Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality

Este 14 de julio el New York Times editorializó (The Google Algorithm) sobre la revolucionaria idea de regular a Google. De acuerdo con la tesis del Times, Google controla las dos terceras partes de las búsquedas en Internet y genera la mitad del tráfico en la mayoría de los sitios web. Así, una modificación de su algoritmo podría poner a un sitio web en posiciones poco destacadas del ranking de resultados (PageRank) lo cual significaría su perdición. Esta idea se torna creíble desde que Google decidió diversificar sus actividades a una serie de servicios en línea (Google Maps, YouTube, GMail y un largo etc.) con lo cual podría diseñar un algoritmo que favorezca sus propios negocios en perjuicio de los sitios de sus rivales. La solución a este problema: una agencia estatal que supervise al portero de Internet.

Esta idea constituiría un principio de nuevo cuño que se ha venido a llamar la Neutralidad de búsqueda o Search Neutrality, primo hermano de lo que hasta el hartazgo se conoce como Neutralidad de la red o Net Neutrality. Existen antecedentes. En febrero de este año Foundem y Ciao!, dos sitios de comparación de precios y E.justice, un buscador de recursos legales francés, denunciaron a Google ante la Comisión Europea por prácticas contrarias a la Libre Competencia. En todos estos casos la queja fue la misma, Google «fondea» las páginas de sus rivales en los ranking de resultados y privilegia sus actividades. Como era de esperar, la Comisión, más rápido que volando, inició la investigación (Telegraph: Google under investigation for alleged breach of EU competition rules y The New York Times: Sure, It’s Big. But Is That Bad?). Sobre este tema recomiendo la entrada de Mario Zúñiga en Enfoque Derecho (¿Tiene el buscador de Internet la obligación de implementar sistemas de búsqueda “neutrales”?).

La respuesta de Google al Editorial del Times fue inmediata y es una oda contra la neutralidad de las búsquedas en Internet (Our op-ed: Regulating what is “best” in search?). Curioso y paradójico pienso, que quien exige la neutralidad de la red no esté dispuesto a soportar los mismos principios cuando éstos le pegan directamente. Algo así como la paja en el ojo ajeno. Google cree que existen muchos motores de búsqueda y que los usuarios son libres de decidir y usar el algoritmo del motor de búsqueda que responda mejor a sus requerimientos de información. Entonces el concepto de Neutralidad de búsqueda constituye una amenaza a la competencia y, fundamentalmente, a la capacidad de innovar sobre la mejor forma de buscar la información.

Sobre el editorial del Times me han parecido particularmente interesantes, el titular de una entrada de Denken Über (El gobierno debería regular al New York Times) y el artículo que lo inspira, de Danny Sullivan (The New York Times Algorithm & Why It Needs Government Regulation). Con ironía, Sullivan utiliza el mismo análisis del Times para concluir sobre la necesidad de regularlo. El Times es el diario más influyente entre los líderes de opinión, de tal suerte que cuando ajusta hacia abajo los niveles de cobertura de determinada organización puede llegar incluso a quebrarla. El New York Times ha ramificado sus inversiones hacia diversos sectores y tiene por tanto incentivos para perjudicar a sus rivales. Entonces, para Sullivan, sólo una comisión gubernamental sería ser la mejor opción para limpiar al Times de cualquier sospecha.

Pero Sullivan nos recuerda otro aspecto interesante, los tribunales americanos ya se han pronunciado respecto de los resultados de las búsquedas de Google. En el caso seguido por KinderStart contra Google (C 06-2057 JF (N.D. Cal. March 16, 2007)) el Juez entendió que el ranking de Google es una opinión generada algorítmicamente y por este hecho arbitraria, por lo tanto no puede hablarse de un mal ranking. Incluso, Google podría optar por asignar PageRanks al azar, lo cual, según la interpretación del Juez no sería incorrecto .

Google realiza millones de búsquedas al día y una multitud de empresas sobreviven a sus resultados sin mayor problema. En la actualidad, no es acertado hablar de Google como el único portero de Internet, dado que empiezan a aparecer otros cancerberos que le quitan valor a esta afirmación. Ahí están Facebook y Twitter para demostrarlo.

El clamor del Times se enmarca dentro de un intento por crear una regulación extensiva, amplia y pulposa de la neutralidad. Limitada en un principio a las infraestructuras de telecomunicaciones (Net Neutrality y Wireless Net Neutrality) la neutralidad se cierne omnipresente para las demás capas de la Internet. Ahora nos encontramos con requerimientos de neutralidad en las búsquedas (Search Neutrality), neutralidad de los dispositivos (Device Neutrality), neutralidad de las aplicaciones (Application Neutrality) y así, se la empezará a invocar para las redes sociales, correo electrónico, mensajería instantánea, publicidad en línea, etc. (The Day Real Internet Freedom Died: Our Forbes Op-Ed on Net Neutrality Regulation)

Imaginémonos por un momento que la descabellada propuesta del Times prospera. Primero —harto complicado-, habrá que decidir quien será el regulador: ¿Una agencia del gobierno de los Estados Unidos? ¿La Comisión Europea? ¿OSIPTEL? Podríamos llegar al absurdo de tener tantas regulaciones -y algoritmos- como lugares donde se puede consultar Google. Un pandemonio en toda regla. Supongamos que, luego de decidir al regulador, Google cree conveniente hacer una pequeña modificación de su algoritmo y comunica esta decisión al OSALG (Organismo Supervisor del ALgoritmo de Google) para que la apruebe. El OSALG, como no podía ser de otra forma que para eso está, rechaza la modificación por que no es lo suficientemente transparente y dado que, a su juicio, Google no ha demostrado que la modificación del algoritmo es mejor que la versión existente. Google tiene dos caminos, o se va a pelear a los tribunales —que resolverán luego de tres años- o sigue discutiendo con el OSALG. Decide hacer lo segundo y luego de ocho meses —con informes de consultoras y estudios de abogados de por medio- el OLSAG aprueba la modificación del algoritmo de Google.

Cuando Google haya perdido gran parte de su cuota de mercado, no creo necesario aclarar por qué, aparecerán los del OLSAG en los medios para sostener el modelo: la caida de cuota se debe a su intervención y a sus estrictas políticas procompetitivas.

Después, seguro que se dice que la neutralidad no afecta la innovación.

Algunas neutralidades en Blawyer

Application Neutrality

– 1984, veinticinco años después

– Cien años después, Apple censura el Ulises

– Cómo detener el futuro de Internet

– Nubes negras sobre el Internet generativo

Device Neutrality

– Diferencias entre el Carterphone y el iPhone Jailbreaking

– iPhone Jailbreaking

– Nokia y las telcos, enemigos íntimos

Net Neutrality

– El ruido y la furia del caso Comcast (1)

– ¿Es Internet como una carretera?

Wireless Net Neutrality

– ¿Qué hay detrás del iPhone 3G de Claro?

El ruido y la furia del caso Comcast (1)

El debate sobre la Neutralidad de Red en Estados Unidos está más activo que nunca. Jules Genachowski, presidente de la FCC, ha asumido como un reto personal lograr que el regulador de las telecomunicaciones estadounidense pueda tratar a los proveedores de acceso de banda ancha bajo el régimen de common carriers en lo que él llama la lucha por preservar una Internet libre y abierta. Luego de que en abril una Corte de Apelaciones rechazara la jurisdicción de la Comisión sobre los proveedores de acceso de banda ancha en el caso Comcast, ahora la FCC pretende conseguir que el Congreso se lo autorice a través de una ley federal.

El resultado de este debate probablemente marque la pauta para el futuro del controvertido principio de Neutralidad de Red y el desarrollo del mercado de Internet en Estados Unidos. Esta es la primera entrega de una serie de entradas en las que leeré y analizaré los distintos elementos esta controversia. Si bien es un caso sobre derecho de la telecomunicaciones en Estados Unidos, la importancia de los temas que puede alcanzar tarde o temprano otras jurisdicciones.

El marco regulatorio de los proveedores de acceso de banda ancha

La provisión de acceso de banda ancha en Estados Unidos no está afecta al régimen de las public utilities (similar a nuesto régimen de servicio público). La intensidad de la regulación a la que está sujeta esta actividad, por ende, es considerablemente menor en comparación con la aplicable a las empresas de telefonía fija, por ejemplo. Las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones (common carrier) están bajo la supervisión directa de la FCC, tienen la obligación de cobrar tarifas razonables, están prohibidas de otorgar un acceso preferente y tienen una carga tributaria distinta.

El acceso a Internet a través de las redes telefónicas, incluyendo el acceso DSL, fue considerado desde el inicio como un servicio público de telecomunicaciones. En agosto de 2005, la FCC reclasificó a este tipo de servicio como servicios de información y los liberó de las obligaciones de los common carrier, pasando a estar regulados por el Título I de la Telecommunicatons Act. A la vez, publicó los famosos cuatro principios de Neutralidad de Red que intentaban compensar el efecto del cambio de regulación fijando ciertas limitaciones. Estos principios, sin embargo, eran una mera declaración de la FCC y no establecían obligaciones regulatorias exigibles administrativa o judicialmente. Cabe señalar que, desde entonces, la esencia de estos principios se ha volcado en distintos proyectos de ley federales que no han llegado a ser aprobadas por el Congreso.

Por otro lado, la provisión del servicio de acceso de banda ancha por parte de las empresas de cable siempre ha sido considerada como un servicio de información y no un servicio público de telecomunicaciones. Así lo estableció la Corte Suprema en el caso National Cable & Telecommunications Association v. Brand X Internet Services (2005). El desarrollo reciente del mercado en Estados Unidos ha hecho que sean estas empresas los mayores proveedores de Internet en el país y que, por lo señalado, no se encuentren sujetas a las regulaciones de un common carrier y fuera del ámbito de supervisión de la FCC.

Lo que pasó con Comcast

Comcast es el mayor proveedor de televisión por cable y acceso de banda ancha en Estados Unidos. Además, también participa del negocio del broadcasting como accionista mayoritario de la cadena NBC Universal. En el año 2007, Comcast fue denunciada ante la FCC por dos organizaciones de la sociedad civil por bloquear el tráfico peer-to-peer e impedir que sus usuarios utilicen las aplicaciones que se soportan en estas redes (como BitTorrent o Ares). La empresa inicialmente negó estas acusaciones y luego reconoció que solo estaba bloqueando dicho tráfico como una medida para descongestionar el flujo de datos en las redes en aquellos lugares donde el abuso de estas aplicaciones afectaba la calidad del servicio. Tras una serie de pruebas ofrecidas por la FCC, Comcast terminó reconociendo que dichas prácticas no se realizaban solamente en los lugares donde había congestión. Debido a la controversia que esto provocó, la empresa prometió públicamente abandonar dicha práctica. De cualquier forma, en agosto de 2008, la FCC determinó que Comcast había violando la ley federal y sus Cuatro Principios, ordenándole demostrar que había abandonado dichas prácticas y, en el futuro, hacer transparente con sus usuarios sus políticas respecto del manejo del tráfico (.pdf). La empresa, sin embargo, no fue sancionada económicamente. Antonio Rodriguez Lobatón siguió de cerca esta decisión.

La Comisión desestimó la tesis de Comcast, que sostenía que dichas prácticas constituían una forma razonable de gestión de red y que su único interés era contrarrestar la congestión de red. A contrario, la Comisión determinó que las medidas tomadas no necesariamente servían a el propósito alegado y tenían consecuencias que consideró contrarias al marco regulatorio. Así, el bloqueo del tráfico peer-to-peer: (1) afectaba a aquellos usuarios que usaban poco ancho de banda por el solo hecho de usar una aplicación desfavorecida, (2) no solo se usaba durante los períodos de congestión de red, (3) no se aplicaba únicamente en los lugares en los que se daba la congestión, y, (4) un usuario podría ser el causante de la congestión de red y no verse perjudicado si no usa una de las aplicaciones desfavorecidas.

La FCC dejó claro, sin embargo, que su intención era proteger el derecho de los consumidores a acceder a contenido legal (lawful content). En consecuencia, bloquear contenido ilegal como pornografía infantil o descargas ilegales de música sí sería consistente con la legislación federal sobre Internet. El problema con Comcast era que su sistema no era capaz de discriminar el contenido legal del ilegal.

En la siguiente entrada de esta serie analizaremos en detalle los argumentos de la Comisión.

Foto: Steve Garfield (CC BY-NC-SA)

Condenan penalmente a científico peruano por criticar una investigación

Una estupidez. Solo así puede calificarse la decisión del Sexto Juzgado Penal de Lima que ha declarado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante en agravio de su colega, Antonietta Gutiérrez, por haber cuestionado en dos medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por ésta sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú.

Antonietta Gutiérrez, profesora de la Universidad Agraria de La Molina, concluyó en el 2007 una investigación en la que detectaba la presencia de maíz de origen transgénico en el valle de Barranca en Lima. Sus conclusiones fueron recogidas en un artículo en El Comercio de noviembre de 2007 y el estudio completo se publico en la página de una ONG en Singapur (hoy retirado) y en el primer número de la Revista de Sociedad Peruana de Genética, organización presidida por la propia autora. La denuncia causó revuelo en distintos medios nacionales y extranjeros. Incluso Antonio Brack Egg, que por entonces no era ministro y también trabajaba en la Universidad Agraria, señaló textualmente que «si Antonietta Gutiérrez afirma eso, es verdad, sobre todo si ha hecho el análisis».

Ernesto Bustamante, Ph.D. en Bioquímica y Biología Celular y Molecular de la Johns Hopkins University y entonces Decano del Colegio de Biólogos del Perú, participó en enero de 2008 de un debate en Radio Nacional sobre alimentos de origen transgénico (audio completo) donde, entre otros puntos, se habló de las conclusiones del trabajo de Gutiérrez. Sobre el mismo, Bustamente señaló que el estudio no constituía una evidencia científica concluyente porque adolecía de serios errores metodológicos y debió de ser revisado por científicos especializados antes de ser hecho público en un diario.

Días después, el 19 de enero, apareció una nueva nota en El Comercio en donde se recogía la opinión crítica de Bustamante. A los tres días, Bustamente publicó una columna en la sección Opinión del diario El Comercio refiriéndose a la investigación de Gutiérrez (cuyo nombre no menciona) y a la nota aparecida en el mismo periódico. Nuevamente, Bustamente se mostró en desacuerdo con las conclusiones de Guitérrez porque consideró que su investigación carecía de respaldo científico (peer review), no exponía sus principios metodológico ni había sido publicada en una revista científica arbitrada y, por ende, sus conclusiones se habían visto afectadas por estas carencias metodológicas. Además, señaló los efectos negativos para el país y la opinión pública que podían producir que las conclusiones de una investigación con esas carencias se difundan masivamente. Similares cuestionamientos fueron planteados por el Instituto Nacional de Investigación Agraria del Ministerio de Agricultura (.pdf), por el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) y por una serie de científicos independientes extranjeros y nacionales.

Estas fueron todas las pruebas que necesitó Gutiérrez para denunciar penalmente a Bustamente por difamación agravada ante el Poder Judicial. La noticia causó gran repercusión en la comunidad científica nacional e internacional. Hasta la mismísima Nature, el journal científico más prestigioso del mundo, publicó una nota (.pdf) mirando con preocupación el nivel del debate científico en el Perú. Practicamente toda la comunidad científica peruana, la Universidad Cayetano Heredia e incluso un grupo de científicos extranjeros se pronunciaron en contra de que en Perú se persiga criminalmente a un científico por criticar el trabajo de otro.

El delito de difamación en su modalidad agravada, de acuerdo con el artículo 132 del Código Penal, consiste en atribuirle a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación a través de un medio de comunicación. El artículo 133 del Código Penal, sin embargo, señala expresamente las criticas científicas se encuentran excluídas:

Código Penal, Artículo 133.- Conductas atípicas
No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:
(…)
2. Críticas literarias, artísticas o científicas.

Haciendo caso omiso de lo que dice explícitamente el Código Penal, el Sexto Juzgado Penal de Lima ha declarado culpable a Bustamante del delito. En una decisión inexplicable, ha señalado que hasta que emita sentencia al cabo de un año, Bustamante no podrá salir de Lima sin permiso de la Corte, deberá firmar un registro mensual en el tribunal y pagar a la demandante una indemnización por daños de casi US$ 1.800.

No hemos tenido acceso al expediente del proceso pero bastan estos elementos para darse cuenta de que la decisión del Sexto Juzgado Penal es absurda y pide a gritos la intervención del Consejo Nacional de la Magistratura. Podríamos encontrar hasta dos estrategia de defensa de este caso:

señalar que no hay tipicidad en la conducta denunciada porque la crítica científica se encuentra expresamente excluída de ser considerada difamación. Si no hay conducta típica no hay delito y el caso se cae; o,
si la Corte, contra todo sentido común, no está convencida de que las manifestaciones de Bustamente sean una crítica científica, podría oponerse la exceptio veritatis o prueba de la verdad de las alegaciones. El artículo 134 del Código Penal admite que el denunciado por difamación puede probar la verdad de sus alegaciones si, entre otros casos, ha actuado en interés de causa pública. Al haber ejercido el cargo de Decano del Colegio de Biólogos del Perú, era parte de sus funciones pronunciarse sobre temas biológicos de interés nacional según sus estatutos. Bustamente sostenía que el estudio de Gutiérrez tenía deficiencias metodológicas y, por ende, lo único que necesitaría probar es que el tema es debatible científicamente. Si logra probar esto, está exento de pena según el propio Código.

Las críticas científicas están explícitamente excluidas de poder ser consideradas difamatorias porque el legislador ha preferido proteger un bien común como la libertad de expresión en el marco del diálogo científico frente a la susceptibilidad de un privado en un caso particular. Podemos estar de acuerdo o no con los alimentos transgénicos (Ricardo Uceda nos presenta un excelente reportaje sobre el estado de la cuestión en Perú). Pero esto no tiene nada que ver con los alimentos transgénicos ni con las multinacionales asesinas ni con Santa Pacha Mama. Esto tiene que ver con algo que nos afecta a todos: nuestra libertad de dialogar libremente dentro de una sociedad democrática. El precedente que sienta esta decisión es gravísimo para cualquier persona que realiza actividad académica o científica en el Perú. Sorprende, por lo demás, la escasísima cobertura que este tema ha tenido en medios de comunicación.

Una decisión de este tipo eleva los costos de participar en el debate académico y, en consecuencia, lo empobrece. De su empobrecimiento, todos salimos perdiendo porque decrece la investigación y el desarrollo, el verdadero valor agregado de cualquier industria. Suficientes carencias tienen ya quienes se dedican a la investigación científica en el Perú como para que encima el Poder Judicial se encargue de perseguirlos penalmente. Nos escandaliza que en países como Irán o Afganistán encarcelen y maten a bloggers o periodistas pero en nuestras propias narices procesan penalmente a un científico. Parece una broma de pésimo gusto pero ese es el escasísimo nivel de respeto que mostramos para quienes pretenden contribuir a nuestra sociedad. ¡Luego nos quejamos de que la gente más preparada se vaya a otro país! Se sabe que la decisión ha sido apelada y el caso espera ser conocido por la Corte Superior de Lima. Estaremos atentos.

ACTUALIZACIÓN DICIEMBRE 2010: Con mucho acierto, la Corte Suprema ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.

Cien años después, Apple censura el Ulises

En 1922 el escritor irlandés James Joyce (1882 – 1941) publicó una de sus dos obras maestras, el «Ulises» (Ulysses), la otra sería «Finnegans Wake» que salió a la luz apenas un par de años antes de su muerte.

Como todos saben Ulises es una novela enorme, no sólo por sus descomunales dimensiones (entre 800 y 1,200 páginas dependiendo de la edición) sino también porque es considerada una de las novelas más importantes de la literatura moderna, aunque su lectura parece estar reservada para los más valientes. No creo necesario decir que no estoy entre ellos. En algún tiempo decía, con cierta vanidad, que había logrado terminar de leer todos los libros que empecé. Hasta que cayó en mis manos el Ulises. Era la segunda traducción al español, la que hiciera Luis Alberto Sánchez (sí, antes los políticos peruanos traducían a Joyce) desde su exilio en Santiago de Chile y que fuera publicada en 1945. Poco antes de llegar a su ecuador el libro me agotó.

El Ulises es un libro denso y complejo. Leía mientras preparaba esta entrada que Joyce señaló alguna vez que tenía tantos enigmas y rompecabezas que mantendría a los profesores ocupados durante siglos discutiendo sobre qué quiso decir. No se equivocó. Parte de esta complejidad nace de su espacio temporal, meses de lectura para recorrer una historia que se desliza viscósamente durante menos de un día, el 16 de junio de 1904.

Un extracto de la novela fue publicada inicialmente en 1918 por The Little Review, una revista literaria de Chicago, hasta que apareció el episodio Nausicaä que describe una masturbación de Leopold Bloom. Las copias eran enviadas por correo a los suscriptores de la revista y compradores potenciales de la novela. Una joven leyó el fragmento y se escandalizó tanto con él que planteó una denuncia ante la Fiscalía de Distrito de Manhattan. Un grupo denominado Sociedad de Nueva York para la Supresión del Vicio (New York Society for the Suppression of Vice) logró que las autoridades judiciales suprimieran su circulación. Un Juez de Distrito, declaró que el trabajo parecía «(…) la obra de una mente perturbada«.

En 1933, Random House consiguió los derechos para publicar el libro en los Estados Unidos. Para desafiar la prohibición contra el Ulises, importó la edición francesa. Las autoridades de aduana y la fiscalía decomisaron la obra y ordenaron su destrucción. Es el comienzo del famoso caso Estados Univos v. Un libro llamado Ulises (United States v. One Book Called Ulysses). El juez John M. Woolsey de la Corte de Distrito del Sur de la Ciudad de Nueva York falló (5 F.Supp. 182 (1933)), en diciembre de 1933, en el sentido que el libro al no ser pornográfico y no podía ser obsceno. Woolsey señaló en su sentencia que «(…) si bien en muchos pasajes el efecto de Ulises en el lector, sin duda, era emético, en ninguna parte tiende a ser un afrodisíaco». Un año después la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (72 F.2d 705 (1934)) confirmó la sentencia de Woolsey.

Desde hace un par de años Robert Berry y Josh Levitas con un equipo de Throwaway Horse se han tomado en serio el trabajo de hacer un webcómic (Ulysses «seen») del Ulises. El trabajo es magnífico y se puede recibir por entregas, como hiciera The Little Review hace 90 años. El equipo de Berry publicó las últimas viñetas del primer episodio (Telemaco) apenas unos días antes del Bloomsday de este año. Haciendo aritmética, si el Ulises tiene 18 episodios, Berry terminará su trabajo en el 2044, aunque si está listo para el centenario del Ulises nos podemos dar por bien servidos.

Pero lo que parecía ser un trámite rutinario para que el Ulysses «seen» se publicara también en la plataforma IPad se convirtió en un enojoso trámite ante el muro antipornografía que Apple ha montado para defender la pulcritid de su App Store. Para su sorpresa, los editores del webcómic se vieron obligados inicialmente a eliminar los desnudos de siete viñetas (Joyce Found Too Graphic, This Time by Apple) consideradas como inapropiadas por Apple. En particular se pidió el retiro de la entrada 37 del webcómic, que detalla el encuentro entre una anciana vendedora de leche y Stephen Daedelus. En la novela, Daedelus tiene un flujo de fantasías que le hacen ver a la mujer como si fuera una diosa. Berry graficó este momento rejuveneciendo a la mujer y con los pechos descubiertos. El panel de Apple se opuso a este contraste, aunque posteriormente reconocieron que habían cometido un error y solicitaron a Berry las viñetas originales (Apple uncensors nude images on iPad apps featuring Joyce’s ‘Ulysses).

Creemos que las políticas de Apple no se reducen sólo a la frivolidad de esconder un par de pechos femeninos en un webcómic, podríamos encontrarnos ante un problema mayor.

A mediados de febrero de este año Apple modificó sus políticas para programadores de la App Store, lo cual le permitió cargarse a unas 5,000 aplicaciones con contenidos obscenos (Apple bans 5,000 apps for sexual content). En particular el acuerdo de licencia para programadores señala lo siguiente:

«Las solicitudes podrán ser rechazadas si contienen contenidos o materiales de cualquier tipo (texto, gráficos, imágenes, fotografías, sonidos, etc) que a juicio razonable de Apple o de los usuarios de iPhone o iPod puedan ser objetables, por ejemplo, materiales que pueden ser considerados obscenos, pornográficos, o difamatorios«.

Es decir, de acuerdo con sus políticas Apple puede censurar prácticamente todo. Y viene ejerciendo esta prerrogativa de forma intensa. En abril de este año la aplicación del caricaturista político Marcos Fiore, ganador del Pulitzer, fue rechazada para la App Store por considerarlas una burla de figuras públicas (Apple Blocks Pulitzer Prize-Winning Cartoonist From App Store). También censuró una adaptación gráfica de la novela «La importancia de llamarse Ernesto» (The Importance of Being Earnest) de Oscar Wilde por varias viñetas donde se grafican los pensamientos lascivos de dos hombres (Who’s Really Objectionable, Apple?).

En principio consideramos que como Apple es propietaria de la App Store es libre de estipular y aplicar las políticas que considere más convenientes. Sin embargo, cabría preguntarnos si es posile que éstas vulneren en alguna medida la libertad de expresión o puedan no ser neutrales respecto de las aplicaciones que deciden filtrar.

Respecto de la primera cuestión, es verdad que el hecho que Apple restrinja determinada aplicación no constituye por definición un exceso, allí está la Web, incluso a través del navegador del iPhone y del IPad para salvar este muro. El aspecto a dilucidar es si Apple estaría obligada a cumplir con algunos criterios objetivos para censurar las aplicaciones obscenas. Por ejemplo, sería posible que Apple restringiera una aplicación con las fotos de Robert Mapplethorpe cuando en su oportunidad ya los tribunales señalaron que no eran obscenas (City of Cincinnati v. Contemporary Arts Center).

Una vez más, creo que Apple puede censurar lo que quiere, pero debiera tener algún cuidado al hacerlo. Si la categoría obscenidad tiene un contenido legal y los tribunales se han pronunciado sobre el particular, Apple no debiera establecer un estándar alejado de esta definición, lo cual parece que no ocurre con los límites aplicados al Ulysses «seen».

Creemos que una política como la de Apple es particularmente riesgosa tratándose de determinadas creaciones culturales, no me estoy refiriendo a la pornografía obscena -todos sabemos más o menos qué lo es-, sino a calificar a cualquier desnudo como censurable. Lo negativo de una política de esta naturaleza es que quiebra la integridad de los trabajos de forma tal que podamos tener una versión para App Stores y otra distinta en la Web abierta. Otro inconveniente es que esta visión de lo obsceno puede tener el efecto que algunos creadores autocensuren sus contenidos para acoplarlos con la App Store, lo cual podría constituye, en alguna medida, una restricción a la libertad de los creadores.

En el encabezado de este texto la versión original de la viñeta que causó más polémica, luego la versión modificada para pasar la censura de Apple. Debajo otra de las imágenes retocadas.

Leyendo el caso Viacom v. Youtube

Este miércoles, una Corte de Distrito de Nueva York le ha dado la razón (.pdf) a Youtube en un proceso que desde hace tres años lo enfrentaba a Viacom por infracción a los derechos de autor. Viacom alegaba que Youtube se había enriquecido y posicionado como el servicio más popular de videos gracias a que la mayoría de su contenido eran videos publicados sin la autorización de los titulares de sus derechos y que la empresa sabía de eso. Youtube, representada ahora por Google, señalaba que su actividad estaba sujeta a las normas del Digital Millenium Copyright Act y que, conforme a ellas, estaba dispuesto a retirar todo contenido que sea denunciado como ilícito siempre que tal situación se ponga específicamente en su conocimiento. En otras palabras, la discusión se centraba en el tipo de conocimiento que le era exigible a Youtube para ser considerado un safe harbor bajo el 512 (d) del Copyright Act.

La provisión de safe harbor

En 1998, la DMCA introdujo en el Copyright Act ciertas reglas bajo las cuales se podía excluir de responsabilidad a los proveedores de servicios online (OSPs) por infracciones al derecho de autor. Se excluyó cuatro casos, sujetos a ciertas reglas: el simple caching de datos, las comunicaciones en tránsito, el almacenamiento de materiales por parte de usuarios y los servicios de búsqueda de información. Cuando un OSP calificaba bajo alguno de estos supuestos, se entendía que quedaba liberado de responsabilidades (considerándosele un puerto seguro o safe harbor).

En el caso de los proveedores que brindaban el servicio de almacenamiento de contenidos a petición de usuarios (como un hosting) solo si el OSP:

(A) (i) no tiene un conocimiento real de que el material o una actividad que usa el material almacenado en el sistema es infractor;
(ii) en ausencia de dicho conocimiento, no está al tanto de los hechos o circunstancias de las cuales se deriva la ilegalidad aparente de la actividad infractora; o
(iii) tras obtener dicho conocimiento o ser alertado, actúa expeditamente para remover, o deshabilitar el acceso a, el material;
(B) no recibe un beneficio económico atribuible a la actividad infractora, en caso el proveedor de servicios tenga el derecho y la posibilidad de controlar tal actividad; y,
(C) tras ser notificado con de la infracción alegada en los términos de esta ley, responde expeditamente removiendo, o deshabilitando el acceso, al material infractor o sujeto de la actividad infractora.

17 USC, § 512 (c), traducción libre.

En otras palabras, para que un servicio que almacena contenidos de usuarios pueda excluirse de responsabilidad deberá de acreditar que no sabía que dicho material era infractor, no explotar comercialmente ese aspecto y, apenas tomar conocimiento de ello, bloquear el acceso al mismo. Si pensamos en el estado del Internet en 1998, esta regla fue creada pensando en quienes proveen hosting, listas de correo o foros. Con la llegada de los servicios de contenido generado por el usuario (como Youtube o Facebook) surgió un gran debate sobre si esta excepción también les era aplicable. Recordemos que el supuesto se escribió pensando en servicios que solo almacenan el material infractor. En el caso de los nuevos servicios, estos además hacen una comunicación pública del mismo. La discusión no carece de importancia en Perú, si recordamos que el Artículo 16.11 del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos establece una regla idéntica.

El primer paso en la interpretación de este nuevo escenario se dio en los casos IO Group v. Veoh Networks (2008), UMG v. Veoh (2008) y UMG v. Veoh (2009). Veoh era un servicio web que hacía streaming de los videos que subían sus usuarios. En estos tres casos, las cortes dejaron claro que la provisión del 512(c) era plenamente aplicable y las demandas planteadas contra Veoh fueron declaradas infundadas porque la empresa se había preocupado por habilitar un sistema que permitía denunciar los videos infractores. La corte entendió dentro del concepto de “almacenamiento” del 512(c) el hecho de transformar los videos a flash y permitir su streaming o descarga. Se dijo que Veoh no tenía la obligación de instalar filtros avanzados que detecten automáticamente el contenido ilícito ni contratar más personal que lo verifique ni de reducir su negocio. Finalmente, se estableció que el conocimiento que debía de tener el proveedor debería ser específico y no le era exigible tomar ninguna iniciativa para detectar contenido infractor que no haya sido notificado expresamente (como buscar los nombres de artistas conocidos en su base de datos).

Viacom v. Youtube

Iniciado en el 2007, el caso Viacom discurrió en paralelo a la jurisprudencia de Veoh. Viacom sostenía que Youtube no podía excusarse en el 512(c) porque tenía conocimiento de que gran parte de los videos que subían sus usuarios eran infractores. Youtube basó su defensa en que su servicio brindaba las herramientas necesarias para denunciar los videos y que respondía en muy corto tiempo a las solicitudes de bajada por lo que se consideraba un safe harbor. Similar defensa ha ensayado en España, como nos contaba Antonio Rodriguez Lobatón.

En este caso, la Corte ha vuelto a dejar en claro, apoyado en el caso Tiffany & Co. v. Ebay sobre venta de productos falsificados, que el conocimiento exigible a un proveedor de servicios debe ser certero, específico y notificado a éste según las reglas que señala la ley. Así, alegar que Youtube puede tener un “conocimiento general” de que algunos de sus videos son infractores no es suficiente y no los responsabiliza por la difusión de los mismos.

Además, sobre la base de los precedentes Veoh, el Juez ha confirmado que el facilitar acceso al material infractor a otros usuarios también está comprendido dentro de lo que la ley entiende por “almacenamiento”. Admitir lo contrario, señala, sería poner trabas al desarollo de servicios cuya esencia radica precisamente en poner a disposición del público el contenido generado por sus usuarios. Aunque Randall Picker, profesor de la Universidad de Chicago, se ha mostrado escéptico sobre esta afirmación y cree que admitir esta defensa sería como legalizar la impresión de libros bajo demanda subidos por usuarios hasta que no se reclamen los derechos de autor de cada uno.

Sobre la otra alegación de Viacom, que Youtube tenía el derecho y la posibilidad de controlar el contenido y recibía un beneficio económico del material infractor, la Corte ha interpretado que este “derecho y posibilidad” debe ser específico a cada video infractor. De acuerdo a ello, Youtube no tiene esa posibilidad hasta que sea puesto en conocimiento de la infracción determinada.

Esta decisión significa una nueva victoria para los proveedores de servicios en línea y para el desarrollo de la Internet en general. Mientras que Veoh era un servicio pequeño y con pocos usuarios, confirmar la legalidad de las prácticas del principal actor del mercado le da un claro mensaje a la industria de contenidos: nadie salvo tú se va a preocupar por defender tus derechos. El sentido de las limitaciones de responsabilidad es impedir que las leyes de derechos de autor se conviertan en una barrera a la libertad de empresa y a la libertad de expresión. En una época en la que los más importantes servicios web se basan en contenido generado por el usuario, es importantísimo tener claro que los proveedores de servicios no son una policía al servicio de las industrias de contenidos. Por lo demás, Viacom ha señalado que apelará la decisión y probablemente esperemos algo más de un año hasta que conozcamos la decisión de segunda instancia.

Foto: Mark Roquet (CC BY-NC)

Puede «contaminar» Europa el canon digital peruano

Este 11 de mayo la Abogado General del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (algo así como el Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina, pero que es algo más que un adorno) Verica Trstenjak presentó sus conclusiones en la causa seguida por la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) contra Padawan, S.L. (Asunto C‑467/08) por la aplicación de la controvertida -por decir lo menos- compensación por copia privada en España, donde se le conoce también como canon digital. En el TJCE existen hasta 8 abogados generales y sus opiniones no son vinculantes. En el Perú, los pronunciamientos emitidos por algunos órganos de línea de OSIPTEL e INDECOPI, por citar dos ejemplos, tienen similar naturaleza.

Este caso se inició el año 2006 cuando la SGAE reclamó judicialmente a Padawan, una tienda de electrónica de Barcelona, el pago de más de 16 mil euros por la venta de dispositivos de almacenamiento (CDs y DVDs) comercializados entre los años 2002 y 2004. En primera instancia ganó la SGAE, sin embargo, la tienda recurrió la decisión alegando que el canon vulnera la legislación comunitaria dado que no distinguía la finalidad a la que se destinan los equipos. La Audiencia de Barcelona, antes de sentenciar, planteó una serie de cuestiones prejudicales al TJCE. Es en esta instancia donde se pronuncia la abogada general Verica Trstenjak.

Existen numerosos rebotes de esta noticia en Internet. La enorme crispación que genera el canon digital en España hace que este tipo de noticias se reproduzcan hasta el infinito casi de inmediato, aunque pareciera que no todos se han tomado el trabajo de leer el texto de la Trstenjak (alt1040: Más pruebas de que el canon digital español es una estafa… y Enrique Dans: Era un ROBO…).

No voy a analizar al detalle el pronunciamiento de la Abogado General, voces autorizadas me relevan de tal esfuerzo. Existen análisis más que pormenorizados de esta opinión en el marco de la farragosa legislación española y comunitaria: Javier Prenafeta: Valoración de las conclusiones del Abogado General… y Del derecho y las normas: El canon ante el Tribunal de Justicia…. Sin embargo, un pequeño resumen nos puede poner en autos.

En opinión de la Abogado General, la legislación comunitaria permite que los Estados instauren una compensación por copia privada, siempre y cuando sea equitativa. Es decir, exista una relación entre el uso de equipo y la compensación económica. Por lo tanto, la aplicación «indiscriminada» del canon digital español a empresas y profesionales que adquieren los soportes de reproducción digital para usos ajenos a los de copia privada, no constituye una compensación equitativa.

Resumiendo, que no deben pagar la compensación por copia privada las empresas y los profesionales independientes. Nada se dice respecto de su validez en caso de aquellos que no realizan actividad empresarial. En este contexto no es acertado indicar que para la Abogado General el canon digital es un robo o una estafa como señalan algunos.

La noticia sobre este pronunciamiento fue recogida por elmorsa (El canon digital en Europa) y al tiempo nos planteó algunas interesantes cuestiones sobre la posibilidad de extrapolarlo al caso peruano. Elmorsa se pregunta si el canon digital peruano puede cuestionarse vía una acción de amparo, dado que vulnera el principio de presunción de inocencia.

Sobre el particular, habría que decir que ya se han presentado por lo menos hasta tres acciones de amparo cuestionado el canon peruano. En todos estos casos, el Tribunal Constitucional ha señalado que no es el amparo la vía idónea para discutir la legalidad de la compensación por copia privada (IC Trading Perú S.A.C. – Exp. N° 2418-2007-PA/TC; Royal Corporation del Perú S.A.C. – Exp. Nº 10040-2006-PA/TC y Empresa Cintia Import Export S.A.C. – Exp. Nº 1018-2006-PA/TC ). Cerrado el camino constitucional tenemos la vía ordinaria, paciencia y buen humor.

Existe una diferencia trascendental entre el canon digital español y el nacional, pues mientras que el primero debe ajustarse a la legislación comunitaria en tanto ésta señala que debe ser equitativo, la legislación peruana no tiene tal intención. Por el contrario, nos encontramos ante un pago ciego y general. La norma peruana sólo exceptúa al pago de la compensación por copia privada (artículo 11° del Reglamento): (i) a los productores de fonogramas, videogramas y a las entidades de radiodifusión, por soportes destinados a su actividad; y, (ii) a las personas naturales que adquieran los soportes fuera del país y lo ingresen como equipaje.

Uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada es que al legislar sobre ella no se ha colocado ningún límite a las sociedades de gestión colectiva para fijar la tarifa. El legislador nacional ha olvidado que los reproductores y equipos de almacenamiento son una pieza importante para el desarrollo de la Sociedad de la Información y por lo tanto a mayores tarifas menores ventas de equipos, generándose una reducción del bienestar general. Como ya dijimos igual que un tributo (Compensación por copia privada y eficiencia económica). Entonces, por qué si los tributos no pueden ser confiscatorios, la compensación por copia privada sí.

Proyecto de Ley argentino sobre plagio fue plagiado de Wikipedia

Un reciente proyecto de ley presentado por el diputado argentino Vargas Aginasse pretende agravar las penas dispuestas por el Código Penal para el ilícito penal de plagio. El plagio, entendido como utilizar parcial o íntegramente una obra ajena y presentarla como propia, constituye un ilícito penal en varias jurisdicciones (ente ellas, Perú). A su vez, es un tipo de infracción a los derechos de autor, lo que no significa que toda infracción a los derechos de autor sea un plagio.

El diputado Vargas Aginasse, preocupado por la ”cantidad de obras de todo tipo plagiadas que se venden” ha propuesto aumentar la pena aplicable actualmente. Los fundamentos del proyecto son bastante polémicos. En principio, porque confunden el plagio con los ilícitos cometidos por quienes reproducen y comercializan obras protegidas por derechos de autor, lo que es una infracción legal pero no un plagio, ya que nadie se está atribuyendo la autoría de dichas obras. Por ende, aumentando la pena para el plagio no se logra incidir directamente en la comisión y juzgamiento de quienes reproduzcan y comercializen obras protegidas por derechos de autor.

En Perú, por ejemplo, el plagio y la difusión, distribución y circulación de la obra sin la autorización del autor constituyen dos tipos penales distintos con consecuencias distintas (artículos 217 y 218 del Código Penal, respectivamente). En otros países, el plagio solo puede ser conocido por los tribunales cuando signifique una violación del derecho de autor.

Pero lo realmente sorprendente es que tres de los cinco párrafos que tiene su exposición de motivos son una transcripción literal de la entrada de Wikipedia sobre el plagio (al mejor estilo de la CODACUN peruana). Parece que no es la primera vez que este diputado recurre a la Wikipedia sin citarla, lo que le ha valido el sobrenombre del wikidiputado. La verdad es que hay que ser bien caradura para quejarse proponer una ley para agravar la pena por plagio, no saber exactamente en qué consiste y copiar y pegar a la Wikipedia sin citarla. Si bien todo el contenido de Wikipedia está licenciado bajo Creative Commons, ello no releva de la obligación de citar la autoría de sus contenidos.

La Asamblea Nacional de Rectores reivindica el derecho de los alumnos a ser mediocres

La proliferación de Internet nos ha hecho la tarea más fácil a los estudiantes, lo que no significa que la Internet nos haya hecho toda la tarea. Hace varios años la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) detectó la proliferación en los trabajos de investigación de textos tomados de Internet, sin citar la fuente. Muchos trabajos estaban íntegramente “bajados” de Internet y eran presentados como propios por los estudiantes. Contra ello, inició una muy divertida campaña publicitaria al tiempo que agravó las sanciones contra los estudiantes que tomasen textos de Internet para trabajos de investigación sin citar la fuente.

Como cualquier universidad que pertenece a la Asamblea Nacional de Rectores (ANR), sus decisiones que afecten derechos de alumnos o profesores pueden ser controvertidas en segunda instancia administrativa ante Consejo de Asuntos Contenciosos Universitarios (CODACUN) de dicho organismo. Hasta ahí llegó el reclamo de dos estudiantes de la PUCP que habían sido suspendidos por cometer plagio. La CODACUN revisó el caso y dispuso que la PUCP reduzca la sanción de suspensión a amonestación. Su argumento estrella, tomado de la entrada en Wikipedia sobre el plagio, consideraba que ”los estudiantes se comportan de manera natural al imitar y copiar en exceso o sin indicar las fuentes” y que “la enseñanza consiste fundamentalmente en la repetición constante de ideas y formulaciones ajenas, omitiéndose muchas veces, por economía, las fuentes”. El íntegro de la decisión redactada en la tipografía Comic Sans se puede leer aquí.

El Comunicado oficial de la PUCP sobre el tema ha incidido sobre lo grave que resulta que un órgano colegiado conformado por ex decanos de Facultades de Derecho del país sustente sus decisiones en una página web como Wikipedia, cuyo contenido está expuesto a la libre modificación sin un filtro o respaldo especializado. Discrepo cuando señala que estaría “académicamente descalificado” usar a la Wikipedia en una investigación, en tanto representa una valiosa fuente de información que todos visitamos a diario y que debemos respetar. Pero sí concedo que está expuesta a errores. Por lo demás, ¿acaso la imprenta santifica las ideas? ¿cualquiera con dinero para imprimir un libro se convierte en especialista por el solo hecho de publicarlo?). Thomas Chesney condujo un estudio empírico en el 2006 (An empirical examination on Wikipedia’s credibility) en el que demostró que la Wikipedia en inglés tenía un margen de error relativamente bajo. Tras someter a análisis especializado un grupo aleatorio de artículos, solo se detectó errores en el 13% de ellos. Es decir, la Wikipedia no es una fuente de información absolutamente confiable (¿qué fuente lo es?) ni una del todo despreciable.

Lo preocupante de la decisión de la CODACUN es lo que subyace a ella: que el plagio es natural a los estudiantes y las Universidades han de ser condescendientes con ello. Quizás la CODACUN confunde el plagio con la cita, que es precisamente la utilización fragmentos de otras obras sin tener que solicitar autorización o pagar. El comportamiento natural de los estudiantes y de la educación universitaria es, como es obvio, apoyarse en la producción intelectual humana existente tanto en su proceso formativo como en su investigación. Es para eso, precisamente, que existe el derecho de cita y el paso de obras a dominio público, porque nuestro sistema reconoce que nada se produce desde la nada y que toda creación se sostiene en lo anteriormente hecho.

Sí, cuando abogamos por una Ley de Derechos de Autor más flexible decimos que la producción artística y académica conlleva un remezcla de mucho de lo ya hecho, pero en ningún momento pretendemos que se expropie la paternidad de las obras. Es más, a menudo la producción intelectual es más o menos valorada por la comunidad académica en función la frecuencia con la que es citada en otros trabajos (¿alguna vez han hecho una búsqueda en Google Scholar?). Hacer pasar una idea ajena como propia, en el marco de un trabajo de investigación, es reconocer que se carece de originalidad y, en buena cuenta, robársela a su autor. ¿La CODACUN quiere eso de los estudiantes peruanos?

La decisión de la CODACUN no solo es un despropósito ético y académico, sino también legal. Al ser el plagio un ilícito penal y una infracción a los derechos de autor, su permisividad va en contra de la ley. Me permito recordarle a la CODACUN el artículo 39 del Decreto Legislativo 822, Ley sobre el Derecho de Autor peruana:

Artículo 39.- Ninguna autoridad ni persona natural o jurídica, podrá autorizar la utilización de una obra o cualquier otra producción protegida por esta Ley, o prestar su apoyo a dicha utilización, si el usuario no cuenta con la autorización previa y escrita del titular del respectivo derecho, salvo en los casos de excepción previstos por la ley. En caso de incumplimiento será solidariamente responsable.

Es decir, es tan evidente el tema que va más allá que la propia ley reconoce que ninguna autoridad tiene la potestad de autorizar una infracción como el plagio. Este precedente representa un verdadero “suicidio intelectual” en el seno de la ANR, como lo ha calificado la propia Universidad. Finalmente, no puedo estar más de acuerdo con Eduardo Villanueva, profesor de Comunicaciones de la PUCP, cuando señala con acierto lo que en buena cuenta nos pretende decir la CODACUN:

Decir que el comportamiento natural de los estudiantes es el plagio, resulta una justificación ontológica de la mediocridad. Decir que la universidad debe aceptar este comportamiento y no hacer nada para combatirlo es aceptar que el Perú es un país mediocre y que no puede hacer nada al respecto.

Foto: Oficina de Imagen Institucional de la PUCP

Tiendas de ladrillo para vender carteras de lujo en línea (I)

Uno de los grandes conflictos que aparecen regularmente en el ciberespacio es aquel que enfrenta a las marcas de artículos de lujo con las distintas herramientas del comercio electrónico. En particular, las grandes firmas de alta gama se muestran muy preocupadas por la pérdida de control del canal de distribución minorista, en la medida que una parte importante de las transacciones de sus productos de lujo se realiza en portales de subastas en línea como eBay.

En Blawyer hemos dado cuenta de parte de este debate. En julio de 2008 posteábamos sobre una serie de procesos judiciales con eBay como protagonista (eBay y la responsabilidad de los eMarkets por productos falsos). No son los únicos casos. Una corte alemana decidió a favor de los intentos de Alfred Sternjakob GmbH & Co. y su marca Scout (una línea de bolsos escolares) para prevenir el comercio en línea. Por otro lado, tribunales franceses, belgas y británicos rechazaron los reclamos judiciales de L’Oreal contra eBay por infringir sus derechos de marca.

Sin embargo, pareciera que las empresas de productos de alta gama empiezan a inclinar la balanza, desde que se afirma que han logrado que la Comisión Europea les permita limitar las ventas de sus productos en sitios de Internet que no cuenten con un local físico autorizado (El País y Expansión).

Las marcas de productos de lujo vienen exigiendo que se les permita impedir la actividad de sus competidores virtuales, los cuales supuestamente se aprovechan de sus campañas de promoción sin asumir los costos (lo que los economistas llaman problema del free rider o polizón). «La cláusula permite a la industria del lujo proteger sus inversiones en tiendas de ladrillo y cemento«, señaló Antoine Winkler, de Cleary Gottlieb Steen & Hamilton, firma de Nueva York que representa a varias de estas empresas.

Vista la forma como se nos presenta la noticia, no queda claro en qué contexto es que la Comisión ha aceptado el clamor de las firmas de alta gama al permitir la distribución selectiva de sus productos de lujo. La historia detrás de la noticia es bastante más compleja que la escueta nota resumida por la prensa.

El 20 de abril de 2010, la Comisión Europea aprobó una nueva regulación que exime a ciertos acuerdos de distribución de las normas de Derecho de la competencia. Este Reglamento, conocido como de exención por categorías de acuerdos verticales (Vertical Restraints Block Exemption Regulation – VBER) nº 330/2010, sustituye al Reglamento nº 2790/99 vigente desde el año 2000 y que expiró el 31 de mayo de 2010. La Comisión también ha publicado unas Directrices relativas a las restricciones verticales (Guidelines on Vertical Restraints).

Los acuerdos verticales son pactos de compraventa de bienes o servicios suscritos entre empresas que operan a niveles diferentes de la cadena de producción. Los acuerdos de distribución entre fabricantes y minoristas son un ejemplo típico de acuerdos verticales. Si estos acuerdos imponen restricciones al proveedor o al comprador se les denomina restricciones verticales. Una restricción vertical típica es cuando se pacta que el proveedor solamente venda a determinado comprador.

Estos acuerdos verticales pueden restringir o no la competencia, y es posible también que los beneficios derivados del acuerdo compensen sus posibles efectos anticompetitivos. Como forma de dotar de seguridad jurídica a las empresas que realizan de forma común este tipo de prácticas la VBER crea una suerte de «zona de seguridad» para estos acuerdos verticales. Es decir, aquellos acuerdos contemplados en el VBER están automáticamente liberados de la prohibición general. Por el contrario, aquéllos pactos verticales no cubiertos por el VBER no son ilegales per se, sino que deben ser analizados caso por caso.

En lo que nos ocupa. El VBER considera a las ventas a través de Internet como ventas pasivas, en la medida que quien entra en una página web se asemeja a quien compra en un establecimiento comercial. Las Directrices consideran como una restricción prohibida aquellas limitaciones a las ventas pasivas, por ejemplo, exigir a un distribuidor exclusivo que no permita el acceso a su web a clientes ubicados fuera de su territorio.

La Comisión admite algunas excepciones a esta regla. De acuerdo con las Directrices, las restricciones a las ventas por Internet pueden ser legítimas si sirven para garantizar niveles mínimos de calidad del distribuidor como una analogía con la distribución selectiva. La distribución selectiva es aquella estrategia en la que un proveedor distribuye sólo a través de distribuidores autorizados seleccionados sobre la base a ciertos criterios relacionados con el producto. Estas estrategias son comunes en la distribución de productos de lujo o bienes con características especiales.

De esta forma de acuerdo con las Directrices un fabricante puede exigir a sus distribuidores selectivos que tengan una tienda de «ladrillo y mortero» o sala de exposición real antes de permitir la distribución de sus productos en línea.

Como ven nos encontramos ante un tema muy interesante, cuya discusión no se agota con la presente entrada. Ya tendremos oportunidad de ampliarla.

El Comercio compra peru.com ¿Se reducirá la oferta informativa?

Llama la atención cuando en nuestro apacible ambiente puntocom ocurre algún movimiento de ficha, un enroque empresarial que rompe el letargo y nos acerca a la cotidianidad de las grandes movidas de otras latitudes. Empresa Editora El Comercio S.A. es de lejos el conglomerado de medios más importante del país y cobija, bajo su brazo centenario, además del tradicional diario El Comercio, el económico Perú 21, el populachero Trome, el financiero Gestión, Depor, la estación de televisión por cable Canal N y América Televisión, esta última en alianza con el diario La República.

No tengo datos certeros, pero si confiamos en la información que nos reporta Google trends el portal del diario El Comercio tiene un tráfico superior al de todos sus rivales nacionales. Ignoro cuál es el modelo de negocio que tiene El Comercio en Internet, de hecho algunas veces pareciera no tener ninguno, pero lo cierto es que va camino de convertirse en un gran actor en este circuito, por lo menos en el Perú.

A principios de año se rumoreaba que El Comercio tenía interés en adquirir las operaciones de la Red Científica Peruana, al parecer se le había puesto el ojo a La Mula (SE: Convergencia con sinergias). Por el momento no se habla del tema.

Hace unos días, se oficializó lo que todo el mundo sabía. El Comercio ha cerrado un acuerdo para adquirir la mayoría de las acciones (51%) de Interlatin Corp., titular de la sociedad www.peru.com S.A. (el segundo portal de noticias más visitado del país). De acuerdo con la comunicación de hechos de importancia realizada a CONASEV (Documento 2010012514) la compra se realizará desde Orbis Ventures S.A.C. (empresa del grupo que opera y gestiona las versiones electrónicas de los diarios El Comercio, Perú.21, Trome y Gestión) por un precio de US$ 1’428,000.

Más allá de los apetitos de El Comercio por desplegar sus banderas en el ciberespacio y del modelo de negocio que sostendrá esta tarea, he leído algunos comentarios lamentando la operación alegando una previsible reducción de la diversidad informativa. También, se señala que con esta adquisición El Comercio termina por convertirse en el proveedor incumbente de información en Internet (Apuntes peruanos: Peru.com y El Comercio: Concentración). ¿Es esto cierto?

Partamos de un punto, en el Perú no existe un sistema que regule las concentraciones empresariales. Salvo para el sector eléctrico las demás operaciones de esta naturaleza no necesitan de la aprobación de la agencia de competencia (en este caso de Indecopi). En tal sentido, la operación de compra de peru.com por El Comercio no está sujeta a ningún tipo de aprobación administrativa. Sin embargo, creemos que bien vale hacer algún breve ejercicio teórico sobre la idoneidad de la operación.

En principio, el control de fusiones busca impedir que producto de la operación se reduzca de forma importante el bienestar de los consumidores en los mercados involucrados. Para evaluar el posible daño, se debe establecer cuál es el estado actual del mercado y los niveles de competencia luego de producida la operación.

A diferencia de lo que ocurre con la radio y la televisión donde las leyes acostumbran establecer límites al número de señales en manos de un sólo propietario, los demás medios de comunicación no suelen tener este tipo de restricciones. La lógica detrás de esta cortapisa es evidente, mientras el espectro necesario para transmitir ondas de radio o televisión es escaso no existe ningún límite físico que impida distribuir periódicos o revistas. Algo parecido ocurre con Internet.

No es posible calificar a El Comercio, incluso después de la fusión, como dominante en el mercado de contenidos informativos en línea. Desde el punto de vista de la demanda la posibilidad de acceder a cualquier oferta informativa es muy sencilla y no existe ninguna barrera que limite este ejercicio. Lo mismo ocurre con la potencial oferta de medios, cualquier persona sin necesidad de una gran inversión está en la capacidad de ofrecer contenidos informativos y competir con El Comercio. La diversidad de medios y su facilidad para crearlos hace difícil que podamos considerar al conglomerado El Comercio como un proveedor incumbente de información y menos aún que este poder de mercado pueda trasladarlo a los consumidores.

Otra cosa es el mercado publicitario. Como se sabe para hacer dinero en Internet se necesitan dos cosas. Contenidos que generen audiencia y anunciantes que financien los servicios ofrecidos en el portal. Así, se podría argumentar que si El Comercio logra acumular una gran audiencia, estaría en la capacidad de incrementar su nivel de anunciantes los cuales dejarían de publicitar en los sitios de sus competidores afectando de esta forma su modelo de negocio. Sin embargo, la pluralidad de sitios de información existentes en Internet también impediría que esta posibilidad se materialice. Veremos qué pasa.