La ONAGI y el fácil arte de debilitar la competencia

¿Que es eso de ONAGI? Fue la pregunta con la que espolee a un compañero de trabajo. Sabía lo que era «unagui«, gracias a un capítulo de Friends, pero ¡ONAGI! Si hasta parece chino, japonés o coreano. Poco después, descubrí que no era un término de alguna remota lengua oriental, supe que en chino, «ó nà guǐ» quiere decir algo así como «Oh, ese fantasma», siempre según Google Translate -que como todos sabemos podría significar «que viva Constantinopla» o algo similar. Sin embargo, el casual hallazgo me pareció de lo más pertinente para redactar algunas notas sobre esta fantasmal ONAGI, que como ahora sabemos es el flamante organismo diseñado por el Estado peruano, para encargarse -entre una decena de funciones- de supervisar las promociones comerciales realizadas a través de sorteos y canjes, como si no fuera suficiente con INDECOPI.

Llama la atención que la ONAGI -entre una serie de perlas muy mentadas en los últimos tiempos-, realice una mas que cuestionable y novedosa interpretación respecto de una legislación que en la práctica tiene casi cincuenta años de promulgada y que nunca sirvió para los menesteres por donde ahora transita gracias a los esfuerzos de este curioso regulador comercial. Sigue leyendo →

Crónica de un cártel anunciado: la Tasa Google

«El modelo empresarial de Google es un nuevo tipo de feudalismo, los campesinos producen el contenido, Google hace de los beneficios» Alan Murray (Googlephobia)

Un cártel es un acuerdo entre empresas que participan en un mismo mercado con el objeto de reducir los niveles de producción para mantener un determinado nivel de precios. El objetivo, a fin de cuentas, no es otro que el de elevar los ingresos de los participantes en el acuerdo. De esta forma, las empresas que participan en el cártel forman una estructura monopólica reduciendo el bienestar de los consumidores.

Uno de los cárteles más conocidos se ejecutó a partir de las conocidas como cenas de Gary (Gary dinners), celebradas entre los años 1907 y 1911 en los Estados Unidos. En estas famosas cenas, los ejecutivos de la industria del acero acordaban el nivel de producción y con ello los precios de toda la actividad. El arquitecto de esta práctica, fue el juez Elbert H. Gary (de allí el nombre), presidente de United States Steel Corporation. ((Page, William H., The Gary Dinners and the Meaning of Concerted Action (February 25, 2009). SMU Law Review, Vol. 62.))

Dados los efectos negativos que tienen los cárteles, suelen estar prohibidos por la legislación de Libre Competencia. No obstante, aunque resulte paradójico, en algunas oportunidades este tipo de acuerdos es promovido por el propio Estado. Por ejemplo, en el Perú tenemos el caso conocido como el del SOAT, donde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones haciendo pívot convocó a las empresas aseguradoras para coordinar el nivel de las tarifas del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito. ((Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI recaída en el Expediente No. 004-2002-CLC.)) Como veremos, el Perú no parece ser el único lugar en el que determinados aspectos de la economía de los privados se discuten en los despachos ministeriales.

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Francia pretende regular a Youtube como a la televisión

«En este mundo no hay nada seguro, salvo la muerte y pagar impuestos», es una conocida frase que se suele utilizar con relativa regularidad en películas y series de televisión. Por ejemplo, en la cinta ¿Conoces a Joe Black? (Meet Joe Black?, 1998) de Martin Brest, la muerte, metida en el cuerpo de un tal Joe Black (Brad Pitt) le espeta la cita de Franklin a Drew, a la sazón pretendiente a yerno (Jake Weber) del ricachón Bill Parrish (Anthony Hopkins). Finalmente, la muerte, actuando más como Caronte que como Hades, despacha a Parrish en medio de las celebraciones de su cumpleaños.

Pero no tan indulgentes parecen ser los franceses, al menos con la nueva administración socialista, la guillotina fiscal no deja de caer sobre toda actividad económica. A la pretendida tasa Nutella (que finalmente no se aprobó) y a las amenazas a Google, se suma un informe (aquí) del Consejo Superior del Audiovisual (Conseil supérieur de l’audiovisuel) que recomienda establecer las mismas cargas que tienen los servicios de VoD para páginas del tipo video-sharing como Youtube o Dailymotion.

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«Tout le monde en a assez d’Amazon»

«Todo el mundo está harto de Amazon», así de directa fue la Ministra de Cultura Francesa, Aurelie Filippetti, hablando para la grada en los Encuentros Nacionales de Libreros (Rencontres nationales de la librairie) celebrados en Burdeos este pasado 3 de junio. Sin embargo, lo que parecía una frase altisonante más contra uno de los grandes de la industria digital por parte de un miembro del ejecutivo galo, parece que terminará en una nueva regulación construida para restringir las políticas comerciales del gigante de Seattle en Francia.

Prohibir los descuentos para frenar a Amazon

En lo sustancial, Filippetti acusó a Amazón de dumping, de tirar «abajo los precios con el fin de penetrar en los mercados para después, una vez en una posición de cuasimonopolio, hacer que los precios vuelvan a subir”. Poco después, en Le Monde (Aurélie Filippetti lance une nouvelle charge contre l’américain Amazon), la funcionaria exploró respecto de la posibilidad de prohibir que Amazon realice un doble descuento en la venta de libros, al adicionar a la rebaja autorizada por ley, la gratuidad de los gastos de transporte y envío.

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La naturaleza de la competencia en la era digital

Luego de algunos meses de gran pereza y de poca actividad, logré terminar de leer un pequeño paper de Justus Haucap y Ulrich Heimeshoff publicado por el Instituto de Competencia Económica de Düsseldorf bajo el rótulo de «Google, Facebook, Amazon, eBay: Is the Internet Driving Competition or Market Monopolization?» (Google, Facebook, Amazon y eBay: ¿La competencia por impulsar Internet o la monopolización del mercado»). Haucap y Heimeshoff nos ofrecen una más que recomendable lectura sobre el panorama actual de varias industrias en línea a través de un repaso a literatura económica más relevante, respecto de como opera la libre competencia en los mercados tecnológicos.

No hay que ser muy avispados notar que muchas de las empresas de éxito en Internet son en realidad monopolios. Google, Youtube, Facebook y Skype son ejemplos típicos de empresas que dominan sus mercados de referencia por goleada. La cuestión fundamental desde una perspectiva de política de competencia no debe ser si estas empresas tienen una posición dominante hoy, sino por qué tienen una cuota de mercado tan alta y si nos encontramos ante un fenómeno temporal.

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La ley de cuotas se reproduce

El Comercio es un diario extraño, al tiempo que algunas veces -no muchas y tampoco con excesivo fervor- se permite reclamar a favor del libre mercado; en otras ocasiones -las más-, se posiciona del lado mercantilista, como cuando defendió el intervencionista proyecto de Ley de Cine. Aunque siempre está la voz discordante de Enrique Pasquel para poner algunas cosas en su sitio.

Ahora El Comercio (Músicos peruanos se unen para exigir su presencia en las radios) se ha puesto a hacer una tibia campaña a favor de un colectivo (aquí) que reclama el cumplimiento del 30 por ciento de cuota de producción nacional mínima exigido por la legislación a las empresas de radiodifusión. Según este colectivo, sólo se cumple dicha cuota si las radios musicales pasan contenidos de bandas o artistas locales. Así las cosas, afirman que las empresas de radio nacionales no estarían cumpliendo a rajatabla con este porcentaje al transmitir contenidos musicales básicamente en idioma extranjero (inglés) o refritos en castellano de décadas pasadas.

Debemos advertir también que esta tibia campaña pareció atemperarse cuando el decano de la prensa nacional notició (Radio local anuncia programa de rock peruano tras reclamos de músicos) el estreno de un programa dedicado íntegramente al rock peruano en una radio local, el cual estaría siendo dirigido por Edu Saettone. Suerte que tienen algunos.

La ley de cuotas en la historia reciente

Nuestro blawyer Miguel Morachimo publicó en octubre del 2011 una entrada a propósito de la controversia que provocó la escasa programación de una película nacional por algunos exhibidores de cine locales (Las malas intenciones del Ministerio de Cultura). En dicha entrada Morachimo nos dice que en el Perú, si bien no tenemos cuotas de pantalla para el cine, sí la tenemos para la televisión (habría que agregar también para la radio), limitaciones que fueron incorporadas como excepciones al TLC con Estados Unidos: (i) La Ley de Radio y Televisión ordena que los titulares de los servicios de radiodifusión deberán establecer una producción nacional mínima del 30 por ciento de su programación, en el horario comprendido entre las 5:00 y 24:00 horas, en promedio semanal; (ii) La Ley del Artista señala que las empresas de radiodifusión de señal abierta deberán destinar no menos del 10 por ciento de su programación diaria a la difusión del folclor, música nacional y series o programas producidos en Perú relacionados con la historia, literatura, cultura o realidad nacional peruana.

Luego, esta excepción intentó replicarse para las salas de cine, exigiéndoles un determinado porcentaje de exhibición de cine nacional. Curiosamente, esta medida sólo beneficiaba al cine nacional subvencionado con dinero público, pues el que vive del gusto del consumidor y no de la burocracia estatal, no reclama para sí dicha prebenda. Acostumbrados a la competencia y a financiarse con su propio esfuerzo, no necesitan para sobrevivir de una medida de dicha naturaleza.

¿Una medida que hay que copiar?

Los defensores de esta propuesta argumentan que una de las razones para impulsar el cumplimiento de la cuota de antena, es que en diversos países del globo existen normas similares, y, por lo tanto, tendríamos también que apuntar en dicha dirección.

Si la copia y el plagio fuera un argumento válido para sustentar determinada política regulatoria, me sumaría con entusiasmo a la medida, pero no parece que exista una correlación entre incrementar la programación de artistas locales y la calidad de los mismos. Lo que viene ocurriendo con la televisión nacional es un buen ejemplo para desbaratar el argumento del plagio legislativo, pues la televisión local está plagada de programas locales de ínfima calidad, ni los noticieros se salvan.

El hecho que en Venezuela, Argentina, Ecuador o Bolivia existan obligaciones de naturaleza similar a las que se pretende exigir a las radios locales no es un argumento válido para replicar dichas medidas.

Un estudio comparado de leyes de fomento de la música nacional, elaborado por el Consejo de Fomento de la Música Nacional (CNCA) de Chile lo pueden obtener (aquí). También hemos encontrado este enlace (aquí)

Regulando para el pleistoceno

Una de las grandes falencias que contienen proyectos como el que nos prometen los defensores de la música nacional, que ellos mismos producen, es que no suelen detenerse en analizar cuál sería el estado de la pampa luego de que pase su tractor regulador.

Una iniciativa como la que se nos promete no sólo constituye un mecanismo mercantilista para obtener recursos que no se podrían alcanzar si la cuota no existiera, sino que adicionalmente tendría el efecto de debilitar la competividad de algunas radios locales.

Si nos econtráramos en los profundos años sesentas, setentas e incluso ochentas, la imposición de una cuota de pantalla o de antena tendría algún sentido, pues hubiera generado el efecto de obligar al radioescucha o televidente a soportar aquellos contenidos que apenas tuviera ganas de ver o de oír. Como todas las estaciones habrían transmitido básicamente lo mismo no se hubiera tenido más opción que ver u oír lo que se les ofrecía. Sin embargo, hoy por hoy, la radio y la televisión compiten con múltiples formas y tecnologías de entretenimiento, que van desde la amplísima gama de cachivaches que permiten a los consumidores generar sus propias listas de contenidos; hasta el Internet, donde se encuentran cientos de plataformas para reproducir contenidos de audio y video. Tal vez este enlace ayude a entender por donde van los tiros (EE.UU.: radio en línea desplaza a AM/FM entre los jóvenes) y eso sin contar a la banda ancha móvil, que en el Perú despegará una vez que culmine la licitación de la banda de 1700 -2100 MHz.

Si la radio local considerara que los artistas nacionales tienen el gancho suficiente para generar audiencia, los programarán; si no lo hacen, es porque consideran válidamente que dichos contenidos no son capaces competir con las programaciones de otros medios u otras formas de entretenimiento, generados incluso por los propios consumidores. A quien tendían que convencer los músicos locales de la calidad de su música, es a los consumidores y a los programadores de radio, no a los congresistas. Aunque hay que reconocer que lo segundo es más fácil que lo primero.

Tampoco nos engañemos, la lucha no es por todo el dial, sino por las cuatro o cinco estaciones que concentran gran parte de la audiencia de rock. No obstante, es cierto que una cuota de antena existe en nuestra legislación, pues debiera derogarse.

Algunas posiciones

Oscar Sumar: «De artista a mendigo…» en El Comercio.

Ruido Pereira: «La radio peruana huele a naftalina» en Patea tu radio.

Gonzalo Alcalde: «Una radio pública dedicada al rock nacional… ¿Sueños de opio?» en: Terra.

De Kirchneristán a Perusalem: Madeinusa (i)

Con relación a nuestro análisis del Proyecto de la Ley de Cine, dedicaremos un par de entradas a analizar el cine americano, el cual según los mentores del Proyecto sería, en gran parte, el causante de las penurias que aquejan al cine patrio.

Inicios

La industria cinematográfica estadounidense empieza cuando Thomas Edison entró en la actividad en 1888 con la invención (por William K.L. Dickson que trabajaba para Edison) del quinetógrafo y el quinetoscopio. La propiedad de las patentes de estas nuevas tecnologías cinematográficas fue suficiente para que Edison se hiciera con el virtual monopolio de la naciente industria. Sin embargo, no fueron los únicos dispositivos inventados para grabar y reproducir imágenes en movimiento, otras empresas desarrollaron sus propios sistemas de grabación y proyección y comenzaron a competir con Edison.

Siguiendo la huella de los pioneros del cine francés como Georges Méliès y los hermanos Lumière, Edison comenzó a producir películas narrativas. La primera cinta del cine estadounidense, The Great Train Robbery (1903) de 12 minutos de duración, fue todo un éxito, lo que hizo que Edison creara un estudio de cine en Nueva Jersey. Durante esta época aparecen los famosos nickelodeons (por que costaban un centavo, moneda hecha de níquel), una especie de cines de barrio que permitía a los espectadores ver una serie de cortos con argumentos muy simples y noticieros. Para evitar que otras empresas copiaran sus películas, Edison reclamó los derechos de autor de sus producciones.

Para terminar con la saga de disputas por las patentes entre los propietarios de las diferentes tecnologías de imágenes en movimiento, en 1908, Edison y otros titulares de patentes formaron la Motion Picture Patents Company (MPPC), un fideicomiso que administraba todas las patentes de los socios. La MPPC usó todos los medios a su alcance para mantener el control sobre la naciente industria cinematográfica en su conjunto. Con sus patentes, la MPPC controló casi toda la naciente tecnología del cine del momento, exigiendo el pago de una licencia y regalías a sus competidores por el uso de cámaras, proyectores y rollos de películas. Entre 1909 y 1918, casi cuarenta casos llegaron a las cortes federales por violaciones de las patentes de la MPPC.

A pesar de los fallos en contra, los productores independientes continuaron haciendo uso de la tecnología de la MPPC porque las multas por violación de patentes fueron inferiores, en la mayoría de casos, a los beneficios que producía esta industria cinematográfica paralela.

Para 1912, el 80 por ciento de los estrenos en los Estados Unidos eran ya de películas de nacionalidad norteamericana, situación que se acrecentaría aún más luego de la Primera Guerra Mundial.

Fin de la MPPC

El fideicomiso llegó a su fin en 1918 cuando fue declarado ilegal por los tribunales por considerar que constituía una restricción prohibida en los términos de la legislación antimonopólica, en particular de la Sherman Act (U.S. v. Motion Picture Patents Co., 225 F. 800 (D.C. Pa. 1915)).

Durante el período 1915 a 1930, el sector cinematográfico se organizó en torno a un pequeño número de empresas verticalmente integradas que participan en toda las actividades de la industria (producción, distribución y exhibición). En 1929 la industria había tomado forma a partir de cinco grandes empresas totalmente integradas -las llamadas Cinco Grandes- Fox, MGM-Loew’s, Paramount, RKO y Warner Brothers.

Para entonces, el cine de los Estados Unidos ya dominaba la escena internacional. En 1922 las películas norteamericanas copaban el 85 por ciento del mercado europeo y más del 90 en otros territorios como Sudamérica y Australia. La industria cinematográfica europea estaba casi desmantelada.

En 1933, después de la Gran Depresión, los productores y distribuidores elaboraron el denominado Code of Fair Competition (Código de Defensa de la Competencia) al amparo de lo establecido en la National Industrial Recovery Act, que permitió una serie de prácticas de estabilización económica, como el block-booking (venta de películas en paquetes), el blind-selling (ventas a ciegas), la zonificación de mercados y la discriminación de precios. Aunque dos años más tarde la National Industrial Recovery Act fue declarada ilegal por la Corte Suprema, sin embargo, el carácter de estas prácticas permanecieron inalterables.

A partir de la década de 1930 la mayoría, aunque no todas, las estrellas cinematográficas estaban a sueldo de los grandes estudios. Este sistema, llamado de Estudios, terminó con la famosa decisión Paramount (United States v. Paramount Pictures, Inc., 334 US 131 (1948)), también por violación de las leyes de libre competencia, que obligó a la separación estructural de las actividades de exhibición de las de producción y distribución.

Después de 1950 los estudios evolucionaron hasta convertirse en lo que son hoy, en general, sociedades de distribución que proporcionan financiamiento a algunos productores, ofrecen servicios de distribución para productores independientes con contratos de largo plazo y administran una cartera de películas para su distribución a lo largo del año.

Hollywoodnomics

Para entender a la industria de cine americana hay que dedicar algún tiempo a analizar su modelo de organización industrial. A mayor número de películas, menores costos medios de producción a largo plazo, menores costos marginales, a mayor mercado o ámbito territorial de desempeño, menores costos de distribución medios.

La industria cinematográfica trata de potenciar el consumo masivo de un número determinado de cintas, a través de herramientas como la publicidad, la actualización constante de listas de películas más vistas, la crítica especializada, los premios cinematográficos, la participación de las estrellas, etc., lo cual estimula a los espectadores a buscar un número limitado de películas. Bajo este esquema, con altas economías de escala, hay muy pocos ganadores, como ocurre en todas las industria donde este tipo de economías están presentes. Según el Creative Economy Report de 2010, más del 80 por ciento de las películas no producen los suficientes ingresos para cubrir sus costos de producción y distribución, sin embargo, las pérdidas son solventadas con las utilidades generadas por el 20 por ciento de las películas rentables. Sólo si se tiene paciencia con las pérdidas se puede solventar el negocio. Las industrias cinematográficas locales que no cuenten con unas dimensiones importantes no pueden generar economías de escala y por lo tanto les será muy difícil replicar un modelo similar.

En posterior entrada seguiremos con el cine nortemericano.

En la imagen: Perdidos en la noche (1969) de John Schlesinger.

¿Son los europeos demasiado tontos para instalar un software? Los sinsentidos del “antitrust” europeo

Mario Zúñiga Palomino

Publicado originalmente en El Cristal Roto (aquí)

El derecho de la libre competencia o “antitrust” me genera sentimientos encontrados. Es quizás la rama del derecho en la que más he disfrutado investigar, ejercer y enseñar. Al mismo tiempo, sin embargo, me genera grandes dudas. Tengo en primer lugar, dudas de que el control de fusiones o la persecución de “abusos de posición de dominio” contribuyan al bienestar social. En segundo lugar, cada vez leo más decisiones que en vez de remover barreras estratégicas a la libre competencia generadas por los propios competidores o de sancionar conductas que atentan directamente contra el proceso competitivo (cárteles) lo que hacen es afectar irrazonablemente los derechos de propiedad y la libre contratación y, por lo tanto, la innovación y la eficiencia en perjuicio de los consumidores.

Pero cuando se trata de las decisiones de la Comisión Europea, mi escepticismo se torna en un asombro digno de ciencia ficción (o quizás en risas dignas de una comedia). Desde obligar a Coca Cola a compartir sus refrigeradoras en bodegas y supermercados con otras marcas de gaseosa, hasta considerar a Google un “monopolio” en el mercado de búsquedas en internet. El antitrust europeo parece ignorar metodologías al momento de definir mercados relevantes y posiciones dominantes; parece buscar proteger a los competidores antes que a la competencia; parece buscar proteger la “competencia en igualdad de condiciones” antes que permitir que predominen los más eficientes y competitivos(1).

Quizás la máxima expresión de lo extravagantes e inútiles que pueden llegar a ser las decisiones de la Comisión Europea en materia de competencia la constituye la larga guerra declarada por dicho organismo a Microsoft. Esta “guerra” comprende en realidad muchos casos distintos y diversos procedimientos administrativos, algunos de los cuales terminaron con una sanción y otros con conciliaciones que imponían ciertas obligaciones a la empresa fundada por Bill Gates. Pero dos de los casos que más me llaman la atención son los relativos al Windows Media Player (reproductor de archivos digitales de música y video, en los sucesivo WMP) y al Internet Explorer (explorador de Internet, en lo sucesivo IE).

Según la comisión europea, el sistema operativo Windows (básicamente, un programa que permite que todos los otros programas instalados en una computadora funcionen) producido por Microsoft es una “facilidad esencial”. Eso quiere decir que toda empresa que produzca software tiene que “pasar” por el Windows para poder llegar a sus potenciales consumidores, porque la gran mayoría de usuarios de computadoras en el mundo usa ese sistema operativo (aun hoy en día, algo que la verdad no me explico si se compara el Windows con los bajos costos del Linux y los más caros pero superiores sistemas operativos de Mac). En otras palabras, cualquier empresa de software “necesita” acceso a Windows para poder entrar al mercado de software para computadoras. Esa situación le concedería a Microsoft un considerable nivel de poder de mercado, es decir, en términos de las leyes de libre competencia, una “posición de dominio”.

Ello implica que la negativa de acceso a dicha plataforma sería un abuso de posición de dominio pues impediría la competencia en el mercado de programas y aplicaciones, en el que Microsoft también participa.

Pues bien, en marzo de 2004 Microsoft fue condenada a pagar una multa de nada menos que US$ 648 millones (récord para ese entonces) por “abusar de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos”. Aunque tengo serias dudas de que incluso una cuota de mercado tan alta (siempre superior al 80% sumando las distintas versiones de Windows) conceda a Microsoft una real posición de dominio, dadas las características del mercado de sistemas operativos (barreras de acceso relativamente bajas, constante innovación, posibilidad de cambiar de sistemas operativos, entre otros), asumamos, a efectos del presente comentario que el sistema Windows es, en efecto, una “facilidad esencial” que otorga a Microsoft posición de dominio en el mercado(2).

Una de las conductas involucradas en la denuncia era el supuesto bloqueo, valiéndose de dicha posición de dominio, del acceso de otros reproductores de música y video, con la finalidad de favorecer a su propio reproductor, el WMP. Si uno no conoce el caso se pregunta, en este punto ¿cómo bloqueó Microsoft dicho acceso? ¿Negó a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de los programas y Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de otros programas? No, simplemente lo que hizo fue “atar” el WMP a su sistema operativo, dado que la compra de dicho sistema incluía ya el WMP y lo instalaba por default. Ello, sin embargo, no impedía que el usuario instalara otros programas (recuerdo en la época usar el WinAmp y el Real Media Player). Pero, entonces, ¿eran estos programas demasiado caros o difíciles de encontrar? No, a sólo una búsqueda y un “click” el usuario tenía muchos reproductores gratuitos a la mano. ¿Cómo afectaba entonces al consumidor el hecho de que el WMP viniera incluido en el Windows? De ninguna manera (a menos que se quiera alegar que en este caso el tiempo perdido en buscar e instalar un programa alternativo es relevante).

Lo más curioso, quizás, de este extremo del caso es el remedio planteado por la Comisión Europea. Se ordenó a Microsoft vender una versión de Windows XP sin WMP. Cuando la empresa sacó al mercado dicha versión, nombrándola “Windows XP Reduced Media Edition” (Windows XP versión reducida sin reproductor de medios”, dicho organismo se opuso a ese nombre porque “daba la idea de un producto inferior”. ¡Pero en efecto era un producto inferior!

Posteriormente, en 2009, la Comisión envió a Microsoft una “Declaración de Objeciones” al conocer que vendería su última versión de Windows (para ese entonces el Windows 7E) “atado” a su programa para navegar en Internet, el IE, ya que ello, “daña la competencia entre exploradores de Internet, desincentiva la innovación y el último término reduce las opciones del consumidor”.

¿Es en serio? Nuevamente acá cualquiera que no conoce el caso se pregunta: negó Microsoft a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de otros exploradores con Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de esos otros exploradores? ¿Son estos otros exploradores de Internet demasiado caros o difíciles de encontrar? ¿No son competidores accesibles, de prestaciones razonablemente similares y, una vez más, gratuitos, Opera, Google Chrome, Safari o Firefox? Firefox, por cierto, tenía en ese momento ya una cuota de mercado de 37%. ¿Es que entonces considera la Comisión Europea que sus ciudadanos son incapaces de buscar y descargar otro explorador de Internet? En ese entonces, Microsoft obedeció las indicaciones de la Comisión y separó el Windows 7E del IE, acordándose que al instalarse el sistema se ofreciera al consumidor, mediante una pantalla de opciones, instalar distintos exploradores (Browser Choice Screen). La decisión no tenía ningún sentido en ese entonces, y menos lo tiene hoy, en un escenario en el que IE es ampliamente superado por rivales como Google Chrome o Firefox, y en el que cada vez más gente utiliza internet desde sus smartphones. Yo la verdad, las pocas veces que he utilizado IE ha sido para descargar otro explorador, la primera vez que utilizaba una PC.

Sin embargo, Microsoft se “olvidó” de incluir esa opción en el proceso de instalación de su nueva versión del Windows, el 7SP, razón por la cual la Comisión le inició un nuevo procedimiento. Es obvio que la empresa debió seguir el mandato de la Comisión, incluso cuando este no tiene mucho sustento lógico ni económico. Sin embargo, ¿no debería la Comisión Europea priorizar sus recursos en investigar casos que realmente afecten a sus consumidores?

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(1) De hecho, el Derecho de la Libre Competencia de la Unión Europea no tiene como objetivo explícito la consecución de la eficiencia económica sino más bien la “integración de los mercados de sus países miembros”. Nuestro comentario, sin embargo, apunta, al que creemos sería el objetivo ideal, el funcionamiento eficiente del mercado que en último término beneficia a la sociedad en su conjunto.

(2) Bajo esta premisa, quizás otras de las conductas imputadas a Microsoft sí constituirían un abuso de posición de dominio (o por lo menos constituirían un caso creíble de abuso de posición de dominio).

Congreso peruano regula la Neutralidad de Red (nuevamente)

El último viernes, literalmente minutos antes de terminar la legislatura 2012-1, se aprobó la Ley de Promoción de la Banda Ancha y Construcción de la Red Dorsal Nacional de Fibra Óptica (en adelante, la «Ley») en el Congreso por 72 votos a favor, cero en contra y 25 abstenciones.

En su primera parte, la Ley señala el deber del Estado de promover la Banda Ancha y su aprovechamiento por todos. A continuación, declara de necesidad pública e interés nacional la construcción de una Red Dorsal de Fibra Óptica y establece una serie de reglas sobre el desarrollo, financiamiento y utilización de esta red dorsal. Esta era una política que se había prometido desde la campaña electoral, sobre la cual incluso se había dado un Decreto Supremo durante el gobierno anterior y que ahora está materializándose con normas específicas.

La verdadera estrella de esta Ley, que bien puede ser una metáfora de los errores en su investigación y sustento, la encontramos en este artículo:

Artículo 6.— Libertad de uso de aplicaciones o protocolos de Banda Ancha
Los proveedores de acceso a Internet respetarán la neutralidad de red por la cual no pueden de manera arbitraria bloquear, interferir, discriminar ni restringir el derecho de cualquier usuario a utilizar una aplicación o protocolo, independientemente de su origen, destino, naturaleza o propiedad.
El Organismo Supervisor de Inversión Privada en Telecomunicaciones – OSIPTEL determina las conductas que no serán consideradas arbitrarias, relativas a la neutralidad de red.

Se trata de la primera vez que una norma legal peruana habla explícitamente del tan polémico principio de neutralidad de red. Sin embargo, no es la primera vez que un concepto parecido está regulado por las normas legales peruanas. En el mismo sentido, desde el año 2005, el artículo 7 del Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones aprobado mediante Resolución de Consejo Directivo Nº 040-2005-CD/OSIPTEL señalaba:

Artículo 7.— Los operadores locales que brinden servicio de Internet y/o ISP’s no podrán bloquear o limitar el uso de alguna aplicación, en ningún tramo (Usuario-ISP-ISP-Usuario) que recorra determinada aplicación. Esta prohibición alcanza al tráfico saliente y entrante internacional, salvo aquellas a solicitud expresa del abonado o usuario y/o algunos casos excepcionales por motivos de seguridad, los cuales deben ser comunicados y estarán sujetos a aprobación de OSIPTEL

En otras palabras, la nueva Ley de Banda Ancha intenta regular un tema que ya está regulado por OSIPTEL hace siete años. La existencia de esta norma anterior no aparece ni por asomo en su Exposición de Motivos ni en el Dictamen favorable de la Comisión. Pero incluso, se trata de una regulación mucho más restrictiva que la que tenemos vigente. Sobre el punto, toda la investigación y sustento que demuestra la Exposición de Motivos se limita a tres párrafos y la cita a la Ley chilena, donde solo uno de ellos habla de neutralidad de red señalando:

Aquí surge el nuevo concepto de neutralidad de red, donde el usuario final (persona o empresa) de hoy en día no debe tener un costo elevado para acceder al internet para suministrar contenidos o servicios a su elección; los operadores por ningún motivo, deberán bloquear o degradar servicios legales, en particular los de voz sobre IP, que compiten con sus propios servicios. Es necesario abordar estas cuestiones de la gestión del tráfico, el bloqueo y la degradación, la calidad del servicio y la transparencia de las aplicaciones. Los obstáculos de la neutralidad de red son: bloqueo o regulación del tráfico, congestión del tráfico y falta de transparencia.

En este párrafo confuso toma «prestadas» frases textuales una comunicación de la Comisión de Comunicaciones al Parlamento Europeo del año pasado donde, todo lo contrario, se concluía que no resultaba apropiado regular la neutralidad de red por la falta de información sobre cómo las nuevas normas del Paquete Telecom funcionarán en el mercado comunitario. Hubiese resultado provechoso que quienes elaboraron la Exposición de Motivos de la Ley de Banda Ancha leyerán también esta parte del documento que citan:

La neutralidad de la red afecta a varios derechos y principios consagrados en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea, en particular el respeto de la vida privada y familiar, la protección de los datos personales y la libertad de expresión e información. Por este motivo, cualquier propuesta legislativa en este ámbito estará sometida a una evaluación en profundidad de su impacto sobre los derechos fundamentales y su conformidad con la mencionada Carta[9].

La eventual regulación adicional no debe actuar como elemento disuasorio de la inversión ni de los modelos de negocio innovadores, pero sí favorecer un uso más eficiente de las redes y crear nuevas oportunidades de negocio a distintos niveles de la cadena del valor de internet, al tiempo que preserva para los consumidores la ventaja que supone poder elegir unos productos de acceso a internet ajustados a sus necesidades.

En su versión original, como fue presentado en el Proyecto de Ley de la Bancada Nacionalista, el artículo establecía la obligación de neutralidad de red exclusivamente para la Red Dorsal de Fibra Óptica. Probablemente, un exceso de entusiasmo y una pobre investigación motivaron a la Comisión de Transportes y Comunicaciones a querer ampliar la obligación de neutralidad de red para todas las redes de banda ancha colisionando, con ello, con la regulación pre existente del OSIPTEL.

Será precisamente tarea del OSIPTEL definir este problema. Históricamente, el Regulador había venido esquivando pronunciarse sobre cómo debemos de leer el artículo 7 del Reglamento de Calidad y solo se tiene noticia de un caso de poca trascendencia donde intentó aplicarse. Ahora será el encargado de determinar qué prácticas de gestión de red no serán consideradas «arbitrarias», en los términos de la nueva ley de Banda Ancha.

Resulta una verdadera lástima que, mientras en otros países se llevaron a cabo procesos de consulta pública y se realizaron serias investigaciones de mercado, en Perú se haya vuelto a tocar legislativamente este tema sin mayor debate ni difusión. Ya sucedió hace siete años cuando OSIPTEL dio el Reglamento de Calidad y nunca nadie comprendió en realidad de qué trata esa norma. Lamentablemente, empezamos a acostumbrarnos a que los gallos y la media noche sean nuestros legisladores estrella.

Más información

Foto: Congreso de la República (CC BY)

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (II)

Segunda entrega -con varios meses de atraso- de nuestro análisis con relación de la resolución de la Comisión de Libre Competencia de Indecopi en el caso McDonald’s contra el Jockey Plaza y Burger Kig. En anterior oportunidad (Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)) señalamos como nos había llamado la atención el escaso análisis realizado por la Comisión respecto de los mercados de centros comerciales, a pesar de partir de un marco teórico muy sugerente. También nos extrañó que toda la jurisprudencia y doctrina citada por la Comisión no sólo no respaldara su posición final, sino que la contradecía abiertamente. No obstante más cosas llamaron nuestra curiosidad.

Sobre el mercado afectado

Aquí los de la Comisión se ponen bravos y presentan una idea de mercado afectado que podemos resumir con la siguiente frase: «la hamburguesa es la hamburguesa«. Para la Comisión, el mercado afectado es el de hamburguesas de las marcas McDonald’s, Burger King y Bembos en el Jockey Plaza. Nada más.

La Comisión considera que si bien es posible afirmar que existe cierta similitud entre las hamburguesas y el resto de productos de comida rápida (pizza, pollo o chifa), no ha encontrado evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia por parte del consumidor sobre las características físicas y de sabor de esos productos.

Son varias las cosas que se podrían decir sobre este análisis de la Comisión, pero lo primero es su falta de pulcritud.

Como primer punto, si bien inicialmente la Comisión incorpora el análisis de los mercados de dos caras, en algún momento de la resolución se produce una especie de olvido de este marco teórico y se salta a un análisis, digamos, tradicional. Si partimos de la idea de que estamos frente a un mercado de dos caras, es evidente que al propietario de la plataforma que enfrentará a dos demandas (en este caso el Jockey Plaza) le importará no sólo presentar una oferta atractiva que le permita vencer a otras plataformas, sino también le interesará generar un alto nivel de competencia dentro de la misma plataforma, de este modo la hace más atractiva, y al hacerlo tendrá más clientes y podrá cobrar más a los que deseen alquilar espacios comerciales. Por ejemplo, a Amazon le interesa poco que con su Kindle se pueda leer sólo las novelas Foster Wallace, por el contrario tratará de presentar la mayor oferta de autores posible; así, tampoco le interesará tener en su catálogo sólo libros de Macmillan sino también los de otras casas editoras (Macmillan Blitzkrieg). Poco le interesa al Jockey Plaza excluir a Mc Donald´s si con ello reduce el nivel de competencia intraplataforma.

Lo anterior, es importante para entrar a unsegundo nivel de análisis. Es un hecho que todos los locales de venta de comida rápida del Jockey, por lo menos los que se asientan en el FoodCourt, ofrecen la misma combinación de carbohidratos, grasas animales y agua azucarada con gas. Llámese como se le quiera llamar o el formato que se le quiera dar, es evidente que todos ellos compiten entre diaria en intensamente. No es correcto cuando se señala que las hamburguesas son un bien diferenciado del resto de productos de comida rápida, la propia experiencia de los consumidores reta este dicho. Decenas de veces me he presentado en el FoodCourt del Jockey con la intención de comer una hamburguesa y he terminado frente a una combinación de chifa, un sándwich de pollo o incluso hasta con un combo de comida cubana. Ya se me dirá cuál es la «enorme» diferencia entre una Big Crunch de KFC y una Wooper del Burger King.

Finalmente, se contradice la Comisión cuando señala que existe similitud entre la hamburguesa y la pizza, pollo o chifa; y, a reglón seguido afirma, que no existe evidencia que acredite que esta similitud implique indiferencia. Otro error, que pareciera que busca estrechar de forma poco rigurosa el mercado afectado. He revisado la frondosa jurisprudencia de Indecopi sobre Libre Competencia y en ninguna resolución he logrado encontrar a la indiferencia como un elemento de análisis válido para incorporar -o excluir- a un bien como parte del mercado. Por el contrario, lo que se exige es únicamente su razonable sustitución. La definición de mercado desde un punto de vista de las características físicas de un bien conduce a definir al mercados de un modo excesivamente estrecho y por lo tanto errado.

Al respecto destacamos lo señalado en el blog especializado marcafreak sobre el particular (Final Feliz):

«¿Es realmente Burger King el formato interesado en no tener como vecino a McDonald’s? Resulta inevitable notar que el principal competidor de la cadena del payaso Ronald no es necesariamente otra ‘hamburguesería’. Al respecto existe una mayor ‘afinidad’ entre el público objetivo de McDonald’s y el de KFC, franquicia que también opera en el Jockey Plaza y también forma parte del grupo Delosi (al igual que Burger King y Pizza Hut).»

Entre lo que dice la Comisión y lo señalado por marcafreak, le creo a freak, «la hamburguesa no es la hamburguesa».

La determinación del daño: taumaturgia pura

Con relación al cálculo de la multa la Comisión nos entrega una pieza de taumaturgia clásica y por lo tanto indescifrable. Una vez que la Comisión se persuadió del hecho dañoso, tocaba imponer la sanción. No intentaré reproducir la farragosa metodología inventada para determinar el cálculo de la multa.

No obstante, lo curioso de la fórmula del cálculo de la multa planteada por la Comisión, es que para determinar la cuota de mercado que Burger King hubiera tenido en un escenario sin restricción, se utiliza el ingreso bruto anual obtenido por Bembos, Mc Donald´s y Burger King en sus establecimientos free standing de Lima. Es decir, en aquellas plazas expulsadas del mercado relevante por la propia Comisión. Resulta por lo demás contradictorio que los establecimientos del tipo free standing no formen parte del mercado relevante, pero sí constituyan una medida válida para determinar el daño del mercado.

Se sanciona a quien no tiene dominancia

La Comisión decide finalmente sancionar con 564.4 UITs a Burger King y con 100 UITs al Jockey Plaza. Es decir, en otra curiosidad, se impone la sanción más alta a una empresa cuya dominancia no se ha determinado. Efectivamente, en su análisis, la Comisión consideró suficiente para sancionar la práctica, la determinación de la posición de dominio en el mercado de arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s y no realizó ningún esfuerzo para hacer lo propio en el mercado de hamburguesas.

Resulta paradójico, que si el mercado relevante es el de locales comerciales para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s en el Jockey Plaza, se termine sancionando en mayor medida, no a quien ostenta poder en dicho mercado, sino a quien participa en un mercado no investigado.

Como punto final un remedio anticonstitucional

Como medida correctiva, la Comisión declara inoponible el compromiso de no contratar con Mc Donald´s y ordena al Jockey Plaza que se abstenga de celebrar contratos que incluyan la obligación de no contratar con una empresa en particular, siempre que ostente posición de dominio, que esta conducta pueda generar efectos negativos para la competencia y el bienestar de los consumidores, y que no cuente con una justificación comercial válida para ello.

No vamos a entrar a desgranar la segunda parte de la medida correctiva, una perogrullada que no merece mayor comentario, pues no dice otra cosa que el Jockey Plaza tiene que cumplir la ley. Sin embargo, sobre la primera parte algo podemos decir.

La medida correctiva se fundamenta en la Sentencia del Tribunal Constitucional del caso Ferretería Salvador (STC No. 1963-2006-PA/TC), sin embargo, la misma nos lleva a una conclusión bien distinta, pues no habilita a Indecopi para declarar la invalidez de los contratos, lo que hace cuando en esta oportunidad declara inoponible determinado compromiso contractual, capacidad que nuestra legislación reserva únicamente a los tribunales de justicia ordinarios. Lo mismo ha dicho el Poder Judicial al resolver el caso DINOS.

Veremos qué es lo que dice el Tribunal, aunque es clara mi posición. No obstante, dado que tengo muy caros amigos empujando uno de los lados en este grasoso pleito, espero que ganen los buenos.