La protección de datos personales

El 3 de julio de 2011 se publicó en el Diario Oficial «El Peruano» la Ley de Protección de Datos Personales (Ley 29733) mediante la cual se recogieron los derechos, principios y obligaciones relacionadas con la recolección, tratamiento y protección de los datos personales de los ciudadanos. Casi 2 años después, el 22 de marzo último, mediante Decreto Supremo No. 003-2013-JUS se aprobó el Reglamento de la Ley (Ver aquí) en donde se desarrollaron y se estableció la forma de aplicación de las disposiciones de aquella. Este 8 de mayo entra en vigencia el Reglamento, pero las empresas que cuenten con Bancos de Datos tienen 2 años para adecuarlos a estas normas. En este post trataremos de destacar las principales disposiciones de las mismas y su forma de aplicación así como las preguntas que nos surgen de su lectura y los principales problemas que prevemos tendrán que afrontar las empresas que sean titulares de Bases de Datos.

En primer lugar debemos destacar que ambas normas establecen definiciones que resultan indispensables para su correcta interpretación y aplicación. Entre ellas, quisiera comentar la definición de «datos personales» y la preocupación que nos provoca su amplitud pues, conforme a lo que señala el Reglamento, se considera «dato personal» a cualquier información que identifique o permita hacer identificable a una persona. Lo mismo sucede con la definición de «datos sensibles» pues, de igual forma, contiene un listado sumamente amplio de este tipo de datos y concluye señalando que cualquier otro dato que afecte la intimidad del titular también tendrá aquel carácter. En ese sentido, todo pareciera indicar que, en el futuro, la autoridad encargada de la aplicación de estas normas gozará de suficiente discrecionalidad para completar dichas definiciones dejando a los administrados sujetos sus interpretaciones.

Otro aspecto interesante de estas normas es el establecimiento de una serie de principios que deben regir su aplicación e interpretación y que se encuentran relacionados con los derechos de los titulares de los datos, las obligaciones de los titulares de los bancos de datos y con el rol de la entidad del Estado encargada de su aplicación. Estos principios son los siguientes:

Legalidad: El tratamiento de datos personales debe hacerse de acuerdo a Ley.
Consentimiento: Para el tratamiento de datos personales es indispensable contar con el consentimiento del titular de los datos. El consentimiento debe ser libre, previo, expreso, informado e inequívoco.
Finalidad: La recopilación de datos debe tener una finalidad determinada, explícita y lícita. El tratamiento de los datos debe sujetarse a la finalidad inequívocamente expresada al momento de su recopilación. Adicionalmente, en el caso de datos sensibles, se requiere que la finalidad sea acorde a las actividades o fines del titular del Banco de Datos.
Calidad: Los datos personales deben ser veraces, exactos, actualizados, necesarios, pertinentes y adecuados a la finalidad para la que fueron recopilados. Se presume que los datos proporcionados por el titular de los mismos son exactos.
Seguridad: El titular del Banco de Datos debe adoptar las medidas de seguridad necesarias para evitar cualquier tratamiento contrario a la Ley o el Reglamento.
Disposición de Recurso: El titular de los datos personales debe contar con las vías administrativas y judiciales necesarias para reclamar o hacer valer sus derechos.
Nivel de protección adecuado: El flujos transfronterizo de datos debe estar sujeto a un nivel de protección suficiente o, por lo menos, equiparable a lo establecido en la Ley.

Mención aparte merece la regulación del «consentimiento» en estas normas pues, como hemos visto en los principios antes señalados, el consentimiento no sólo debe ser libre, previo, expreso, informado e inequívoco (términos a los que la Ley y el Reglamento dedican algún tiempo); sino que, además, debe ser específico para los tratamientos expresados por el titular del Banco de Datos, destinado únicamente a la transferencia nacional o internacional autorizada en su recolección y sujeto al derecho de revocarlo en cualquier momento.

Sobre el tema del consentimiento debemos resaltar algunos conceptos recogidos en las normas bajo comentario. Por ejemplo, la entrega de obsequios o beneficios no afectan la condición de libertad (salvo en el caso de menores de edad); pero el condicionamiento de la prestación de un servicio a la previa entrega de los datos si afecta la libertad y no se encuentra admitido. Además, las condiciones en que se otorgue el consentimiento no deben admitir dudas sobre su otorgamientos y puede ser verbal o escrito, en el mundo digital se acepta el consentimiento por «click», el uso de firmas electrónicas o usando textos preestablecidos.

No obstante ello, existen excepciones al consentimiento sobre las que, creemos, se producirá frondosa discrepancia y discusión en los próximos meses o años. Así, no se requiere consentimiento para el tratamiento de datos personales en los siguientes casos:

Cuando se recopilen para el Estado.
Cuando estén o vayan a estar en «fuentes accesibles al público». El Reglamento propone algunos casos de «fuentes accesibles al público» que deberemos mirar con mucho cuidado: medios de comunicación electrónica, guias telefónicas, diarios y revistas, medios de comunicación social, listas de gremios profesionales, jurisprudencia anonimizada, registros públicos, etc.
Cuando se trate de datos relativos a la solvencia patrimonial o al crédito (conforme a la ley de la materia)
Cuando medie norma para la promoción de competencia
Cuando los datos sean destinados a la ejecución de una relación contractual en la que el titular de los datos sea parte.
Cuando los datos deriven de una relación científica o profesional con el titular.
Cuando sea necesario utilizar los datos de salud por circunstancias de emergencia o «interés público»;
Cuando los datos de sus miembros sean tratados por organismos sin fines de lucro con finalidad política, religiosa o sindical.
Cuando hubiera mediado un procedimiento de anonimización o disociación.
Cuando el tratamiento sea necesario para proteger los intereses del titular de los datos.

Otro aspecto importante de estas normas es la relacionada a la transferencia de datos. Al respecto, se dispone que para ello se requiere el consentimiento previo del titular. Sin embargo, es posible realizar transferencias dentro de un grupo empresarial siempre que el mismo cuente con un código de conducta debidamente inscrito. Para la transferencia dentro del territorio nacional bastará con informar al receptor de los datos las condiciones que dieron lugar al consentimiento del titular. Finalmente, para la transferencia internacional será necesario asegurarse que el país de destino cuente con niveles de protección adecuados o, en caso contrario, que el emisor garantice que el tratamiento se va a realizar conforme a la Ley y el Reglamento. En lo que respecta a la tercerización del tratamiento (que no implica transferencia del Banco de Datos) bastará con garantizar el cumplimiento de lo establecido en ambos cuerpos normativos.

Antes de terminar quería dejar con ustedes algunas dudas que me han surgido durante la lectura de estas normas y que espero se puedan aclarar antes de su entrada en vigencia:

¿El concepto Banco de Datos incluye a aquellos listados de clientes que los vendedores de determinada empresa tienen en un Excel? O, peor aún, ¿la lista de contactos de mi Outlook?

¿La información contenida en Facebook o Linkedin puede ser considerada como una «fuente accesible al público»?

¿Qué deben hacer las empresas con los Bancos de Datos recopilados con anterioridad a la vigencia de estas normas? ¿La adecuación será posible cuando hablamos de Bancos con millones de registros? ¿Alcanzará el plazo de dos años?

Con el creciente uso de smartphones y sus habilidades de geolocalización ¿Se puede decir que esos datos no son indispensables para la prestación del servicio cuando con ellos puedo personalizar mejor mis ofertas?

Hablando de Big Data ¿Estas normas frenaran o impulsarán el tratamiento de la información obtenida de la infinidad de fuentes que hoy generan información utilizable para prestar servicios?

¿Las empresas necesitarán consentimiento para recoger datos de la cada vez mayor cantidad de aparatos conectados a Internet? ¿El M2M se perjudicará?

¿Se puede considerar que un consentimiento es expreso cuando el titular de los datos utiliza una página web y se somete a sus «Condiciones de Uso»?

Aunque considero que no sería necesaria una regulación específica ¿La transferencia de Bancos de Datos como consecuencia de una fusión o reorganización empresarial estará sujeta a algún requisito especial?

Si una persona me entrega su tarjeta, ¿puedo ingresar su información a un Banco de Datos de mi empresa?

Espero sus comentarios.

Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).

TPP: Todos Podemos Perder

La semana pasada publiqué junto a Katitza Rodríguez de la Electronic Frontier Foundation una columa de opinión en el diario El Espectador de Colombia sobre el Acuerdo de Promoción Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés), cuya próxima ronda de negociación será en Lima a mediados de mayo.

Nuestro artículo sitúa al TPP en perspectiva como un intento más de Estados Unidos por endurecer globalmente las normas sobre derechos de autor, siguiendo la línea de las fallidas ACTA y SOPA.

Con más frecuencia, los acuerdos de libre comercio internacionales son el escenario perfecto para imponer este tipo de demandas a otros países, aprovechando el secretismo de su negociación y los distintos intereses que sobre ellos convergen.

El TPP contiene normas que no solo van más allá de los acuerdos de la OMPI, sino que incluso que van más allá de lo admitido dentro de Estados Unidos. Ese es el caso de la importación paralela de obras protegidas por derechos de autor. En uno de sus pasajes más controversiales, la propuesta de Estados Unidos plantea otorgar al titular de los derechos de autor la potestad de autorizar o prohibir el ingreso a cierto territorio de sus obras. Ello significaría que la importación mayorista o minorista de libros o discos compactos tendría que estar previamente autorizado por el titular de los derechos. En otras palabras, no podríamos traer un libro más barato de Argentina porque estaríamos obligados a comprarlo de Estados Unidos. En un caso reciente (Kirtsaeng v. John Wiley & Sons), la Corte Suprema de los Estados Unidos ha señalado que es perfectamente legal importar libros de otros países y venderlos en Estados Unidos sin autorización del autor, en aplicación de la doctrina de la primera venta. Como señala nuestro artículo, el TPP tiene normas cuya importación tiene dudosos beneficios.

¿Y qué significaría importar estas reglas para nosotros? Significaría que las empresas que nos prestan servicios en internet, como nuestra red social favorita o nuestra empresa proveedora de conexión, podrían terminar obligadas a echar un vistazo a lo que enviamos y recibimos buscando comportamientos infractores. Significaría que cualquier start up (empresa de nueva creación) tendría que invertir buen dinero contratando expertos en derechos de autor para resolver reclamaciones como si se tratara de un tribunal. Significaría que nuestra conexión a internet podría ser cancelada cualquier día porque el vecino descargó una canción usando nuestra red inalámbrica. Significa que, en suma, tendríamos menos servicios, cada vez más caros y menos libres.

El artículo completo puede leerse desde la web de El Espectador.

Foto: GlobalTradeWatch (CC BY-ND)

Cuando la ley no basta: la renovación de las concesiones de Movistar

Por: Ernesto Soto Chávez ((Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y profesor adjunto del curso Seminario de Derecho Administrativo en la PUCP))

La renovación de los contratos de concesión de Movistar es un asunto que fue explicado suficientemente (Para entender (realmente) la renovación de los contratos de concesión de Movistar) y en ella hay una experiencia que podemos rescatar y un mensaje que nos debe servir para la posteridad.

Quedó la sensación de que la decisión de renovar las concesiones de Movistar se gestó con poca transparencia y ejecutó con mucha discrecionalidad, exigiendo o dejando de exigir a la empresa compromisos y obligaciones sin mayor sustento legal, y que existe poca predictibilidad en la toma de este tipo de decisiones, pese a que afectan a miles de usuarios.

Realmente, la renovación de las concesiones de Movistar se realizó en el límite de la legalidad, pero dentro de ella. Lo que sucede es que la legalidad misma, es decir, el marco legal de la renovación, no está bien diseñado.

Por ejemplo, estamos de acuerdo en que faltó mayor transparencia en el procedimiento de renovación, pero la ley no obliga a que sea público, como sí lo sería un procedimiento de fijación de tarifas. Acaso, ¿la renovación de las concesiones del mayor operador del país es menos importante para los usuarios que un procedimiento de fijación de tarifas? No, pero la ley los diferencia y prevé mecanismos de publicidad en uno y no en otro, lo que desacredita la decisión la decisión del Gobierno, cualquiera que esta sea.

Es cierto que algunos contratos de concesión suelen prever la realización de audiencias públicas como parte del procedimiento de renovación o que incluso estas pueden realizarse aplicando la Ley 27444 ((Artículo 182.- Audiencia pública.— 182.1 Las normas administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública, como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos)); sin embargo, esa es una facultad del Ministerio, no una obligación.

Ahora, la idea de que el Gobierno pudo exigir a Movistar cualquier obligación como condición para aprobar la renovación se deriva del mismo procedimiento de renovación que prevé suscribir “nuevos términos y condiciones”. Valiéndose de ello, el Ministerio propuso los términos y condiciones que ya conocemos. Si la empresa no los aceptaba, la renovación no se producía. No había otra opción.

Como ven, todo se realizó dentro de la más absoluta legalidad, pero sin legitimidad. Es decir, sin generar la conciencia de que lo que se hacía era legal. Lo que le faltó al procedimiento de renovación fue legitimidad.

En mi opinión, esa falta de legitimidad es consecuencia del diseño del procedimiento de renovación que al considerar casi exclusivamente los intereses del Gobierno crea un desbalance entre su posición y de la empresa que solicita la renovación, permitiendo al primero exigir al segundo, prácticamente, cualquier término o condición para que la renovación se produzca, todo ello sin prever mecanismos de publicidad obligatorios y adecuados que actúen como control de la decisión del Gobierno.

¿Y cómo debería ser ese procedimiento de renovación que legitime la decisión del Gobierno y asegure la predictibilidad del sistema?

Pues, para empezar, debería ser claro en establecer que la renovación opera por mandato legal, independientemente de que se haya pactado contractualmente, para evitar justificaciones complejas y discusiones innecesarias como sucedió en el caso de Movistar.

También debe precisarse que si bien la renovación requiere que se suscriban nuevos términos y condiciones, estos deben mantener el equilibrio económico financiero del contrato para evitar exigencias desproporcionadas o irrazonables.

Asimismo, debe preverse la realización de audiencias públicas y obligatorias con posterioridad a la emisión del informe de Osiptel y antes de la decisión del Ministerio que permita a la sociedad civil participar con comentarios y observaciones en la decisión final.

Incluso se podría evaluar considerar como “favorable” la opinión previa de Osiptel sobre la renovación, en caso no cumpla con elaborar el informe técnico a su cargo dentro del plazo previsto. Esto aceleraría el curso de la renovación, pero sin afectar el sentido de la decisión final, porque el procedimiento de renovación en sí mismo está sujeto a silencio administrativo negativo, es decir, se considera denegado al término del plazo previsto si el Ministerio no emite pronunciamiento.

Estas propuestas si bien se refieren al sector de las telecomunicaciones, pueden reformularse y aplicarse en cualquier otro sector donde existan procedimientos de renovación de concesiones que además de legalidad, requieran legitimidad. Ese es el mensaje que debemos rescatar de esta experiencia.

Foto: Josua Alan Davis (CC BY-NC-SA)

El mercado de valores y las redes sociales

El mercado de valores es aquel mecanismo que permite a los inversionistas realizar operaciones sobre valores de renta fija o variable de tal forma que aquellos con excedentes de capital encuentren a los que requieren de flujos dinerarios que les permitan solventar sus negocios. En este artículo, comentaremos la reciente regulación del mercado de valores norteamericano que permite notificar hechos relevantes mediante del uso de redes sociales.

Para lograr que la determinación de precios en este mercado sea adecuada y responda a la ley de oferta y demanda resulta indispensable que todos los inversores tengan acceso a la misma información (al mismo tiempo y en la misma calidad) y que los emisores compartan su información relevante de un modo veraz, suficiente y oportuno. Esta obligación busca eliminar los beneficios económicos que la asimetría de información podría generar en el mercado.

Para ello se exige que los emisores de valores pongan en conocimiento del mercado cualquier información relevante que pudiera afectar la decisión de invertir o no en un determinado valor en particular evitando que cualquiera se pueda beneficiar de algún dato desconocido para los demás. Por esta razón, las entidades reguladoras del mercado de valores del mundo establecen una serie de obligaciones que deben cumplirse -bajo amenaza de sanción- para lograr este equilibrio en el acceso a información.

En Julio del año pasado el CEO de Netflix, Reed Hastings, publicó en su cuenta de Facebook personal que, por primera vez en la historia de la empresa, sus usuarios habían consumido más de mil millones de horas en un mes. Este post disparó la inmediata respuesta del regulador norteamericano del mercado de valores –la Securities and Exchange Commission o SEC– quien notificó el inicio de investigaciones y la posibilidad de una inminente sanción.

La SEC señalaba que la información publicada podría haber afectado la cotización de los valores de Netflix y que, por lo tanto, debió sujetarse a los mecanismos de revelación establecidos. Netflix se defendió diciendo que la información no era material o relevante para el mercado por lo que no habría causado daño a los inversionistas.

Luego de todo este tiempo de investigaciones la SEC ha determinado que las redes sociales son mecanismos aceptables para comunicar información relevante para la empresa ampliando, de este modo, su opinión original en el sentido que solamente las páginas web corporativas cumplían con esta cualidad. No obstante ello, la SEC se ha cuidado de señalar que para que la comunicación de información a través de redes sociales sea aceptable y efectiva es preciso que los inversionistas hayan sido informados previamente de la futura utilización de estos medios para dar a conocer información relevante de la empresa. Si ello se cumple estaremos frente a un «fair disclosure» o una divulgación aceptable.

El mundo de las comunicaciones está cambiando y el mercado de valores recoge estos cambios para beneficio de un mejor y más rápido flujo de información. Sin embargo, persiste la duda de si estos nuevos «medios de comunicación» garantizan que la información llegue a todos los inversionistas de una manera que no beneficie a algunos en perjuicio de otros.

En principio, pareciera que la obligación de informar la utilización de estos nuevos medios protegería a todos los inversores al permitirles tomar las medidas necesarias para mantenerse al día con la información relevante de la empresa. No obstante ello, algunas preguntas quedan en el aire ¿Qué pasará con aquellos inversionistas que no usan twitter o facebook? ¿Se encontrarán en desventaja respecto de aquellos que sí? ¿Sería bueno que se obligue a los emisores a utilizar otros medios que garanticen una mejor distribución de la información?

Estaremos atentos a la evolución de esta normativa. Mientras tanto, les dejo el texto del Release No. 69279 de la SEC que regula esta materia (aquí).

Entrada publicada originalmente en el blog Cyberlaw del diario Gestión (aquí).

La ley de cuotas se reproduce

El Comercio es un diario extraño, al tiempo que algunas veces -no muchas y tampoco con excesivo fervor- se permite reclamar a favor del libre mercado; en otras ocasiones -las más-, se posiciona del lado mercantilista, como cuando defendió el intervencionista proyecto de Ley de Cine. Aunque siempre está la voz discordante de Enrique Pasquel para poner algunas cosas en su sitio.

Ahora El Comercio (Músicos peruanos se unen para exigir su presencia en las radios) se ha puesto a hacer una tibia campaña a favor de un colectivo (aquí) que reclama el cumplimiento del 30 por ciento de cuota de producción nacional mínima exigido por la legislación a las empresas de radiodifusión. Según este colectivo, sólo se cumple dicha cuota si las radios musicales pasan contenidos de bandas o artistas locales. Así las cosas, afirman que las empresas de radio nacionales no estarían cumpliendo a rajatabla con este porcentaje al transmitir contenidos musicales básicamente en idioma extranjero (inglés) o refritos en castellano de décadas pasadas.

Debemos advertir también que esta tibia campaña pareció atemperarse cuando el decano de la prensa nacional notició (Radio local anuncia programa de rock peruano tras reclamos de músicos) el estreno de un programa dedicado íntegramente al rock peruano en una radio local, el cual estaría siendo dirigido por Edu Saettone. Suerte que tienen algunos.

La ley de cuotas en la historia reciente

Nuestro blawyer Miguel Morachimo publicó en octubre del 2011 una entrada a propósito de la controversia que provocó la escasa programación de una película nacional por algunos exhibidores de cine locales (Las malas intenciones del Ministerio de Cultura). En dicha entrada Morachimo nos dice que en el Perú, si bien no tenemos cuotas de pantalla para el cine, sí la tenemos para la televisión (habría que agregar también para la radio), limitaciones que fueron incorporadas como excepciones al TLC con Estados Unidos: (i) La Ley de Radio y Televisión ordena que los titulares de los servicios de radiodifusión deberán establecer una producción nacional mínima del 30 por ciento de su programación, en el horario comprendido entre las 5:00 y 24:00 horas, en promedio semanal; (ii) La Ley del Artista señala que las empresas de radiodifusión de señal abierta deberán destinar no menos del 10 por ciento de su programación diaria a la difusión del folclor, música nacional y series o programas producidos en Perú relacionados con la historia, literatura, cultura o realidad nacional peruana.

Luego, esta excepción intentó replicarse para las salas de cine, exigiéndoles un determinado porcentaje de exhibición de cine nacional. Curiosamente, esta medida sólo beneficiaba al cine nacional subvencionado con dinero público, pues el que vive del gusto del consumidor y no de la burocracia estatal, no reclama para sí dicha prebenda. Acostumbrados a la competencia y a financiarse con su propio esfuerzo, no necesitan para sobrevivir de una medida de dicha naturaleza.

¿Una medida que hay que copiar?

Los defensores de esta propuesta argumentan que una de las razones para impulsar el cumplimiento de la cuota de antena, es que en diversos países del globo existen normas similares, y, por lo tanto, tendríamos también que apuntar en dicha dirección.

Si la copia y el plagio fuera un argumento válido para sustentar determinada política regulatoria, me sumaría con entusiasmo a la medida, pero no parece que exista una correlación entre incrementar la programación de artistas locales y la calidad de los mismos. Lo que viene ocurriendo con la televisión nacional es un buen ejemplo para desbaratar el argumento del plagio legislativo, pues la televisión local está plagada de programas locales de ínfima calidad, ni los noticieros se salvan.

El hecho que en Venezuela, Argentina, Ecuador o Bolivia existan obligaciones de naturaleza similar a las que se pretende exigir a las radios locales no es un argumento válido para replicar dichas medidas.

Un estudio comparado de leyes de fomento de la música nacional, elaborado por el Consejo de Fomento de la Música Nacional (CNCA) de Chile lo pueden obtener (aquí). También hemos encontrado este enlace (aquí)

Regulando para el pleistoceno

Una de las grandes falencias que contienen proyectos como el que nos prometen los defensores de la música nacional, que ellos mismos producen, es que no suelen detenerse en analizar cuál sería el estado de la pampa luego de que pase su tractor regulador.

Una iniciativa como la que se nos promete no sólo constituye un mecanismo mercantilista para obtener recursos que no se podrían alcanzar si la cuota no existiera, sino que adicionalmente tendría el efecto de debilitar la competividad de algunas radios locales.

Si nos econtráramos en los profundos años sesentas, setentas e incluso ochentas, la imposición de una cuota de pantalla o de antena tendría algún sentido, pues hubiera generado el efecto de obligar al radioescucha o televidente a soportar aquellos contenidos que apenas tuviera ganas de ver o de oír. Como todas las estaciones habrían transmitido básicamente lo mismo no se hubiera tenido más opción que ver u oír lo que se les ofrecía. Sin embargo, hoy por hoy, la radio y la televisión compiten con múltiples formas y tecnologías de entretenimiento, que van desde la amplísima gama de cachivaches que permiten a los consumidores generar sus propias listas de contenidos; hasta el Internet, donde se encuentran cientos de plataformas para reproducir contenidos de audio y video. Tal vez este enlace ayude a entender por donde van los tiros (EE.UU.: radio en línea desplaza a AM/FM entre los jóvenes) y eso sin contar a la banda ancha móvil, que en el Perú despegará una vez que culmine la licitación de la banda de 1700 -2100 MHz.

Si la radio local considerara que los artistas nacionales tienen el gancho suficiente para generar audiencia, los programarán; si no lo hacen, es porque consideran válidamente que dichos contenidos no son capaces competir con las programaciones de otros medios u otras formas de entretenimiento, generados incluso por los propios consumidores. A quien tendían que convencer los músicos locales de la calidad de su música, es a los consumidores y a los programadores de radio, no a los congresistas. Aunque hay que reconocer que lo segundo es más fácil que lo primero.

Tampoco nos engañemos, la lucha no es por todo el dial, sino por las cuatro o cinco estaciones que concentran gran parte de la audiencia de rock. No obstante, es cierto que una cuota de antena existe en nuestra legislación, pues debiera derogarse.

Algunas posiciones

Oscar Sumar: «De artista a mendigo…» en El Comercio.

Ruido Pereira: «La radio peruana huele a naftalina» en Patea tu radio.

Gonzalo Alcalde: «Una radio pública dedicada al rock nacional… ¿Sueños de opio?» en: Terra.

De Kirchneristán a Perusalem: Europa

Algunos economistas y actores sociales sugieren que las películas nacionales son una suerte de bienes meritorios (merit goods), es decir, que deben estar a disposición de los ciudadanos, independientemente de si alguien está dispuesto a pagar por ellas.

Europa de la mano del Estado

Se suele afirmar que como no se produciría la cantidad esperada de películas locales (bien meritorio) sin intervención estatal, es necesario diseñar una serie de políticas públicas para incentivar a la industria cinematográfica. Las ayudas para la industria del cine europeo se remontan a la década de 1930, cuando ya el cine americano dominaba los mercados europeos.

La primera oleada de regulación proteccionista se produjo bajo la forma de cuotas de pantalla (Alemania, 1921; Reino Unido, 1927; Italia, 1927); luego, la intervención se materializó a través de ayudas económicas directas. El gobierno fascista italiano fue el primero en brindar ayudas económicas para su industria cinematográfica en 1931, lo mismo hicieron los nacionalsocialistas alemanes en 1933 y el régimen de Franco en 1938. En Francia, las primeras propuestas para la intervención económica en la industria del cine se hicieron con la creación del Comité por la organización de la industria del cine (Comité d’organisation de l’industrie cinématographique) durante el efímero régimen de Vichy.

Después de la Segunda Guerra Mundial y con más de media Europa en ruinas, la justificación económica de este tipo de intervención no fue cuestionada. En Francia, se creó el Centro Nacional de la Cinematografía (Centre national de la cinématographie) que en la práctica fue la continuación del sistema de Vichy. A partir de 1952, algunos Länder (estados federales) de la República Federal de Alemania establecieron sistemas de crédito bancarios para la industria del cine. En Bélgica, aunque las autoridades habían apoyado a la industria desde 1930, se establecieron sistemas automáticos de ayuda recién en 1952. En el Reino Unido, la ayuda económica estatal se financió a través de un impuesto sobre los billetes de cine (Eady Levy) en 1951, sistema continuó vigente hasta 1985.

Las instituciones de la Unión Europea (en particular la Comisión Europea y el Parlamento) han adoptado una actitud mas bien positiva respecto de las ayudas públicas. De acuerdo con The European Audiovisual Observatory las autoridades públicas inyectaron € 2,1 mil millones en el año 2009 para la industria del cine europea, de ellos, el 69 por ciento (€ 1.4 mil millones) se destinaron a la producción. Gracias a este continuo chorreo de dinero público la producción cinematográfica en los países que forman la Unión Europea pasó de producir 729 cintas a 1.218 para el período 2001-2010.

Un paseo por el barrio

En Alemania se creó en los años 60 el Instituto de Fomento Cinematográfico (Filmförderungsanstalt – FFA), un organismo público que incentiva la producción de obras cinematográficas en idioma alemán. Este organismo se financia a partir de un tributo cobrado a los cines (la tasa es incremental para las película con una recaudación superior a los € 75 mil), al alquiler y venta de vídeos (tasa entre 1,8 por ciento y el 2,3 por ciento de las ventas netas anuales) y a los canales de televisión. La FFA tiene un presupuesto anual de alrededor de € 76 millones. Para que los productores reciban la subvención es necesario cumplir con una serie de requisitos, como por ejemplo, que la película anterior subvencionada haya superado los 50 mil espectadores (con la crítica consiguiente de quienes llevan menos de mil personas a los cines). Adicionalmente, cada Länder promueve su particular programa de financiamiento al cine estatal.

Francia ha desarrollado uno de los sistemas de protección a su industria cinematográfica más complicados y proteccionistas que existen en el planeta y un modelo al que suelen mirar con admiración quienes propugnan más dinero público (extraído en gran parte del sector privado) para el cine local. En 1946, se creó el Centro Nacional de la Cinematografía y de la Imagen Animada (Centre national du cinéma et de l’image animée – CNC) como una reacción al acuerdo Blum-Byrnes (que exigía la eliminación de la prohibición de proyectar películas americanas en las salas de cine). Este organismo es el encargado de gestionar las ayudas públicas para financiar proyectos cinematográficos y por sus manos pasan más de € 530 millones, aunque sólo la mitad proviene de transferencias públicas directas. El resto, se genera a partir de una serie de tributos que pagan las cadenas de televisión (5,5 por ciento de sus canales de venta), las salas de cine (11,5 por ciento a cada entrada) y la venta de DVDs (2 por ciento de los ingresos). Son muchas las fórmulas adoptadas por Francia para ayudar la producción de su cine, una es la de ayudas automáticas, un sistema de financiación que adelanta la subvención sobre los futuros ingresos que recibirá el estreno de la cinta en la taquilla. También cuenta con un amplio sistema de ayudas selectivas. Francia produce al año entre 200 y 240 películas subvencionadas y ha conseguido una cuota de pantalla local que oscila entre el 34 y el 45 por ciento.

España tiene también una vieja tradición de ayudas estatales para su cine, que se suele estructurar sobre un doble eje: medidas de carácter objetivo (subvenciones automáticas para la amortización de películas) y de carácter subjetivo (por proyecto o anticipadas). Las ayudas automáticas se conceden a los productores en forma de porcentajes sobre una recaudación mínima de taquilla. Las ayudas sobre proyecto se destinan a los nuevos realizadores (con menos de tres películas). Por otro lado, existen otros dos mecanismos de fomento tradicionales. La derogada cuota de distribución y la vigente cuota de pantalla. Esta última supone la obligación de programar, dentro de cada año, obras de cine comunitarias, respetando una determinada proporción de días, una exigencia similar también se impone a las cadenas de televisión (€ 980 millones de euros al cine español para el período 1999 a 2009). Además, algunas Comunidades Autónomas han desplegado políticas de ayudas de impulso a la cinematografía regional.

No obstante, el modelo de ayudas públicas al cine europeo viene siendo cuestionado en estos momentos de crisis, hambre y sueño. Menos en Francia donde el modelo se expande como el cáncer a otros sectores (¡Arriba las manos!… afloja la pasta o te clavo un impuesto), aunque existen algunas voces autorizadas que empiezan a cuestionar el escándalo que significa mantener un sistema de protección de «excepción cultural» que en la práctica hace que los actores franceses sean ricos gracias al dinero público (Les acteurs français sont trop payés!). En España se cuestiona que las subvención al cine sea en algunos años mayor que la taquilla que generan las películas españolas, que cada vez se produzcan más largometrajes que quedan sin estrenar o que exista un gran número de cintas nacionales que no despiertan ningún interés.

A continuación una interesante discusión sobre el cine español y su modelo de financiamiento: ¿Es posible hacer cine en España sin subvenciones? en el programa «Debates en Libertad», dirigido por Javier Somalo, con Jesús García Calero (periodista), Rogelio Biazzi (profesor de economía de la Universidad Complutense), Pedro Pérez (Federación de Asociaciones de Productores de cine y Televisión de España) y Christian Molina (director de cine).

En la imagen: El día de la bestia (1995) de Alex de la Iglesia.

Cuidado: un celular es un arma peligrosa

The Wire (El cable) fue una serie de televisión norteamericana transmitida por HBO. Ambientada en la cuidad de Baltimore, la historia se centra en un operativo de escuchas telefónicas realizadas por un grupo especial de la policía local. La clave de la serie está en desnudar los vicios de diversas instituciones de la comunidad y de su extraña habilidad para sabotear sus aparentemente nobles intenciones de poner orden en medio de un espantoso caos urbano, plagado de delincuencia callejera y marginales de toda clase y especie. Es una serie de lo más recomendable.

A lo que nos interesa. En la tercera temporada aparece uno de los personajes centrales, un tal Marlo Stanfield (aka «black»), a la sazón, un pandillero que termina manejando una de las bandas locales dominantes del negocio de distribución de droga. Como este tipo es hábil y sabe que la policía, con el inefable Jimmy McNulty (Dominic West) a la cabeza, le sigue los pasos, decide manejar sus contactos y negocios a través de la red de telefonía celular convencional. Para evitar que la policía pueda rastrear los equipos de su banda y enterarse del contenido de sus comunicaciones, uno de sus soldados compra cada semana nuevos equipos, siempre en una docena de tiendas minoristas en un largísimo periplo; los antiguos celulares son desechados. No adelantaré como la policía logra echarle el guante a este mafioso posmoderno, pero lo importante es la reacción de una banda de delincuentes frente a una acción gubernamental.

Hace un par de meses se ha presentado en el Congreso de la República, un Proyecto de Ley (No. 1804/2012-CR) que establece medidas para verificar la autenticidad de la identidad de quienes compran un celular y para limitar el número de adquisiciones de líneas celulares, evitando -supuestamente- su venta «indiscriminada». De acuerdo con el Proyecto, si una persona desea adquirir más de cinco líneas prepago o diez postpago, deberá acreditar su identidad (persona natural) o representación (persona jurídica) en las oficinas o centros de atención sometiéndose a un «mecanismo electrónico de verificación» (si eso dice), además de la firma de una declaración jurada. Se restringe a diez, el número máximo de líneas prepago que puede adquirir una persona natural; y, en el caso de las personas jurídicas, si estas adquieren más de diez líneas postpago, el desembolso para adquirirlas deberá realizarse mediante tarjeta de crédito o cuenta bancaria. La motivación para este Proyecto es llanamente que «un celular en manos de un delincuente puede ser un arma peligrosa» (sic).

Podríamos discrepar respecto de si un celular en manos de un avezado hampón, de un arriesgado Fagin moderno, es una peligrosa arma, tal vez lo podía ser en los años ochenta, cuando un terminal celular pesaba más de medio kilo; sin embargo, lo seguro es que podría ser una herramienta útil de coordinación para perpetrar actos delincuenciales. Pero más peligroso que un celular asesino puede ser una mala regulación.

El hampa utiliza para sus fines una serie de herramientas e instrumentos que suelen estar bajo el más estricto de los controles gubernamentales y no por ello dejan de utilizarlas. Por ejemplo, las armas de fuego. En el país, la tenencia de armas de fuego está sujeta a una serie de requisitos administrativos, como su registro, amén de superar una exigente -se supone- prueba sicológica. Sin embargo, los delincuentes, que no creen en esa entelequia de que la ley no permite robar un banco, las utilizan continuamente sin ningún rubor. Las consiguen impunemente en el mercado negro o se las arrebatan directamente a las fuerzas de seguridad del Estado. Otro ejemplo, como eso de ir robando a pie no es eficiente, la delincuencia utiliza automóviles, y los automóviles en el Perú también están registrados, tienen un distintivo que los identifica (placa de rodaje) y sus titulares tienen que tramitar una tarjeta de propiedad. A pesar de estos controles, existe un mercado negro de automóviles para realizar atracos y, en mayor medida, una intensa actividad delictiva para conseguirlos, digamos que «prestaditos». Eso si, no se asegura la integridad del bien cuando es devuelto, si acaso se hace.

Si bien ya resulta sorprendente que se pueda comprar una Beretta M9 en efectivo y se pretenda prohibir la adquisición de un puñado de celulares, resulta cuestionable que quienes propugnan el Proyecto no hayan pensado cuál sería la reacción de los delincuentes ante su novedosa regulación. Como Marlo Stanfield en The Wire, la reacción del hampa no será limitar el uso de estos aparatos, sino, a adquirirlos de las más diversas formas ilícitas, que para eso son lo que son. Como sólo los delincuentes más tontos comprarán celulares utilizando su documento de identidad -tampoco serán muy peligrosos-, los más avezados en el cuento, lo harán agenciándose identidades falsas o con documentos robados (no me creo eso de mecanismo electrónico de identificación); pero la más de las veces, procederán a robar los equipos a los sectores más vulnerables de la población (ancianos, mujeres y niños). Es decir, como ya el costo de robar un banco o una joyería es de por sí alto para un delincuente, es seguro que estará dispuesto a asumir un costo claramente menor, como es el de robar un celular a un chico de quince años a la salida del colegio.

En este contexto, se me ocurren mejores alternativas para luchar contra la delincuencia, por ejemplo, que el Estado utilice de forma eficiente nuestros impuestos o lo que es lo mismo que la policía detenga a los delincuentes y los meta en la cárcel, que los fiscales investiguen sus fechorías con cuidado y acumulen pruebas que aseguren que no saldrán a las primeras de cambio, que los jueces se preocupen más por los que no dormimos a diario en el «bote» y que las autoridades penitenciarias instalen, de una vez por todas, equipos que inhiban que los hampones utilicen equipos celulares desde los centros penitenciarios y, además, cosa importante, que estos bloqueadores funcionen. Aunque esto último tal vez sea mucho pedir.

De Kirchneristán a Perusalem: Madeinusa (ii)

La industria americana ha cambiado mucho desde la famosa decisión Paramount de 1948, en parte gracias a la aparición de las nuevas tecnologías de la información como Internet y las tecnologías digitales.

Recesión

Desde mediados de la década de 1940, la industria cinematográfica americana entró en una profunda recesión, principalmente por la contracción económica posterior a la Segunda Guerra Mundial (1946-1948), los cambios en los patrones de ocio de los estadounidenses y la aparición de la la televisión.

De acuerdo con Barak Y. Orbach (Antitrust and Pricing in the Motion Picture Industry) el declive de la asistencia a las salas de cine comenzó en 1946 y continuó hasta la década de 1970, aunque la tasa de caída ha disminuido con el tiempo. Los ingresos anuales de la taquilla cayeron de $ 15.6 mil millones de dólares en 1946, hasta US$ 5,5 mil millones en 1964 y aumentó a $ 9,5 mil millones en 2002 (dólares de 2002).

Las cifras ajustadas del gasto per cápita son aún más dramáticas. El gasto anual per cápita en la taquilla americana se redujo de US$ 110 en 1946 a US$ 29 en 1963 y desde entonces nunca ha superado el nivel de US$ 33 dólares anuales. El porcentaje de los gastos personales destinados a la taquilla alcanzó un máximo de 1,28 por ciento en 1943 y descendió hasta la década de 1990, cuando se estabilizó en un nivel de 0,11 por ciento – 0,13 por ciento.

Modelo de distribución

Las películas normalmente se distribuían de forma secuencial a través de diversas plataformas, empezando por cortos períodos de disponibilidad en las salas de cine. Para incentivar al máximo la primera ventana los estudios suelen publicitar de forma importante un puñado de películas. Los estudios gastaron US$ 3,7 millones en publicidad en el año 2003, para una taquilla de US $ 9,5 mil millones sólo en los Estados Unidos. Este ratio publicidad/ventas del orden del 0,39 es de el más grande de todas las industrias de los Estados Unidos.

La fuente de ingresos de los estudios ha cambiado radicalmente con el tiempo. Los ingresos de taquilla representaron todos los ingresos de los estudios hasta la década de los setenta, más de la mitad de los ingresos en 1980, pero sólo el 17 por ciento en 2004, ello gracias a que los ingresos de los estudios se generan a partir de varias ventanas de explotación. Gracias a este modelo, las películas solían liberarse en la taquilla en unos pocos países primero y luego en los demás países gradualmente.

Las razones por las cuales los estudios liberaban las cintas por etapas, se debía inicialmente a que el costo de las impresiones de películas de 35 mm era alta (US$ 750 a US$ 1,200 por impresión). La copia y los gastos de envío por cada película constituía el 3,5 por ciento del costo total de distribución por cada cinta. Por tanto, era menos costoso hacer un pequeño número de copias para ser reutilizados en todo el mundo por etapas. Este aspecto cambiará con el crecimiento de los cines digitales (que no requieren de copias tradicionales en 35 mm), se estima que para el 2015 la inmensa mayoría de pantallas en el mundo serán digitales.

Otro aspecto que impacta en la industria del cine, es que si bien hay una gran densidad de salas de cine en los Estados Unidos (42,000 pantallas a fines del 2011), no ocurre lo mismo fuera de sus fronteras. De esta forma, las pantallas de los Estados Unidos, actúan como un filtro, permitiendo que los cines de otras partes del mundo escojan para sus pantallas sólo las películas que han tenido éxito en los Estados Unidos.

Piratería

La piratería de películas es anterior a la distribución por Internet, copias o grabaciones piratas eran hechas clandestinamente en los cines y se copiaban en VCD o VHS, para distribuirse después en el mercado negro a muy bajo costo. Sin embargo, los individuos que querían obtener copias piratas todavía tenían que abandonar sus hogares y pagar a un vendedor ambulante, lo cual representaba en todo caso un costo adicional. Con Internet disminuye el costo de la obtención de copias ilegales (aunque también la posibilidad de desarrollar explotaciones legales). El aumento de las velocidades de acceso a Internet y los avances en los algoritmos de compresión de películas eliminó algunas de las limitaciones a la piratería de películas en línea, pero no fue sino hasta la introducción del protocolo BitTorrent que la piratería de películas realmente despegó. BitTorrent permite descargar una películas en sólo unas horas, no mucho después (y a veces antes) de su lanzamiento en los cines.

No obstante, la teoría económica no tiene una posición única de cómo es que la piratería en línea afecta las ventas de boletos. Por ejemplo, Shapiro y Varian (El dominio de la información, 2000) sostienen que muestras gratuitas de productos de información pueden estimular el consumo pago, ya sea permitiendo a los consumidores potenciales hacer una valoración de los productos, o bien generar ruido y comentarios favorables en torno al mismo. Sin embargo, lo cierto es que la industria cinematográfica americana ha optado por los estrenos mundiales y simultáneos como una forma de luchar contra la piratería, lo cual afecta indudablemente a las industrias locales.

Mercado de las ideas

La realización de una película se puede dividir en cuatro etapas: desarrollo del concepto, producción, distribución y exhibición. La etapa del desarrollo del concepto comienza cuando un productor adquiere un guión a un agente literario. El productor toma decisiones en materia de presupuesto de la película, director y elenco. Los costos incurridos en la etapa de concepto son relativamente bajos y corren por cuenta del productor. Una vez que el productor ha reunido un reparto principal y tiene el presupuesto proyectado, debe buscar financiamiento para la película, ya sea de un estudio o de otras fuentes independientes. Completada la filmación, la mayor parte de los costos de producción se hunden y la película está lista para producirla. Una vez que una película ha sido producida, debe ser distribuida a los cines, lo que implica la distribución física de las copias a los cines, la comercialización en cada territorio y el control de la recaudación de los ingresos por los propietarios de salas.

De acuerdo con un paper de Venkat Kuppuswamy y Carliss Y. Baldwin (Risky Business: The Impact of Property Rights on Investment and Revenue in the Film Industry) que seguiremos en los siguientes párrafos, la industria cinematográfica de los Estados Unidos muestra dos asignaciones distintas de los derechos de propiedad, que afectan los rendimientos marginales en cada clase particular de inversiones. Las películas financiadas por los estudios son adquiridas antes que la filmación se lleve a cabo. En la mayoría de los casos, el estudio paga los costos de producción y comercialización y recibe todos los ingresos de la película, después de pagar a los exhibidores. En contraste, las llamadas películas independientes firman un contrato con los distribuidores después de la filmación. Los contratos más comunes son los acuerdos de participación de ingresos, en el que el estudio retiene aproximadamente el 30 por ciento de los ingresos netos por gastos de distribución. Después de la filmación, los costos de producción de la película se hunden, aún cuando las inversiones en marketing todavía no se han realizado.

Seis grandes estudios (Paramount Pictures, Universal Studios, Warner Bros. Pictures, Sony Pictures, Twentieth Century Fox y Disney) controlan la gran parte de toda la distribución cinematográfica en los Estados Unidos. Así, en la industria americana los términos «estudio» y «distribuidor» se utilizan indistintamente.

Utilizando los datos de pantallas, las películas distribuidas por estas seis empresas ocupan (en promedio) más del 85% de todas las pantallas de cine disponibles en una semana. Una importante barrera de entrada en el mercado de distribución se encuentra en el costo fijo de mantener una red de ventas con oficinas en todo Estados Unidos que permite negociar y concertar contratos con los exhibidores para cada película, único mecanismo que permite una promoción simultánea a gran escala. Como resultado, la distribución representa un activo complementario. Cualquier película debe garantizar el acceso a estos recursos de distribución con el fin de tener éxito comercial.

En el caso de una película independiente, una empresa productora asume los costos de producción y mantiene los derechos residuales. Para estas películas, el distribuidor normalmente se queda con el 30% de los ingresos de alquiler doméstico y el 40% de los ingresos externos de alquiler como por distribución. El resto de los ingresos y los gastos de publicidad, se pagan a la compañía de producción.

Las películas a veces son cofinanciadas por los estudios y por una compañía de producción independiente. En tales casos, las dos entidades se reparten los ingresos de la película después de pagar una comisión de distribución. Este tipo de películas tienen rendimientos marginales más bajos que las películas de los estudios pero más alto que las películas independientes.

A principios de 1990, la tecnología digital redujo las barreras de entrada para muchos cineastas independientes, y nuevas fuentes de financiamiento surgieron por parte de productores independientes. Al mismo tiempo, la calidad artística de las películas independientes se volvió ampliamente reconocida. Ya en 1994, los estudios se dieron cuenta que la distribución de películas independientes podrían generar beneficios lucrativos. Como resultado de ello, los seis estudios abrieron nuevas divisiones para adquirir películas independientes y para financiar proyectos similares.

A pesar de esta tendencia, la realidad es que la mayoría de los productores independientes no pueden asegurar los contratos de distribución necesarios para llevar sus películas a las pantallas de cine. De hecho, de las 9,000 películas independientes realizadas cada año en los Estados Unidos, sólo el 5 por ciento son capaces de obtener acceso a la distribución, mientras que más del 93 por ciento de las películas de estudio son exhibidas en los cines.

Aquí es donde entran en acción los festivales de cine, que organizan el mercados para la adquisición de películas independientes por parte de los estudios. Pero la competencia es este segmento es intensa. En 2009, por ejemplo, el Festival de Cine de Sundance recibió 3,661 cintas de cine para 120 slots. En el año 2011, 45 films fueron adquiridos por los distribuidores contra 14 en el 2010. Como resultado, las películas de producción independiente, incluso las de calidad, se enfrentan a una incertidumbre considerable con respecto del acceso a la red de distribución.

Como vemos la industria cinematográfica americana presenta algunas particularidades que la hacen muy potente, sobre todo la presencia de importantes economías de escala en la producción y distribución, lo cual le permite ofrecer de forma continua y casi estandarizada un número considerable de largometrajes a lo largo del año, volumen que las salas de cine agradecen casi de forma natural.

En la imagen: ¿Dónde estás, hermano? (2000) de Joel Coen y Ethan Coen.

2013: Grandes definiciones en regulación de tecnologías de la información

El 2013 será un año clave para el desarrollo regulatorio de las tecnologías de la información en el país. Estas tecnologías y su adecuada regulación tienen un gran impacto en nuestra vida diaria, desde de nuestro habitual envío de e-mail hasta contratar servicios y realizar pagos online incluso desde nuestro smartphone, por lo que es importante saber lo que vendrá el 2013.

El 2012 fue importante pues evidenció una mayor comprensión de su importancia para la innovación y la consolidación en diversos sectores productivos. No en vano un reciente estudio de McKinsey & Company señala que las industrias basadas en tecnologías de la información y el Internet contribuyen en algunos países hasta con tres puntos porcentuales del PBI.

En el Perú, un hecho muy importante el 2012 fue la presentación de la Agenda de Competitividad 2012-2013 por parte del Consejo Nacional de Competitividad. Dicho documento constituye uno de los primeros reconocimientos expresos que hace el actual gobierno sobre la relevancia de las tecnologías de la información para medir la competitividad del país, dentro de una lógica más amplia de modernización del Estado.

Una importante definición el 2013 es la tan esperada reglamentación de la Ley de Protección de Datos Personales, que tendrá un gran impacto en diversos sectores desde supermercados hasta bancos y financieras. Esta Ley estableció que ninguna entidad pública o privada puede utilizar datos personales de una persona, sin su previa y expresa autorización. Se ha creado la Dirección General de Protección de Datos Personales dentro del Ministerio de Justicia, quien liderará su implementación en el 2013. El Reglamento debería buscar un sano equilibrio entre la protección de la privacidad y el deseable flujo de información en el mercado, para no afectar actividades económicas basadas en la información.

De otro lado, en julio de 2012 entró en vigencia la Ley de banda ancha y construcción de la red dorsal nacional. Esta norma busca promover el uso masivo de Internet de alta velocidad en todo el territorio nacional, partiendo del hecho que aún seguimos registrando un serio problema de infraestructura de telecomunicaciones y, por ende, bajos niveles de acceso a Internet, sobre todo en las zonas andinas y amazónicas. La propuesta de construir una red de fibra óptica permitirá que gran parte de la población se beneficie de las enormes ventajas que ofrece el Internet en términos de acceso al conocimiento y comercio internacional.

Por ello, la reglamentación de la Ley, que se dará en el 2013, permitirá una agresiva promoción del desarrollo de infraestructura de comunicaciones a fin de proveer de conectividad a todo el país. Proinversión será el encargado de concesionar la construcción, operación y financiamiento de esta red dorsal. No debemos dejar de lado que, en paralelo, en el Congreso se ha iniciado la revisión de la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento, la misma que tendría que guardar sintonía con el proceso de reglamentación de la Ley de banda ancha.

Finalmente, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo (Mincetur) inició en noviembre pasado la implementación del capítulo del TLC Perú-Estados Unidos que regula la responsabilidad de los prestadores de servicios de Internet por infracciones a los derechos de autor de sus usuarios. Dicho proceso ha sido muy discutido en otros países y consideramos que en el Perú se deberá tener mucho cuidado en equilibrar la protección de la propiedad intelectual con el respeto de derechos constitucionales como el debido proceso, libertad de expresión y privacidad.

Al intentar regular estas materias lo recomendable, como principio general, es respetar la neutralidad regulatoria, es decir, no regular una tecnología específica sino más bien establecer principios generales de los servicios que son regulados. De igual manera, no debería prohibirse conductas en el entorno digital que son válidas y lícitas en el mundo físico. De lo contrario y frente al progresivo avance tecnológico, las normas correrán el riesgo de quedar rápidamente desactualizadas. Es más, muchas veces podemos encontrar en nuestra legislación tradicional viejas soluciones para nuevos problemas.

De Kirchneristán a Perusalem: Madeinusa (i)

Con relación a nuestro análisis del Proyecto de la Ley de Cine, dedicaremos un par de entradas a analizar el cine americano, el cual según los mentores del Proyecto sería, en gran parte, el causante de las penurias que aquejan al cine patrio.

Inicios

La industria cinematográfica estadounidense empieza cuando Thomas Edison entró en la actividad en 1888 con la invención (por William K.L. Dickson que trabajaba para Edison) del quinetógrafo y el quinetoscopio. La propiedad de las patentes de estas nuevas tecnologías cinematográficas fue suficiente para que Edison se hiciera con el virtual monopolio de la naciente industria. Sin embargo, no fueron los únicos dispositivos inventados para grabar y reproducir imágenes en movimiento, otras empresas desarrollaron sus propios sistemas de grabación y proyección y comenzaron a competir con Edison.

Siguiendo la huella de los pioneros del cine francés como Georges Méliès y los hermanos Lumière, Edison comenzó a producir películas narrativas. La primera cinta del cine estadounidense, The Great Train Robbery (1903) de 12 minutos de duración, fue todo un éxito, lo que hizo que Edison creara un estudio de cine en Nueva Jersey. Durante esta época aparecen los famosos nickelodeons (por que costaban un centavo, moneda hecha de níquel), una especie de cines de barrio que permitía a los espectadores ver una serie de cortos con argumentos muy simples y noticieros. Para evitar que otras empresas copiaran sus películas, Edison reclamó los derechos de autor de sus producciones.

Para terminar con la saga de disputas por las patentes entre los propietarios de las diferentes tecnologías de imágenes en movimiento, en 1908, Edison y otros titulares de patentes formaron la Motion Picture Patents Company (MPPC), un fideicomiso que administraba todas las patentes de los socios. La MPPC usó todos los medios a su alcance para mantener el control sobre la naciente industria cinematográfica en su conjunto. Con sus patentes, la MPPC controló casi toda la naciente tecnología del cine del momento, exigiendo el pago de una licencia y regalías a sus competidores por el uso de cámaras, proyectores y rollos de películas. Entre 1909 y 1918, casi cuarenta casos llegaron a las cortes federales por violaciones de las patentes de la MPPC.

A pesar de los fallos en contra, los productores independientes continuaron haciendo uso de la tecnología de la MPPC porque las multas por violación de patentes fueron inferiores, en la mayoría de casos, a los beneficios que producía esta industria cinematográfica paralela.

Para 1912, el 80 por ciento de los estrenos en los Estados Unidos eran ya de películas de nacionalidad norteamericana, situación que se acrecentaría aún más luego de la Primera Guerra Mundial.

Fin de la MPPC

El fideicomiso llegó a su fin en 1918 cuando fue declarado ilegal por los tribunales por considerar que constituía una restricción prohibida en los términos de la legislación antimonopólica, en particular de la Sherman Act (U.S. v. Motion Picture Patents Co., 225 F. 800 (D.C. Pa. 1915)).

Durante el período 1915 a 1930, el sector cinematográfico se organizó en torno a un pequeño número de empresas verticalmente integradas que participan en toda las actividades de la industria (producción, distribución y exhibición). En 1929 la industria había tomado forma a partir de cinco grandes empresas totalmente integradas -las llamadas Cinco Grandes- Fox, MGM-Loew’s, Paramount, RKO y Warner Brothers.

Para entonces, el cine de los Estados Unidos ya dominaba la escena internacional. En 1922 las películas norteamericanas copaban el 85 por ciento del mercado europeo y más del 90 en otros territorios como Sudamérica y Australia. La industria cinematográfica europea estaba casi desmantelada.

En 1933, después de la Gran Depresión, los productores y distribuidores elaboraron el denominado Code of Fair Competition (Código de Defensa de la Competencia) al amparo de lo establecido en la National Industrial Recovery Act, que permitió una serie de prácticas de estabilización económica, como el block-booking (venta de películas en paquetes), el blind-selling (ventas a ciegas), la zonificación de mercados y la discriminación de precios. Aunque dos años más tarde la National Industrial Recovery Act fue declarada ilegal por la Corte Suprema, sin embargo, el carácter de estas prácticas permanecieron inalterables.

A partir de la década de 1930 la mayoría, aunque no todas, las estrellas cinematográficas estaban a sueldo de los grandes estudios. Este sistema, llamado de Estudios, terminó con la famosa decisión Paramount (United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 US 131 (1948)), también por violación de las leyes de libre competencia, que obligó a la separación estructural de las actividades de exhibición de las de producción y distribución.

Después de 1950 los estudios evolucionaron hasta convertirse en lo que son hoy, en general, sociedades de distribución que proporcionan financiamiento a algunos productores, ofrecen servicios de distribución para productores independientes con contratos de largo plazo y administran una cartera de películas para su distribución a lo largo del año.

Hollywoodnomics

Para entender a la industria de cine americana hay que dedicar algún tiempo a analizar su modelo de organización industrial. A mayor número de películas, menores costos medios de producción a largo plazo, menores costos marginales, a mayor mercado o ámbito territorial de desempeño, menores costos de distribución medios.

La industria cinematográfica trata de potenciar el consumo masivo de un número determinado de cintas, a través de herramientas como la publicidad, la actualización constante de listas de películas más vistas, la crítica especializada, los premios cinematográficos, la participación de las estrellas, etc., lo cual estimula a los espectadores a buscar un número limitado de películas. Bajo este esquema, con altas economías de escala, hay muy pocos ganadores, como ocurre en todas las industria donde este tipo de economías están presentes. Según el Creative Economy Report de 2010, más del 80 por ciento de las películas no producen los suficientes ingresos para cubrir sus costos de producción y distribución, sin embargo, las pérdidas son solventadas con las utilidades generadas por el 20 por ciento de las películas rentables. Sólo si se tiene paciencia con las pérdidas se puede solventar el negocio. Las industrias cinematográficas locales que no cuenten con unas dimensiones importantes no pueden generar economías de escala y por lo tanto les será muy difícil replicar un modelo similar.

En posterior entrada seguiremos con el cine nortemericano.

En la imagen: Perdidos en la noche (1969) de John Schlesinger.