pagaron por descargar los libros se encontraron con que de la noche a la mañana estos habían sido borrados, el precio devuelto y las marcas y anotaciones que ellos habían hecho sobre el libro habían quedado inservibles. Esto ha motivado que dos usuarios afectados, bajo la asesoría de la Electronic Frontier Foundation, promuevan un class action (.pdf) para lograr que una corte se pronuncie sobre el tema y deje bien claros cuáles son los límites de los proveedores de servicios en casos como estos y las medidas que deberían adoptar a nivel de arquitectura de código para evitar que situaciones como esta se repitan.

Obviamente, no solo se trata de la infracción de Amazon de sus propios Términos de Servicio y de la legislación estatal sobre protección al consumidor. Amazon ha demostrado el inmenso poder de control que posee respecto de su producto. Pensemos que pasaría si en el futuro el ejercicio de dicho poder puede llegar a ser asumido por un hacker o es solicitado judicialmente respecto de ciertas obras, ya sea por infracción a los derechos de autor o porque a alguien le resultan injuriosas o indecentes. Ahora sumemos este ingrediente al hecho irrefutable de que cada vez una porción mayor de nuestras decisiones de consumo se volcarán sobre productos y servicios on-the-cloud. No solo se podrá tener acceso a buena parte de nuestros hábitos, sino que será facilísimo regularlos, perseguirlos y condenarlos. ¿Lejano? Como lo señala Zittrain, el Kindle, el Google Chrome OS y el AppStore del iPhone involucran exactamente el mismo riesgo.

Vivimos en una sociedad libre. Merecemos una red neutral con productos y servicios coherentes con nuestra libertad. No queremos DRMs que nos impidan hacer copias de seguridad de los ebooks que compramos. No queremos que un tercero nos diga cómo debemos usar un hardware que es enteramente de nuestra propiedad. Tenemos el derecho como consumidores a un lenguaje claro y distinto sobre los contratos que regulan nuestras relaciones de consumo, y a que estos se respeten. Necesitamos una arquitectura de red que asegure el respeto irrestricto de nuestro derechos. Veinticinco años después, no podemos intercambiar nuestra libertad por esclavitud, no podemos regresar a 1984.

Ilustración de Mike Licht, CC-BY

Derechos de Autor por César Hildebrandt

No es común que en Blawyer se repitan comentarios realizados por otros autores sin ningún análisis, pero ya sea por la hora, las pocas ganas de estrujar el seso, o sabe Dios, que copio literalmente una de las últimas columnas de César Hildebrandt publicada en la edición del día Lunes 2 de agosto del diario La Primera.

Derechos de Autor

Un jurado de los Estados Unidos ha condenado al estudiante Joel Tennenbaum a pagar 675,000 dólares a cuatro casas discográficas que él pirateó desde la Red.

Tennenbaum se declarará en bancarrota para no pagar y el juicio será un proceso interminable.

Los sellos discográficos no tienen apuro en cobrarle a Tennenbaum, estudiante de 25 años y residente en Boston.

Lo que querían era que se enviara un mensaje policiaco-judicial a los que, como Tennenbaum, descargan música no para sí sino para “distribuir”, como si de un regalo se tratara, entre sus amigos.

Hace pocas semanas las disqueras habían obtenido su primer triunfo cuando un jurado federal de Minneapolis dictaminó que una mujer, que había trasegado música bajada del Internet, debía pagar dos millones de dólares como indemnización por un delito en contra de los derechos comerciales de terceros.

Aquí hay una discusión muy animada y aleccionadora sobre el asunto de los derechos de autor.

Por un lado están los ortodoxos e inflexibles señores feudales de instituciones que dicen velar por esos derechos. A ellos les cuesta mucho aceptar que la Red ha borrado fronteras y murallas y ha creado un capítulo nuevo en las relaciones humanas y en las condiciones del comercio.

No es posible castigar a quien descarga música para su consumo personal. Es como si una cafetería cobrase por el placer de pasar por su puerta y oler el aroma de sus mezclas.

Y lo mismo está pasando con las películas que ya agotaron su paso por el circuito de los cines.

Música y películas están allí, al costado de un vínculo y al alcance de una tecla. Y eso es demasiada tentación. Sólo un hombre ensimismado y sin tiempo, como el que escribe estas líneas, puede pasar de largo por ese convite que, además, tiene el atractivo del placer prohibido.

Sin embargo, los derechos de autor existen. Y los derechos de los sellos discográficos y de los estudios de cine, también están vigentes.

De modo que una cosa es esa felonía inocentona de bajarse música para el iPod o cine para la propia vista y otra es creer que estamos en el mundo de los piratas del caribe, con Johnny Depp de presidente y Cara de Pulpo de primer ministro.

O sea que una cosa es el usufructo íntimo de lo que es inevitable que circule por la chicotería de la aldea global, y otra -bien diferente- es alentar a las mafias chinas o rumanas (o peruanas) a hacer de la capa un sayo y del derecho una cagarruta.

Hay en el Perú unos criollazos disfrazados de anarquistas y de archiliberales que lo que pretenden es que no haya legislación sobre la piratería ni definición de lo que es monra electrónica, ni castigo alguno para el robo de los intangibles.

Porque el que crea arte, el creador de algo que primero es milagro y después es artículo de consumo, aspira, legítimamente, a vivir de lo que hace.

Y las empresas que patrocinan a los músicos populares, por ejemplo, esperan, con todo derecho, a recuperar sus inversiones y ganar dinero. Porque así de fenicias son las cosas.

¿Que deberían ganar mucho menos esos monstruos transnacionales? No tengo la menor duda. Pero esa es otra discusión. ¿Que el arte debería ser lo de más libre circulación en este mundo que se pudre con tantas cosas inútiles? Claro que sí. Pero entonces habrá que cambiar las leyes internacionales. Y hacerlo al unísono. ¿Que es un abuso elitista que una película nueva cueste 50 soles y otra pirateada 3? Seguramente.

Pero con esa lógica también podríamos comprar camionetas robadas, que siempre serán más baratas, y con esa ética no tendríamos ninguna autoridad moral para protestar cuando algunos pandilleros llaman pisco a su aguardiente y cebiche a su bocado.

Por ahora, quien se apropia de lo ajeno para obtener beneficios no es un ciudadano del mundo ni un globoaldeano que no requiere de visas ni permisos. Es más bien, modestamente, un ladrón. Que su ganzúa sea tan invisible como lo que sustrae -el derecho autoral- no lo exime de responsabilidad.

La Red ha borrado muchas cosas. Lo que no ha borrado es el Código Penal. Y los ciberpájaros fruteros, que satanizan a todo aquel que recuerde que los autores existen, deberían dejarse de pronunciar discursos gonzalezpradistas.

A veces pareciera que Abimael Guzmán hubiese ganado la batalla de los valores.

Tres historias sublevantes (sobre derechos de autor)

Confieso que me ha entusiasmado seguir la controversia suscitada entre cierto personaje adscrito a la administración de una Sociedad de Gestión Colectiva peruana y nuestra querida blogósfera casi en pleno (twittósfera incluída). Es una saludable señal. Creo que la única forma de lograr un cambio (en el sentido que sea) es empezar a discutir estos temas, lograr que la mayor cantidad de gente se involucre expresando su parecer, colar este tema en la agenda pública de los próximos meses y, ojalá, de la próxima campaña electoral. Espero que este debate se continúe enriqueciendo.

Ahora me gustaría contar tres historias. Tres historias que parecen sacadas de una novela de ciencia ficción pero que son absolutamente reales e ilustran, a mi parecer, el despropósito en el que ha terminado por convertirse la estricta aplicación de los cuerpos normativos sobre derechos de autor. Lo peor es que todas han sucedido hace menos de seis meses.

En octubre de 2008, la banda Deep Purple dio un concierto en Rusia en el marco de su gira Rapture of the Deep World Tour. Unos días después, recibió un aviso de la Sociedad de Autores de Rusia (NGO – Sociedad de Gestión Colectiva) en el que se multaba a la banda por no haber obtenido previamente una licencia para la ejecución de sus propios temas. Hace unas pocas semanas, un juez ruso confirmó la “infracción” y ordenó a la banda el pago de una cifra equivalente a casi mil dólares. En el colmo de la esquizofrenia, el estatuto señala que dicho monto servirá para “resarcir” a los compositores afectados por la infracción (es decir, a la propia banda). Aunque de él se deducirá un porcentaje que corresponde a la Sociedad de Gestión por los gastos incurridos en su labor de gestión. Osea que no solo son multados por ejecutar sus propias canciones, sino que además tiene que pagarle un adicional a la Sociedad de Gestión por tan buen trabajo. Alucinante.

Muchos lo vimos en los diarios. Barack Obama visitó hace unos meses a la Reina Elizabeth II de Inglaterra. Muy a su estilo, le llevó de regalo un iPod que contenía unas treinta canciones de los más aclamados musicales de Broadway. Este solo hecho, largamente típico en nuestra vida cotidiana, levantó bastantes interrogantes y demostró que nuestro sistema de licencias y derechos de autor no sabe aún adecuarse a los tiempos actuales. Sabemos que Obama o alguno de sus asistentes compró estas canciones a través de iTunes Store. Dado que los términos de uso de la tienda no indican si es que podemos disponer de ellas como queramos o si estamos sujetos a una licencia de uso estrictamente personal, la sola copia de esas canciones a un iPod podría configurar una infracción. Debemos recordar que las Oficinas de Derechos de Autor en todo el mundo han insistido en que, en el caso de obras contenidas en archivos, no existe una propiedad directa sobre el soporte (como en los CDs) sino solo una licencia de uso de la obra bajo ciertos términos. Peor aún, regalar el soporte físico en el cual hemos hecho la copia a un tercero (la Reina) podría configurar una distinta. Y ni hablar de lo que suceda cuando este tercero conecte el iPod a su propia computadora y pueda realizar copias de esas canciones a otros dispositivos. Fred von Lohmann de la Electronic Frontier Foundation utiliza este ejemplo para ilustrar cómo las leyes sobre derechos de autor resultan a veces tan anacrónicas y complejas que ni siquiera el Presidente de los Estados Unidos o la Reina de Inglaterra tienen idea de cómo diablos funcionan.

A la fecha, solo existen dos casos con pronunciamiento judicial en los que se han impuesto multas por infracción a los derechos de autor a través de redes P2P. Una madre de cuatro hijos, Jammie Thomas-Rasset, fue encontrada culpable de infringir los derechos de autor de veinticuatro (24) canciones y recientemente multada a pagar casi dos millones de dólares (Capitol v. Thomas). De la misma manera, el último viernes una Corte Federal de Massachusets ha dispuesto que el estudiante Joel Tenenbaun deberá pagarle un total de $675,00 a la Recording Industry Association of America (RIAA) por haber descargado y distribuido treinta canciones a través de la red KaZaA durante el año 2004 (RIAA v. Tenenbaum). El estudiante universitario de veinticinco años había admitido durante el proceso que deliberadamente había descargado y compartido las canciones. Su defensa, a cargo del profesor de Harvard Charles Nesson, se basaba en que ello constituía un fair use o uso permitido de las obras protegidas. La industria discográfica se esmera en señalar que estas, por sobretodo, son victorias morales, que educarán a la gente sobre lo que está bien y lo que está mal hacer con Internet. Yo creo que lo único que nos dejan es una radiografía de la pataleta tremenda que se han montado por no querer abrir los ojos a un nueva forma de entender el mercado. ¿Se vendrán más manotazos de ahogado?

Foto por Arguez, CC BY-NC-SA

Diferencias entre el Carterphone y el iPhone Jailbreaking

El año pasado se cumplió el 40 aniversario del famoso caso Carterfone (13 F.C.C.2d 420 (1968); 13 Rad. Reg. 2d (P & F) 597). Creemos que vale la pena dedicar pluma al tema. Básicamente porque no nos encontramos ante un proceso legal cualquiera -aunque en su momento pasó casi desapercibido- y también por el contexto actual, en el que se viene discutiendo la posible legalización del iPhone Jailbreaking.

El Carterfone fue un dispositivo inventado por Thomas Carter (propietario de la Carter Electronics Corporation con sede en Dallas) a fines de la década de los 60, el cual permitía conectar manualmente un sistema de radio móvil a la red telefónica pública conmutada (RTPC). En la práctica, el Carterfone era un sistema de comunicaciones privado independiente del operador de la red telefónica.

AT&T, la compañía telefónica más importante de los Estados Unidos en aquella época y la General Telephone & Electronics Corporation la última empresa de telecomunicaciones independiente del sistema Bell, se opusieron ferozmente a que este dispositivo se implementara. El mensaje a los clientes era sencillo, no debían utilizar el Carterfone ya que era un «dispositivo de interconexión prohibido». En este período los consumidores estadounidenses sólo podían comprar los aparatos telefónicos a AT&T gracias a que la Federal Communications Commission (FCC) en su Arancel Número 132 había señalado que: «Ningún equipo, aparato, circuito o dispositivo que no sea suministrado por la compañía telefónica se puede conectar a la o a las instalaciones relacionadas con el servicio proporcionado por la compañía telefónica, ya sea físicamente, por inducción o de otro tipo. «

Carter no se amilanó ante estas amenazas y llevó el caso a la FCC, la cual en 1968 -en una histórica decisión- revocó el monopolio de AT&T sobre los equipos terminales al considerarlo «indebidamente discriminatorio«. De esta forma, el regulador americano de las telecomunicaciones descartó el argumento de AT&T que proponía la necesidad de controlar todo equipo que se conectara a la red como una forma de garantizar su buen funcionamiento.

Es por ello, que desde 1968 se constituye la posibilidad de conectar dispositivos a las redes domésticas (right to attach devices) como un derecho del consumidor de las telecomunicaciones.

Este principio derivado del caso Carterfone ha tenido importantes alcances que son destacados sin mesura (ars technica: Any lawful device: 40 years after the Carterfone decision y BNET: Carterfone Changes Our World) por numerosos especialistas. La capacidad de construir un dispositivo para normalizar la interfaz de red (el enchufe de teléfono, conocido como RJ-11) permitió la aparición de un nuevo mercado de equipos terminales y el desarrollo de una  multitud de innovaciones como el fax, la contestadora automática y el módem se suelen citar como beneficios de la Decisión Carterfone. Algunos analistas (Wu – Wireless Net Neutrality: Cellular Carterfone and consumer Choice in Mobile Broadband) creen que el caso Carterfone impulsó la innovación de forma descentralizada en la medida que cualquier empresa o individuo puede construir una clavija telefónica normalizada, sin tener que obtener el permiso de la compañía telefónica.

El mes pasado vimos (iPhone Jailbreaking) como contractualmente Apple no permite crear o desarrollar aplicaciones que vulneren los niveles de seguridad del iPhone, además de limitar la distribución de aplicaciones fuera de su tienda iTunes Store. También señalamos que a pesar de estas restricciones, los usuarios del iPhone rompen los dispositivos de seguridad para instalar aplicaciones no autorizadas por Apple, práctica que se conoce como iPhone Jailbreaking.

Cabría preguntarnos, en este contexto, si el principio Carterfone es válido para sostener la legalidad del iPhone Jailbreaking.

Partimos del hecho de que el iPhone no es otra cosa que un teléfono móvil inteligente multimedia con conexión a internet. Es decir, por definición estamos ante un equipo terminal, tal como lo fue el Carterfone en su oportunidad. En dicha línea no podemos considerar al iPhone como una red de telecomunicaciones, sino tan sólo como un dispositivo periférico que además de transmitir señales de voz es capaz de agregar una serie de aplicaciones y contenidos multimedia. No parece razonable entonces que se impongan las mismas condiciones de libre conectividad a los equipos terminales conectados a la red, pues para desarrollarlos es necesario dinero, paciencia, suerte e inventiva. Si en el caso Carterfone la decisión de la FCC potenció las funcionalidades de la red de telefonía, no necesariamente el mismo efecto se produciría de extenderse este principio a los componentes de la red. Por el contrario es altamente que genere efectos del tipo free-rider y constituyan un freno a la innovación.

¿Le llegó la hora a Google?

El departamento de Justicia de los Estados Unidos (Department of Justice – DoJ) ha decidido investigar a Google y a varias casas editoriales estadounidenses por los acuerdos alcanzados para desarrollar su Google Books, que es el servicio de digitalización de libros desarrollado por la compañía (The Industry Standard, Reports: DOJ turns up the heat on Google’s book deal). Aparentemente la investigación podría formar parte de la ofensiva de la administración del presidente Obama contra algunas de las empresas punteras de la sociedad de la información.

Google Books, la particular interpretación digital de la biblioteca de Alejandría de Google, se empezó a gestar en el año 2004 con el objetivo digitalizar y poner a disposición de los usuarios del buscador la mayor cantidad posible de libros impresos. Inicialmente, el proyecto contó sólo con el consentimiento de algunas bibliotecas, dejando de lado para su desarrollo a los titulares de los derechos de autor.

Esta decisión, dejar de lado a autores y editores, generó que en el año 2005 la industria editorial estadounidense exigiera judicialmente a Google el reconocimiento de sus derechos de autor y la paralización del proceso de digitalización. Google solucionó el problema a golpe de talonario, suscribió sendos acuerdos comerciales con la Authors Guild (Sociedad de Autores) y la Association of American Publishers (Asociación Americana de Editores – AAP). Con estos acuerdos -todavía no han sido santificados por los tribunales-, Google reconoció la existencia de los derechos reclamados, se comprometió a proporcionar medios efectivos para controlar el acceso online a estas obras y se obligó al pago de una compensación por dicho acceso.

Sin embargo, estos acuerdos no son del agrado de todos, el Departamento de Justicia envío sendas demandas de investigación civil (Civil Investigative Demand – CIDS) a las partes involucradas, anunciando su intención de analizar si son demasiado restrictivos para con los autores o les impide ceder sus obras a otras empresas similares a Google.

Algunos académicos ven en estos acuerdos como una posible vulneración de las normas antimonopolio americanas. Eric M. Fraser de la Universidad de Chicago (Antitrust and the Google Books Settlement: The Problem of Simultaneity) cree que el principal problema anticompetitivo de estos acuerdos procede de la simultaneidad de los acontecimientos, clave del marco del acuerdo. El autor parte de la premisa que con esta solución Google llega a un acuerdo de forma simultánea con casi todos los titulares de los derechos de autor de libros de los Estados Unidos.

Gracias a ello, Google está en la capacidad de fijar de forma efectiva los precios de las publicaciones on-line de todos los editores americanos al mismo tiempo. En un mercado competitivo, difícilmente se produciría un hecho similar. Para formar, por ejemplo, una asociación de libros digitales similar Google se vería obligada a alcanzar una serie de costosos acuerdos con cada titular de los derechos. Sin embargo, los juicios planteados permitieron a Google llegar estos acuerdos con toda la industria editorial de una sola vez. En un mercado normal, cada editor establecería los precios de forma independiente, tratando los productos competitivos como constantes y variando sólo su propio precio. Con estos acuerdos, Google se sitúa a la cabeza del sistema y puede coordinar los precios que maximicen los beneficios para el grupo en su conjunto. Es decir, Fraser cree que Google se ha convertido en el eje de un cartel editorial.

Otro de los inconvenientes es que es poco probable que el sistema pueda ser duplicado en la medida que será muy difícil duplicar el acuerdo que Google ha alcanzado con la industria editorial. Curiosamente, parece que el tipo de acción legal (una class action) utilizada ha colaborado a la formación de este posible cártel, en la medida que para su presentación es necesario de un gran número de demandantes con reclamos similares.

Sin embargo, otras empresas como Yahoo o Microsoft podrían recurrir al mismo camino que Google para obtener unos beneficios similares. Es decir, implementan un sistema de digitalización y publicación de libros similar al de Google sin repetar los derechos de autor. De esta forma se les abre el camino para alcanzar el mismo acuerdo con la industria editorial, siempre y cuando inicien un proceso judicial para defender sus derechos. ¿Se atreverán?

¿Es malo que pague más quien más consume?

Free Press lidera una campaña (Stop the Internet Rip-Off of 2009) contra las nuevas estrategias de precios de los proveedores de banda ancha en los Estados Unidos. En particular, cuestiona el anuncio hecho por Time Warner Cable de cobrar por la cantidad de datos descargados en lugar de una suma fija por determinado ancho de banda. Siempre según Free Press, nos encontraríamos ante una forma descarada de restringir el uso de las personas que más usan Internet. Otras compañías telefónicas y gigantes del cable como Comcast y AT&T estarían siguiendo el ejemplo de Time Warner Cable. Se advierte también que estos esquemas de altos precios a los que más consumen reducen la innovación y la fluidez de la web.

La respuesta para detener este supuesto despropósito es el proyecto llamado «Ley de Equidad de la banda ancha» (Broadband Internet Fairness Act) que Free Press hace suya. De acuerdo con los considerandos del proyecto, los planes tarifarios de banda ancha por volumen de uso sólo son razonables si están basados en costos. Los precios por los servicios de banda ancha por encima de costos en un mercado sin un grado suficiente de competencia constituyen una práctica inaceptable. De aprobarse, la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commission) estaría facultada para investigar y corregir las prácticas de fijación de precios por consumo de ancho de banda que considere injustas o contrarias a la competencia.

De esta forma se pretende que los proveedores de servicios de banda ancha no ofrezcan planes por volumen de uso, irrazonables, injustificados o discriminatorios. Para evitar este problema, los proveedores con planes por volumen de uso estarían obligados a presentar a la Comisión Federal de Comercio información suficiente que evidencie que sus tarifas no tienen efectos negativos. Es decir, vuelta en u, regresamos a la regulación de tarifas.

Adam Thierer (The (Un)Free Press Calls for Internet Price Controls: “The Broadband Internet Fairness Act”) se burla con ironía de la propuesta de Free Press y de la Broadband Internet Fairness Act:  «Oh, Dios mío, no … quiere decir que algunas personas podrían pagar por los costos que imponen? ¿Qué sigue? ¿Vamos a obligar a la gente a pagar por su propia energía, gasolina, electricidad o agua? ¡Piense en el horror!»

No le falta razón. Existen varios aspectos contradictorios en la propuesta. El principal desde nuestro punto de vista, es que no logra explicar suficientemente la razón que justifica regular sólo los precios por volumen de uso y no los demás tipos de tarifas.

Si los precios muy por encima de los costos en mercados con competencia insuficiente son inaceptables, por qué no se regulan también los esquemas de cargo fijo, pues podrían adolecer de los mismos problemas. Regular sólo un sistema tarifario mientras se mantienen incuestionables los demás, pareciera que constituye un mecanismo artificial para evitar que las empresas ofrezcan los sistemas no regulados.

Thierer encuentra más inconvenientes a las alegaciones de Free Press. Como en cualquier sistema de medición y tarificación, el volumen por cantidad de descarga no es más que un esfuerzo para poner precio a un recurso escaso y de esta forma maximizar su uso. Los operadores de banda ancha no se sientan regularmente alrededor de una mesa para intrigar respecto de cuál es la forma más rápida de reducir el uso de la red. Si actuaran de esta forma sus operaciones serían ruinosas, por el contrario, tienen que encontrar modelos de negocio novedosos que permitan cubrir sus costos y fomenten la inversión capaz de satisfacer la nueva demanda y sus desafíos competitivos.

Este tipo de sistemas tarifarios -por unidad consumida y por volumen- son comunes en muchas actividades económicas. En el caso de los restaurantes del tipo todo incluido (all inclusive) se cobra un precio de suma fija, a cambio, los comensales pueden despacharse sobre todos los platillos que sean capaces de comer. Este escenario no es el apropiado para aquellos clientes con una menor capacidad abdominal, pues es claro que el precio se determina en función del promedio de alimentos consumido y es conocido que este tipo de establecimientos son los predilectos de los más glotones. Por otro lado tenemos a los restaurantes con precios a la carta, donde cada platillo tiene un valor determinado y la suma de todos los alimentos elegidos determina el nivel de la cuenta.

Ambos criterios son aceptables, no existe ninguna razón para que se regulen los restaurantes con precios a la carta mientras se dejan de lado a aquellos que cobran un precio del tipo todo incluido, salvo que se quiera castigar a los clientes a dieta y alentar a los comilones.