¿Es Internet un medio de comunicación social?

La noticia que comentaré es agua pasada. Sin embargo, me parece que existen algunos aspectos sobre los que se debe profundizar. En particular, si un blog debe considerarse como un medio de comunicación social.

El pasado 29 de octubre, la Juez del 33 Juzgado de Lima, Flor de María La Rosa, condenó al autor del blog «Desde el tercer piso: el otro lado de la política«, José Alejandro Godoy, a tres años de pena privativa de la libertad, al pago de una reparación civil de 300 mil soles, y. a ciento veinte días de multa a favor del Estado por difamar al ex parlamentario y ex ministro fujimorista Jorge Mufarech en una entrada de su blog.

Ha quedado claro que lo que en un inicio se presentó como una condena por dirigir algunos enlaces a noticias publicadas en otros medios era en realidad por sindicar a Mufarech como actor de una serie de actividades delictivas. Efectivamente, leída la Resolución [pdf y aquí] sabemos que se castiga a Godoy por la acusación hecha al ex ministro fujimorista de cometer hasta tres actividades ilícitas. Cito el párrafo de la discordia:

«Una de las mayores joyas políticas de la primera parte de esta década es Jorge Mufarech Nemy. Ex Ministro de Trabajo con Fujimori y ex parlamentario de Perú Posible, este político (sic.) tres grandes perlas durante su gestión: evasión tributaria por la compra de un Jaguar, impulsar medidas arancelarias para favorecer a sus empresas, gestionar con José Francisco Crousillat mejores tratos de los inspectores laborales para América Televisión en los 90’s y, por supuesto, su persecusión (sic.) contra Fernando Rospigliosi.»

Coincido con Miguel Morachimo cuando señala que la resolución de la juez es pobre y que debe ser corregida en la segunda instancia, pero la nota de prensa que publicó el Instituto de Prensa y Sociedad para revelar el caso es todavía peor. Tanto que parece que es la culpable del malentendido respecto de cuál fue la conducta de Godoy que la juez castigó tan excesivamente. En esta esquina, nuestro compañero de bitácora hace un buen análisis de la resolución de la juez (Un momento: ¿a la cárcel por linkear?) y también creo recomendables los comentarios que sobre la misma entrada hacen Panina y Carlos Masuda.

Un punto a destacar de la Resolución es que la condena impuesta a Godoy solo se entiende desde que la juez calificó a un blog como un medio de comunicación social. De no haber sido así, la pena privativa de la libertad impuesta no podría haber superado los dos años. Veamos lo que dice el artículo 132, tercer párrafo, del Código Penal:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Es una lástima que la Resolución no presente ningún argumento que nos permita intuir cuáles fueron las razones que llevaron a la juez concluir que un blog es un medio de comunicación social. Simplemente lo da por sentado. Sin embargo, es un asunto de la mayor importancia pues, a partir de esta definición, es que se determinan una serie de derechos y obligaciones particulares.

El hecho de considerar a Internet como un medio de comunicación social no ha estado exento de polémica. En diciembre del año pasado, el juez Ricardo Rodríguez Fernández del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en un caso por delito de «revelación de secretos» señaló que «(…) la protección constitucional al derecho a la información se refiere a los medios de comunicación social (televisión radio o prensa escrita), pero debe matizarse, que Internet, no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal» (aquí). Esta afirmación fue muy criticada pues muchos consideran que por el contrario Internet sí es un medio de comunicación en sentido estricto.

En el medio local no he encontrado muchas definiciones de lo que constituiría un medio de comunicación social. Una sentencia del Tribunal Constitucional califica a la radio y la televisión como medios de comunicación social (Caso más de cinco mil ciudadanos, representados por Jorge Santistevan de Noriega c/. Congreso de la República – Exp. 00013-2007-PI/TC). Sin embargo, nada dice el Tribunal Constitucional respecto de Internet.

No resulta claro si, cuando algunas normas hacen referencia a medios de comunicación social, se refieran también a Internet. Como ejemplo, basta recordar que en el mes de enero del año pasado el Partido Aprista presentó un Proyecto de Ley (N°02971) que, entre otras cosas, planteaba modificar el ya mentado párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal. La redacción que se proponía era la siguiente:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, incluido el periodismo digital a través de la Internet, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

Vaya uno a saber qué se habrá querido decir con «periodismo digital a través de Internet». Pero no cabe duda de que, para los propulsores de dicha iniciativa, los medios que circulan por Internet no son un medio de comunicación, de allí su necesidad de incluirlos dentro del parágrafo tercero lejos del régimen general establecido en los dos primeros.

De la misma opinión parece ser Roberto Bustamante (El caso Godoy y los derechos digitales), quien cree que Internet no es un medio en el sentido clásico del término (hay que decir que el Código Penal peruano no define qué es un medio de comunicación). Entonces, comentar en una entrada de un blog es tan cercano a la escritura de una columna en un diario como hablar con los amigotes en un bar sobre el último partido que le robó el árbitro a la «U» o al Alianza Lima.

Opinión compartida, por ejemplo, por Domique Wolton (1) aunque por razones bien distintas. Para Wolton, un medio de comunicación descansa en tres dimensiones: tecnológica, profesional y comercial. El medio de comunicación es una oferta informativa construida por profesionales, que utiliza un sistema tecnológico para encontrar un público. Desde esta perspectiva muchos de los medios utilizados en Internet, como los blogs, carecen de las dos últimas dimensiones por lo tanto no son medios de comunicación.

Nuestro Tribunal Constitucional, aunque sin pronunciarse sobre el caso de Internet, pareciera que va en la línea de Wolton. En la sentencia recaída en el Exp. 00013-2007-PI/TC que hemos citado, se reconoce que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados reconocidos como medios de comunicación social, los cuales son considerados como instituciones constitucionales. De esta forma, los medios de comunicación social serán realidades delimitables y efectivamente existentes, con una real vida social y política.

Si seguimos el análisis del Constitucional un blog personal, lo cual es independiente de su nivel de influencia, no debe ser considerado como un medio de comunicación social en la medida que el blog no es institucionalmente independiente de quien lo escribe, requisito que parece exigir el Constitucional para considerarlo como medio de comunicación social. En este caso, pareciera que el medio no es el mensaje.

Son evidentes las razones por las cuales el Código Penal castiga con mayor severidad los delitos que, como la difamación, son cometidos a través de un medio de comunicación. Un medio de comunicación está en la capacidad de causar un importante daño pues, dada su tecnología, su mensaje llega a una gran audiencia de forma casi instantánea. Asimismo, la severidad de la pena obliga a los responsables del medio a ser más cuidadosos al momento de levantar una noticia delicada o que pudiera afectar el honor de una persona.

Sin embargo, esta definición no nos libera de dudas. ¿Qué pasa con los blogs escritos por periodistas? ¿Podrían ser también considerados como un medio de comunicación? ¿Y los blogs asimilados a un medio de comunicación conocido? ¿El derecho de rectificación es exigible para un blog? ¿Pueden convivir dentro de esta definición medios de comunicación únicamente virtuales? ¿Y Facebook? ¿Y Twitter? ¿Todos son lo mismo?

(1) WOLTON, Dominique. Sobrevivir a Internet. Conversaciones con Olivier Jay. Madrid: Gedisa, 2000.

Este post participa del Cuarto Festival de Blogs “Perú: Blogs y Ciberactivismo” organizado por Global Voices Online en Español.

Más autorregulación, menos censura

En el siguiente extracto, el profesor de Harvard Jonathan Zittrain intenta explicar por qué la Internet no es el campo abierto de desgobierno que podría ser y por qué podría seguir siendo un vehículo de expresión libre sin necesidad de intervención legal. Una idea que nos viene bien, en medio de tanto escándalo.

♼♼♼

Los sistemas de responsabilidad legal puede ser útiles cuando existe un problema y nadie ha asumido su titularidad. Cuando una fábrica contamina un río, debe pagar –para internalizar la externalidad negativa que está irrogando al resto por su contaminación. Nadie ha asumido totalmente la titularidad del problema de la infracción a los derechos de autor y la difamación en Internet, de la misma forma en que nadie ha asumido la responsabilidad de los problemas de seguridad de la Red. Pero la solución no es reclutar a los intermediarios para convertirlos en la policía de la Red. Bajo las leyes existentes, Wikipedia podría aplicar mucho menos control sobre el uso de obras protegidas por derechos de autor en sus artículos, y simplemente dejar todo el material difamatorio en sus artículos. Pese a ello, aún estaría amparada en Estados Unidos por la Communications Decency Act que exceptúa a quienes almacenan contenidos de cualquier responsabilidad derivada del material que otros hayan subido.

Sin embargo, Wikipedia se supervisa a sí misma según un código de ética –un conjunto de estándares comunitarios que invoca a sus contribuyentes a hacer lo correcto en lugar de seguir motivaciones personales o económicas. Para aprovechar el instinto ético de Wikipedia en todas las capas de la Internet generativa, debemos de determinar cómo inspirar a la gente a actuar en forma humana en entornos digitales, que no facilitan la apreciación de sonrisas y agradecimientos del mundo físico. Esto puede ser logrado con herramientas –como las discutidas en el capítulo anterior y aquellas aún no inventadas– para impulsar entornos digitales que inspiren a las personas a actuar humanamente. Para que la Internet generativa se desarrolle plenamente, debe permitirnos aprovechar las conexiones que tenemos los unos con los otros, coordinar cuando tenemos el tiempo, talento, y energía, y beneficiarnos de las coordinaciones de los demás cuando no tenemos el tiempo. Esas herramientas nos permitirán expresarnos y vivir nuestros instintos cívicos en línea, confiando que la expresión de nuestro caracter colectivo será al menos tan buena como la impuesta por voluntades externas –voluntades que, después de todo, provienen también de personas.

Zittrain, Jonathan. The Future of the Internet–And How To Stop It. New Haven: Yale University Press, 2008. p. 195. Traducción libre.

La difusión de comunicaciones privadas como ilícito

En los últimos días se presentaron en el Congreso dos proyectos de ley relacionados con la interceptación de las comunicaciones privadas y su difusión en medios de comunicación. Aunque distintos en ciertos puntos, los proyectos impulsados por los congresistas Javier Bedoya (Unidad Nacional) y Walter Menchola (Alianza Parlamentaria) comparten una preocupación: ¿cómo detener la cultura del “chuponeo” que parece inundar nuestra política en los últimos meses? Actualmente, el artículo 162 del Código Penal contempla penas de uno a tres años para quienes interfieran comunicaciones telefónicas. A continuación, explico por qué creo que este debate, además de pobremente sustentado por parte de sus proponentes, llama la atención pública sobre el objetivo incorrecto.

El proyecto de Bedoya

El proyecto de Bedoya [pdf] contiene dos propuestas. En primer lugar, cambiar el tipo penal de “Interferencia telefónica” del artículo 162 del Código Penal a “Interferencia de comunicaciones privadas”, con la finalidad de incluir también otros medios de comunicación interpersonal existentes en la actualidad (correo electrónico, mensajes de texto). En segundo lugar, ampliar el tipo para que se considere como delito no solo la interferencia sino también la difusión de comunicaciones privadas. Sin embargo, se cuida de incluir que quedará exenta de responsabilidad quien difunda comunicaciones que tengan un contenido delictivo perseguible por acción penal pública. En otras palabras, salvo que su contenido sea relevante para perseguir ilícitos penales, toda difusión de comunicaciones privadas constituye delito.

Hay hasta tres contingencias en este proyecto. La primera es la posible duplicidad de tipos penales derivada de ampliar el supuesto para todo tipo de comunicación privada. Así, en el caso de interceptación de correos electrónicos, tendríamos una norma para violación de correspondencia o documentos análogos (artículo 161) y otra para comunicaciones privadas (artículo 162) con penas distintas. El siguiente problema está relacionado con la excepción aplicable a comunicaciones que refieran a ilícitos penales. Si bien el término “interés público” se menciona en la Exposición de Motivos, el texto legal propuesto no lo incluye y esa omisión ha motivado que el congresista Otárola retire su firma del Proyecto. Para evitar dudas, creo que debería de incluirse el término en la fórmula legal. Finalmente, debe de ponderarse la posibilidad de que el artículo se convierta en la justificación de denuncias maliciosas con la única finalidad de amedrentar pública o económicamente a determinado medio o periodista y sujetarlo a la lotería jurídica que significa atravesar dos instancias discutiendo ante un juez si tal o cual asunto resulta o no de interés público.

El proyecto de Menchola

Por su parte, el proyecto del congresista Menchola [pdf] dobla la apuesta y propone modificar no solo el Código Penal sino también la Ley de Telecomunicaciones. Respecto del artículo 192 del Código Penal, se ensayan cuatro modificaciones: (1) hacer extensivo el tipo a cualquier otro medio de comunicación electrónico; (ii) aumentar el rango de penas aplicables, actualmente de uno a tres años, hasta entre quince y veinte años de cárcel; (iii) que las mismas penas se apliquen a “quien ordena, contrata o comercializa el contenido de la comunicación obtenida ilegalmente”; y, (iv) en el caso de funcionarios públicos, aumentar las penas que actualmente van de tres a cinco años hasta entre quince y veinticinco años.

Las modificaciones propuestas a la Ley de Telecomunicaciones tienen como finalidad crear una sanción administrativa para las personas que difundan comunicaciones privadas. Así, en el artículo 86 se incluye como sujeto de sanción a las “personas naturales o jurídicas que difundan por cualquier medio y/o publiquen, indebidamente, una comunicación privada”. En el artículo 87, correspondiente a la lista de faltas muy graves, se añade también la “divulgación por los medios de comunicaclon de la existencia o del contenido, o la publicación o cualquier otro uso de toda clase de información obtenida mediante la interceptación ilegal de los servicios de telecomunicaciones sin autorización judicial”. Finalmente, se propone modificar el artículo 90 que fija la escala de sanciones aplicables a las infracciones muy graves para que, en el caso de divulgación de comunicaciones privadas, la multa no puede ser menor de 100 UITs.

A diferencia del proyecto anterior, que incluía una sanción penal para los medios de comunicación o periodistas, la propuesta de Menchola opta por una sanción administrativa a cargo del Ministerio de Transportes y Comunicaciones para cualquier persona o empresa que difunda comunicaciones privadas. Considero acertado que se incluya a quienes comercializan las comunicaciones, dado el esquema de organización delictiva que tenían empresas como Business Track. Sin embargo, creo que el supuesto está redactado en forma demasiado amplia. ¿Cómo así la divulgación de mera existencia de una comunicación privada es sancionable? Más allá del fondo del asunto, parece bastante desproporcionado en especial cuando se trata de divulgación de audios ya propalados en otros medios.

Pero lo más grave del Proyecto de Menchola, que denuncia un pobrísimo nivel de investigación, es que se proponga modifica la escala de sanciones de la Ley de Telecomunicaciones. Como es de conocimiento público, estas escalas de sanciones ya no están vigentes desde que la Ley 27336 las derogó en el año 2000 (¡!). Desde entonces, las multas para las infracciones muy graves van de 151 a 350 UITs. Es decir, el Proyecto de Menchola propone modificar una norma ya derogada y, paradójicamente, cambiarla a una escala de sanciones menor a la actualmente vigente. Parece que en el despacho del congresista no solo está prohibido entrar a Youtube, sino que sus asesores ni siquiera pueden consultar SPIJ antes de hacer los proyectos.

La difusión como ilícito: un problema común

Finalmente, el problema que subyace a ambos proyectos es la posibilidad que la difusión en medios de comunicación sea atacada legalmente, ya sea como delito o infracción administrativa. Reconozco que el tema es opinable según la tendencia de cada persona pero me gustaría llamar la atención sobre dos asuntos de orden práctico en la aplicación de esta posible norma.

El primero es la absoluta imposibilidad de restringir la circulación de contenidos en un entorno informático como el actual. Si los audios o comunicaciones no salen en un canal porque las penas son altas, lo harán por Youtube (como ha sucedido en los últimos casos) o por cualquiera de las decenas de páginas que en todo el mundo permiten alojar contenidos. Reconozco que respecto de empresas grandes como Youtube, con intereses y activos en Perú, podría ser más exitoso un reclamo. Pero me gustaría ver al Poder Judicial tratando de notificar a alguna empresa mediana en un país remoto sin intereses materiales en Perú.

En segundo lugar, la amenaza recurrente de que una norma de este tipo pueda ser mal usada con la finalidad de ejercer censura indirecta sobre medios de comunicación y periodistas. Existe un límite entre lo considerado relevante para el interés público y aquello que directamente afecta la intimidad de un particular pero, en muchos casos, no se tiene la suficiente información como para trazarlo. Para dicho análisis ya existe el tipo penal de violación de la intimidad que, si se da a través de medios de comunicación social, tiene una pena de entre dos a cuatro años. ¿Nadie recuerda que Magaly Medina y Ney Guerrero fueron condenados penalmente precisamente por afectar el derecho a la intimidad de Monica Adaro a través de un medio de comunicación?

Visto en perspectiva, creo que los aspectos contingentes de las propuestas superan a los positivos. Estos proyectos de ley, que parecen la resaca del escándalo de los “potoaudios”, colocan el ojo público sobre el objetivo incorrecto. Si queremos evitar más chuponeos, como señalaba Antonio Rodriguez Lobatón, tiene que empezar a perseguirse las mafias que comercializan dichos servicios, analizar la posibilidad de fiscalizar la importación de los aparatos y generar una cultura de prevención en términos de seguridad en telecomunicaciones entre empresas e instituciones públicas (ej. redes VoIP, correos encriptados). Si algo podemos sacar de este debate, es una lección sobre la futilidad de continuar reventando las erupciones cuando aún no sabemos cómo atacar la infección.

También:
Petroaudios y un pacto con el diablo y Petrogate y privacidad de Antonio Rodriguez Lobatón
¿Los potoaudios traen cola? de Fernando Cáceres
Una propuesta indecente: Lourdes, Barrón y el interés público de Edward Dyer
Libertad de expresión y la delgada línea roja que nos separa, nos aleja inevitablemente de ella de Heber Campos

Foto: Jason Nicholls (CC BY-NC-ND)

Tubos y fibra

Hace poco informamos (En marcha el Plan Nacional de Banda Ancha) de la creación de la Comisión Multisectorial Temporal encargada de elaborar el “Plan Nacional para el desarrollo de la Banda Ancha en el Perú”. Esta Comisión publicó inicialmente dos documentos sobre el estado del arte de la banda ancha en el Perú y las barreras que estarían limitando su desarrollo.

A la vista de estos dos trabajos la Comisión ha publicado su tercer informe: «Visión, metas y propuestas de la política para el desarrollo de la banda ancha en el Perú«. De esta forma la Comisión habría prácticamente completado su encargo.

Este tercer documento es un farragoso compendio de visiones, metas, pilares, objetivos y recomendaciones. Para poder alcanzar las metas en el marco de una visión futurista, se exige a la nación mantener ciertos pilares (entorno macroeconómico, compromiso y marco institucional) que nos permitirán llegar a los objetivos, para lo cual se exponen una serie de recomendaciones fundamentales para el logro de las metas previstas. ¿Alguien entendió algo? Bueno, esta es la estructura del documento.

Las metas son básicamente cuatro:

– Que la totalidad de los centros educativos y centros de salud en zonas urbanas cuenten con conexiones de banda ancha a la máxima velocidad domiciliaria y técnicamente disponible en la localidad.

– Que la totalidad de los distritos del Perú cuenten con una cobertura de banda ancha que como mínimo conecte a la municipalidad, a los centros educativos y establecimientos de salud públicos de mayor envergadura del distrito, a la máxima velocidad domiciliaria y técnicamente disponible en la localidad.

– Alcanzar 4 millones de conexiones de banda ancha a nivel nacional con una conexión mínima de 512 Kbps de bajada.

– Alcanzar el medio millón de conexiones de Banda Ancha de alta velocidad, mayores a 4 Mbps.

Sin embargo, lo interesante del documento no son las metas, sino las recomendaciones para alcanzarlas. Merece la pena analizar algunas de ellas.

Fondos del FITEL. En Blawyer (Banda Ancha para Localidades Aisladas) hemos dado cuenta de algunas de las inversiones realizadas por el Fondo de Inversión en Telecomunicaciones (FITEL). La Comisión propone que los recursos del FITEL sean empleados principalmente para la expansión de redes de fibra óptica; también, que por lo menos el 30% del canon recaudado por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) engrose los recursos del Fondo.

Sin embargo, el problema del FITEL no está en la escasez de recursos, sino en el engorroso mecanismo diseñado para disponer de los fondos. Hace varios años se modificó la regulación del FITEL para que los operadores de telecomunicaciones pudieran realizar inversiones en zonas rurales con cargo a los aportes realizados al Fondo. A pesar de que varias empresas presentaron iniciativas sobre el particular, el Estado peruano no autorizó ningún proyecto.

Antes que variar el objeto del Fondo o incrementar sus ingresos sería bueno también que gane eficiencia o que los Gobiernos regionales puedan realizar aportes para desarrollos específicos de proyectos de banda ancha locales.

Red dorsal. Se propone construir una red dorsal incorporando en todos los nuevos proyectos de redes de transmisión eléctrica, transporte de hidrocarburos y carreteras la obligación de instalar cámaras, ductos y fibra óptica. Suena bien, pero no parece lógico encarecer todos los proyectos de inversión de infraestructura del país para impulsar el desarrollo de la banda ancha. Nadie duda de la importancia de las telecomunicaciones, pero de nada sirve tender fibra por toda la nación si antes no se evalúa si este mayor gasto está justificado socialmente.

Se olvida que lo importante no son los nuevos desarrollos en carreteras o redes de transmisión eléctrica, que atravesarán probablemente zonas de baja densidad poblacional, sino la actual red nacional de carreteras que atraviesa las zonas más pobladas del país. Habría que idear un mecanismo para tender una red de fibra que enlace a las principales ciudades, donde se podría alcanzar un mayor grado de rentabilidad social.

Compartición de infraestructura. Se propone que con el fin de promover el uso eficiente de fibra óptica la compartición obligatoria de la fibra óptica instalada y no usada (fibra oscura) por concesionarios de otros servicios públicos, por ejemplo de electricidad.

Es la parte velasquista del tercer informe de la Comisión. En el Perú el mercado de infraestructuras de telecomunicaciones está liberalizado. Si al Estado se le ocurre imponer la obligación de arrendamiento forzoso a tarifas reguladas de aquella fibra construida por concesionarias de carreteras o eléctricas, el resultado será que las empresas mencionadas no desplegarán más infraestructura de esta naturaleza. Se compartirá la que existe pero no se construirá más. ¿Es eso lo que se quiere?

Creo sinceramente que el Perú necesita multiplicar esfuerzos para desplegar redes de banda ancha, pero la lógica económica que está detrás de este tercer informe no es la más saludable. Se pretende incrementar los fondos y cobertura del FITEL, al mismo tiempo que se promete más regulación y se amenaza con expropiar las redes de fibra oscura para arrendarlas de forma forzosa. En suma, más Estado y menos incentivos para los privados para invertir en redes de telecomunicaciones.

Valdría la pena recordar que las redes móviles se expandieron por todo el territorio nacional sin necesitar de una norma de compartición o de regulaciones tarifarias, lección que la Comisión parece haber olvidado.

Tres ideas para combatir la inquisición cultural

De las páginas de The future of ideas de Lawrence Lessig extraigo el siguiente pasaje, escrito hace casi diez años pero dolorosamente actual.

♼♼♼

La idea central que nosotros, como cultura, debemos de retomar es que el control sobre el contenido no debe de ser perfecto. Las ideas y la expresión deben de ser en cierto grado libres. Ese fue el propósito del copyright inicialmente –el balance entre control y libertad. Fue, “incluso veinte años atrás… un artículo de fe [que] ofrecía una protección limitada”. Pero estas leyes ahora tienen una puerta falsa que amenaza con destruir ese equilibrio: el código.

La tecnología, unida al derecho, ahora promete un control casi perfecto sobre el contenido y su distribución. Y es este control perfecto el que amenaza con menoscabar el potencia para la innovación que Internet ofrece.

Para resistir esta amenza, necesitamos cambios específicos que restablezcan el balance entre el control y la creatividad. Nuestro objetivo debe ser un sistema de control suficiente que le de a los artistas los incentivos necesarios para producir, al tiempo que otorga libertades suficientes a los demás para construir sobre esa base y crear nuevos contenidos.

Para lograr este balance, hay algunas ideas que debemos de tener en cuenta. Primero, vivimos en un mundo con contenido “libre” y esta libertad no es una imperfección. Escuchamos radio sin pagar por las canciones que escuchamos; escuchamos a nuestros amigos tararear canciones sin que tengan una licencia. Nos referimos al argumento de una película para contar un chiste sin permiso del director. Le leemos a nuestros hijos libros de la biblioteca sin que hayamos pagado derechos de comunicación al titular de los derechos de autor. El hecho de que el contenido en cualquier momento particular sea libre no nos dice nada sobre si usar ese contenido es un “robo”. Por ello, un argumento para aumentar el control sobre el contenido por los dueños de ese contenido necesita ir más allá de “ellos nos pagaron por el uso” para lograr persuadirnos.

En segundo lugar, y relacionado con esto, la razón por la cual el control perfecto no es nuestro objetivo es porque la creación siempre implica construir encima de algo más. No existe ningún arte que no reutilice lo anterior. Y existiría menos arte si cada reutilización tuviese que pagar un impuesto al anterior propietario. El control a través de un monopolio ha sido siempre la excepción en las sociedades libres; y ha sido la regla en las sociedades cerradas.

Finalmente, mientras el control es necesario, y perfectamente justificable, nuestra tendencia debe de ser clara: los monopolios no están justificados por la teoría; solo deben de ser permitidos cuando sean justificados por los hechos. Si no existe una base sólida para extender la protección legal de cierto monopolio, entonces no debemos hacerlo. Esto no significa que cada autor debe de probar la calidad de su obra de entrada. Ese sería un sistema a todas luces torpe. Pero sí significa que cada sistema o categoría de derechos de autor o patentes debe de probar su valor antes que nada. Antes que el monopolio sea permitido, debe de haber una razón para creer que hará algún bien –para la sociedad, y no solo para los que tienen el monopolio.

Lessig, Lawrence. The future of ideas: the fate of the commons in a connected world. New York: Random House, 2001. pp. 249-250. Traducción libre.

Debate servido: Google, Verizon y Web 3.0

Ignoro si los chicos de Google hagan el mal, creo particularmente que no, pero lo cierto es que nunca aburren. Ayer Google y Verizon presentaron al alimón una propuesta (aquí) para mantener la neutralidad de Internet, en la que se muestran en principio opuestos a cualquier tipo de bloqueo o discriminación de contenidos legales en Internet. Con esta iniciativa Google y Verizon pretenden impulsar un diálogo para la implantación definitiva de la legislación sobre la Neutralidad de la Red (Net Neutrality) en los Estados Unidos, en un momento en el que el fuego del caso Comcast todavía no se ha extinguido (El ruido y la furia del caso Comcast (1) y (2)).

Este anuncio conjunto aparece sólo unos días después de que ambas empresas desmintieran un supuesto acuerdo por el que Verizon se comprometía a priorizar los contenidos de Google en sus redes de telecomunicaciones (aquí 1 y 2).

Uno de los aspectos más polémicos de la propuesta es el de reconocer la excepcionalidad, por su intrínseca naturaleza competitiva e innovadora, de la banda ancha inalámbrica. Es así, que echando mano a estas características proponen que la regulación de la Neutralidad de la Red no se extienda inicialmente a la banda ancha inalámbrica.

Las reacciones la propuesta de Google y Verizon no se han hecho esperar. Internet brama, bulle, se escandaliza y en este contexto el New York Times ha abierto rápidamente en su sección de debates un tópico sobre el tema: ¿Quién tiene prioridad en la Web? Los participantes son de lujo, como veremos a continuación.

Tim Wu, profesor de Columbia Law School: «Controlando el comercio y la opinión»

Internet y las comunicaciones están en la misma categoría que la energía, el transporte y las finanzas, porque son el alma del comercio y de la expresión de esta nación. Verizon o Google ubicadas encima de la web, pueden influir sobre qué empresas tendrán éxito o fracasarán, haciendo que los sitios se carguen más rápido, más lentamente o terminen en la página 10 del ranking de resultados.

El mayor peligro de una vía rápida es que cambia por completo la competencia en la red. Si hubiera habido una Internet de nivel 2 en 1995, probablemente, Barnes & Noble habría destruido a Amazon, Microsoft Search habría golpeado a Google y Skype no habría sino empezado. Todos seríamos perdedores.

Lawrence Lessig, profesor de Harvard Law School y director de la Fundación Centro Edmond J. Safra para la Ética: «Otra debacle desregulatoria».

El éxito económico de Internet proviene de su arquitectura. La arquitectura y las fuerzas competitivas que lo aseguran, es lo único interesante en juego en esta batalla por la Neutralidad de la Red. Sin embargo, los asesores económicos de más alto rango en la Casa Blanca no parecen saber lo que eso significa.

Los políticos, utilizan un marco económico establecido en la década de 1980, convencidos de su verdad y demasiado arrogantes para reconocer incluso su ignorancia, permitirán a los propietarios de los «tubos» destruir Internet.

David Gelernter, professor de Yale University: Llámalo «Irracionalidad de la Red».

La neutralidad es una política. A menudo es una mala política. «Neutralidad fiscal», por ejemplo, es gravar cada dólar de ingresos de la misma forma; la «Neutralidad de las Carreteras»: todos los vehículos deben pagar el mismo peaje. El punto fuerte de la Neutralidad de la Red es su nombre.»Neutralidad» suena como el estilo americano. Sin embargo, «red irracional» sería un nombre más preciso para esta idea mal concebida.

Supongamos que una compañía aérea quiere comprar espacio adicional en el aeropuerto local para hacer su check-in más rápido. ¿Debemos decir, «lo siento, pero la neutralidad del aeropuerto exige que American Airlines y Southwest Peoria Air tengan exactamente la misma cantidad de espacio en LaGuardia»?

Edward W. Felten, profesor de la Universidad de Princeton: «»Neutralidad» es difícil de definir».

La cuestión no es si queremos mantener esta Internet neutral abierta, es si a partir de la elaboración de normas el Gobierno nos puede asegurar el resultado que queremos. «Neutralidad» es fácil de imaginar, pero difícil de definir. Los operadores de redes necesitan un margen razonable para gestionar sus redes. No queremos entorpecer sus complejas prácticas de gestión de red neutrales, pero tampoco permitir la discriminación o hacer posible una discriminación sutil envuelta en la jerga de la red.

Jim Harper, director de estudios de política de información del Cato Institute: «Un cautivo de la Industria».

La Comisión Federal de Comunicaciones (Federal Communications Commission – FCC) ha socavado el desarrollo y la inversión mediante su propuesta para regular Internet como solía hacerse con la industria telefónica. En lugar de llevar a cabo la regulación planteada por la industria, la FCC simplemente debería desaparecer. No debe participar en la regulación de Internet, incluso si la industria lo quiere.

Jonathan Zittrain, profesor de Harvard Law School: «Una red impenetrable de peajes».

Esta cuestión se plantea en medio de una economía muy confusa para el movimiento de bits a través de Internet. Con los teléfonos la norma era sencilla: el remitente paga. En Internet es más complicado: tanto emisor y receptor pagan a sus respectivos ISPs.

Google sería capaz de lograr un acuerdo con Verizon para tener un acceso más veloz, dejando a los proveedores de contenidos menos afortunados detrás. Cuando cada ISP puede hablar en nombre de sus suscriptores sin saberlo, en calidad de cobrador de peaje bajo el puente ofreciendo diferentes condiciones de acceso, la economía de la red estará a favor de la consolidación, de los influyentes y adinerados.

En un medio en el que muchos de los gigantes eran advenedizos ayer – eBay, Google, incluso la propia web – sería una parodia congelar la siguiente ronda de innovación por el despliegue de una red impenetrable de contratos y tarifas.

Marvin Ammori, profesor de la Universidad de Nebraska-Lincoln: «Regular al Rockefeller de hoy».

El gobierno puede y debe hacer cumplir la neutralidad de la red. La competencia y el debate democrático en el siglo 21 dependerán de la no discriminación, al igual que la evolución a la web 3.0 ó 4.0.

Las compañías de teléfono y de cable, ahora unidas a Google, están gastando millones para convertir a Internet en un servicio de todo pago. Internet es la infraestructura básica del comercio y las comunicaciones. La discriminación en Internet minará la innovación. Podemos hablar de estas versiones «nuevas» de la web (web 2.0 y 3.0) sólo porque Internet evoluciona rápidamente. No lo hace porque le de prioridad a las compañías telefónicas o de cable, sino más bien porque los usuarios determinan la mejor manera de utilizar Internet.

El ruido y la furia del caso Comcast (2)

En agosto de 2008, la Comisión hizo público su Memorandum Opinion and Order (.pdf) en el caso Comcast. La cuestión era si el bloqueo del tráfico peer-to-peer (p2p) constituía una práctica razonable de gestión de red por parte de Comcast. Si bien la FCC contaba con las reglas de la Net Neutrality enunciadas a manera de principios, no eran parte de ninguna regulación de fuente legal. En este caso, la Comisión afrontó el problema de bajo qué norma analizar y sancionar la conducta de Comcast. La decisión final fue ordenar a Comcast detener dicha práctica y ordenarle transparentar sus medidas de gestión de red, sin sancionarla. Contó con tres votos a favor, incluyendo el del presidente Kevin Martin, y dos en contra (3-2).

Los argumentos de la FCC

Como habíamos señalado, la provisión de acceso a Internet de banda ancha por parte de las empresas de cable no era considerada un servicio de telecomunicaciones y no estaba sujeto a reglas de no discriminación. La FCC intentó demostrar que es una prerrogativa de la agencia regulatoria la jurisdicción sobre temas no tratados expresamente en la regulación, pero comprendidos en ella en sentido lato (ancilliary jurisdiction). Para ello, expuso una serie de argumentos de derecho sobre la base de distintas secciones de la Telecommunications Act que en algún sentido lo autorizaban a supervisar cierta idoneidad y competitividad en el mercado de servicios de información.

En los hechos, la Comisión consideró adecuadamente probado a través de una serie de actuaciones presentadas por las asociaciones Free Press y Public Knowledge que Comcast enviaba reset packets –una práctica conocida como RST Injection— con la finalidad de interrumpir y terminar la conexión TCP establecida por los programas que conectados a redes p2p. Se demostró, además, que esta medida era insensible a la cantidad de ancho de banda que un usuario ocupaba o la proporción de este que ocupaba respecto de sus pares en la red local. Por ello, consideró probado que Comcast venía discriminando el tráfico p2p de sus usuarios y ello contravenía una de las Cuatro Libertades de Internet.

Sin embargo, la FCC admitió que podría estar equivocada al intentar sancionar a Comcast por discriminar el tráfico. Señaló que la existencia de una regulación explícita podría detener la innovación y por eso aplica una regla a un caso concreto (adjudication), creando un criterio decisorio que posteriormente podría revisar o terminar exigiendo legislativamente (como sucedió con el caso Carterphone). Explícitamente dijo que “las prácticas de gestión de red de los distintos ISPs llegan a ser tan distintas y especializadas en su naturaleza que resultaría imposible enmarcarlas en una regla general” (p. 19). La Comisión creía que no estaba abusando de su autoridad regulatoria, en tanto su adjudication no era del todo inesperada (si existían las Cuatro Libertades) y no estaba en contra de “la buena fe del mercado”.

De acuerdo con la FCC, no existió proporcionalidad entre las medidas tomadas por Comcast y el problema que intenta resolver: la congestión de tráfico. Así, pudo resultar afectando a usuarios que usen poco ancho de banda pero lo hagan a través de aplicaciones “desfavorecidas”, no se aplicó solamente durante los momentos del día en que hay mayor riesgo de congestión sino todo el tiempo, y no estuvo dirigida exclusivamente contra las áreas en los que existirían nodos congestionados sino al total de su planta de abonados. Para la Comisión existían soluciones más proporcionales al problema: (i) medir a los súper usuarios y cargarles un extra por el uso excesivo del ancho de banda, (ii) estrangular el ancho de banda solo de los súper usuarios, y no de la totalidad de la planta, (iii) trabajar soluciones conjuntas con los desarrolladores de las aplicaciones (ej. redes P4P). Aunque no la FCC no las patrocina expresamente, reconoce que son largamente más adecuadas a los propósitos que alega tener Comcast. Eso sí, la FCC reconoció que los ISPs tienen derecho de bloquear todo contenido ilegal (pornografía infantil, que viole derechos de autor) pero eligiendo soluciones neutrales que no alcancen a afectar tráfico legalmente cursado.

La Comisión señaló que el daño a la competencia perpetuado por las prácticas de Comcast radica en no haber transparentado sus criterios de gestión de red a sus usuarios, quienes podían pensar que las fallas en su servicio se debían a una falla de la propia aplicación y así afectar su mercado. Para la FCC, los términos de las Condiciones del Servicio que señalaban que el servicio estaba sujeto a “limitaciones de velocidad” eran demasiado vagos para el consumidor.

Como Remedio, la FCC ordenó a Comcast: (1) entregar a la Comisión toda la información referente a las prácticas de gestión de red investigadas, incluyendo los equipos que uso, cuándo y bajó que circunstancias fueron llevadas a cabo, los protocolos afectados y las zonas donde fueron implementadas; (2) enviar a la Comisión un plan de cumplimiento con puntos de referencia provisionales que describan cómo se pretende hacer la transición de las prácticas discriminatorias hacia las no discriminatorias; y (3) entregar a la Comisión y al público los detalles sobre sus prácticas de gestión de red futuras, incluyendo cualquier limitación de la forma en que sus usuarios acceden al servicio.

Reacciones

La decisión de la Comisión tuvo una respuesta mixta en los medios especializados. La EFF, aunque a favor de la Net Neutrality, vio con preocupación que la FCC pueda ampararse en la anciliary jurisdiction para imponer casi cualquier regla (como las de decencia en los contenidos). Por su parte, Wired señaló que la decisión de la FCC era una invitación abierta a filtrar Internet, al reconocer la posibilidad de que los ISPs actúen como policías y puedan filtrar cualquier tráfico considerado ilegal. Muchas empresas de telecomunicaciones, según reportó el New York Times, se mostraron de acuerdo con el fondo de la decisión pero también cuestionaron que esta regla venga a través de una decisión de la FCC y no de una ley del Congreso. Comcast, por su parte, señaló que apelaría la decisión ante la Corte de Apelaciones y, finalmente, lograría que se revoque. La historia de cómo una Corte de Apelaciones terminó diciéndole a la FCC que no tenía autoridad para exigir reglas de neutralidad de red a Comcast será el tema de la siguiente entrada de esta serie.

Foto: Alistair (CC BY-NC)

Tres cosas sobre la propuesta para regular la publicidad en cable

El Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) publicó recientemente un polémico Proyecto de Decreto Supremo que busca regular el tiempo de la publicidad en el cable y establecer obligaciones de información (.pdf). Creo, como Antonio, que la publicidad excesiva en los canales de televisión ya es castigada por los propios televidentes y no necesita de intervención estatal. Como cualquier persona sabe, ahí donde el mercado es saludable no es necesario imponer reglas porque los privados siempre podrán llegar a una mejor situación. Pero aislemos esta variable ideológica de sentido común en nuestra lectura. Incluso para quien considera que el Estado tiene la competencia legal y el conocimiento suficiente como para decirnos cuánta publicidad por hora deben de tener los canales de cable, la propuesta es difícil de aceptar.

Regulando al actor equivocado. La norma toma como referencia la regulación comunitaria europea (Directiva 2007/65/CE) que fija como límite para la publicidad en televisión doce (12) minutos por hora. Sin embargo, la directiva europea impone esta obligación para las empresas de radiodifusión televisiva (canales) y no para las cableras. La razón es obvia: son los canales de televisión quienes están en posición de limitar su publicidad y no las cableras, que simplemente retransmiten contenidos sobre los cuales no tienen ninguna responsabilidad editorial. No soy un entendido pero veo difícil que las cableras hagan malabares con las señales internacionales para introducir pautas adicionales de publicidad sin perjudicar los horarios de programación o los contenidos.

Menos canales. La norma impide que las cableras alteren las señales (salvo para reemplazar publicidad por publicidad) y, a la vez, ordena que la publicidad que se emita no sea mayor a doce minutos por hora. Eso significa que, si existen canales que tengan bloques de publicidad mayores, no podrán incluirse en la parrilla de programación. Esto es un problema cuando parte importate de los contenidos favoritos en cable son de origen norteamericano y no se ajustan a la regla de los doce minutos como los producidos en Europa. Ej. Cada episodio de The Big Bang Theory dura 21 minutos. Si pasan dos en una hora, son 42 minutos de contenidos y 18 de publicidad. ¿La empresa de cable estaría obligada a dejar de transmitir la señal de Warner Channel? Lo dice textualmente la norma en su exposición de motivos (“que los concesionarios del servicios público de distribución de radiodifusión por cable, sólo incorporen en su parrilla de programación, señales que incluyan mensajes publicitarios que no superen los doce (12) minutos por hora”). Por cierto, el episodio final de Lost tuvo 45 minutos de publicidad.

Un precedente peligroso. Hay un problema de límites con permitir que el Ministerio regule la “calidad” de los contenidos. Imaginemos que el MTC empieza a preocuparse por los programas que hacen product placement (algo que la Directiva que sirvió de modelo al MTC prohibe expresamente). Entonces dirá, como ahora, que esos contenidos afectan la calidad del servicio y, en su rol supervisor de la calidad, ordenará a las empresas de cable que retiren esos canales. Tengo la impresión de que no es precisamente esa la tarea del MTC.

Admito que el tema de la información al usuario es interesante. Se exige que la cablera comunique el contenido de cada canal, diferenciando la duración y hora de los espacios dedicados a la transmisión de Infomerciales y la duración total promedio de los mensajes publicitarios al día. Pero veo complicado que las cableras estén en capacidad de cumplirla para los cientos de canales que ofrecen. Una cosa es la guía de programación, que como todos sabemos puede verse alterada, y otra que la cablera ande calculando el tiempo que dura cada publicidad de cada uno de sus canales. Si lo que queremos es que el televidente no se lleve un fiasco viendo un informercial a la hora de su programa favorito, la obligación de informar es la herramienta adecuada si se aplica bien. Una solución sería que se informe solo aquello la cablera que está en capacidad de conocer: es decir, en caso se vaya a introducir una modificación a una señal, que sea notificada con tiempo en la revista mensual o en el canal de programación. Para todo lo demás, está la guía de programación.

Foto: Delmonti (CC BY)

Publicidad en el cable, cuando menos significa más

El pasado jueves 13 de julio el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) sorprendió a todos con la publicación de un proyecto de Decreto Supremo destinado a regular el tiempo de la publicidad en la televisión por cable (.pdf). En su aspecto central, se propone que la transmisión de publicidad a través del cable no supere los doce (12) minutos por hora, duración que podría ser menor o incluso eliminarse si así lo decidiera OSIPTEL. El MTC ha justificado esta regulación por la supuesta elevada cantidad de publicidad en el cable que habría generando la percepción de una baja calidad del servicio.

Las replicas a esta iniciativa no se ha hecho esperar. Cecilia Valenzuela, periodista y accionista de un canal de noticias que se transmite por cable (willax.tv), publicó en Correo una columna fustigando la inciativa (Velasco resucita en el MTC).

Con el estilo propio de los de la tierra del Misti, la Valenzuela no se anda con rodeos y lanza rocoto a la propuesta del MTC. De acuerdo con la nota desde los tiempos de Velasco no se promulgaba una ley para controlar contenidos. Gracias a esta iniciativa, los empresarios que sólo pueden anunciar en cable dejarían de hacerlo. Finalmente, estima que esta limitación no necesariamente está hecha para proteger a los abonados del cable.

En Blawyer hemos publicado varias entradas sobre la inconveniencia de regular los contenidos de la televisión (La regulación de medios audiovisuales en tiempos convergentes y La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox), lógica que es perfectamente aplicable al cable. Considerando el actual contexto de creciente convergencia tecnológica y progresión de numerosas plataformas que permiten transmitir contenidos audiovisuales, constituye un sinsentido regular una plataforma sin pretender afectar seriamente su competitividad frente a las demás.

En lo formal, llama la atención que el MTC se crea competente para regular los contenidos de la televisión por cable. No lo es. Las competencias que le otorgan las leyes en la materia para regular y supervisar la calidad del cable se refieren estrictamente a su idoneidad técnica y no a la excelencia de sus contenidos, protegidos bajo el paraguas del derecho a la libertad de expresión y libertad de empresa. Bajo la lógica equivocada del Proyecto -asegurar la calidad del servicio-, el MTC sería también competente para regular los contenidos de Internet, lo cual pondría los pelos de punta a más de uno.

En lo que toca al tema de fondo, el Proyecto es inconveniente porque no prevé sus efectos negativos, que son bastante más severos que sus dudosos beneficios como veremos inmediatamente. El mercado televisivo sobrevive gracias a la audiencia (Cómo se financia la televisión pública). Un buen programa genera una audiencia importante, lo cual incentiva a que los anunciantes compren espacios para publicitar sus productos y servicios. Cuando los programadores de contenidos licencian sus señales a los operadores de cable, lo hacen previendo una doble fuente de ingresos: por la licencia y por los anuncios. Si los ingresos por publicidad se limitan o desaparecen, las licencias tendrán un precio mayor. Ante un aumento en el precio generalizado de los insumos (el Proyecto se impondría a todos los programadores) las cableras tienen sólo dos caminos y ambos perjudiciales para sus usuarios: o suben la tarifa final o recurren a contenidos más baratos y por tanto de menor calidad.

El problema es de raíz. El Proyecto relaciona cantidad de publicidad con calidad del servicio. Esta premisa no es correcta. Calidad es un concepto subjetivo y dinámico, es la capacidad de un bien o servicio para satisfacer determinadas expectativas de los consumidores. Un amante del cine preferirá disfrutar un canal de películas de estreno con publicidad antes que tres canales de cintas de serie B o C sin publicidad.

Es verdad que algunas veces el total de la publicidad insertada en las señales de cable es desesperante, pero no se necesita del Estado para solucionar este problema. El mercado solventa esta papeleta regularmente sin ningún inconveniente. Las cableras presentan una oferta de canales agrupados por género, de forma tal coexisten en una programación de cable señales del tipo deportivas, infantiles, telenovelas o películas. Esta variedad genera un importante nivel de competencia al interior de la propia programación del cable. Si un canal transmite excesiva publicidad, aburrirá, no será atractivo y su audiencia migrará a otro canal del mismo género pero con menor publicidad. No es el único nivel de control. Si una empresa de cable transmite únicamente señales con alto índice de publicidad y no las reemplaza, el abonado tiene la posibilidad de contratar a otro operador de cable.

Pareciera que lo único que habría que eliminar aquí es la posibilidad de que el Estado intervenga, pues en este caso menos (publicidad) significa más (tarifas).

Les dejamos unas declaraciones del Ministro de Transportes y Comunicaciones sobre el Proyecto.

Neutralidad de red a la chilena

Leemos que Chile está a punto de aprobar una Ley para preservar la neutralidad de red. Luego de más de tres años en trámite, el Proyecto de ley que consagraría el principio de neutralidad en la red para los consumidores y usuarios de Internet (.doc) ha sido finalmente aprobado por ambas cámaras del Congreso y espera las observaciones del Tribunal Constitucional. La noticia sorprende por varias cosas. Primero, porque mientras en Estados Unidos y la Unión Europea existe un intenso debate por imponer esta obligación legal, Chile se adelantaría a cualquiera regulando la neutralidad de red. Segundo, porque el proceso legislativo no ha recibido la atención ni de la prensa ni de la academia que sí han recibido en otros estados iniciativas similares o que recibió la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Finalmente, porque Chile es el país con más penetración de banda ancha en la región y sus políticas regulatorias sobre comunicaciones tienen capacidad de influir en el modelo a seguir por el resto de economías. La noticia, por ende, no puede tomarse a la ligera.

El Proyecto incluye tres artículos nuevos en la Ley de Telecomunicaciones. El primero impone cuatro obligaciones a las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que presten servicio a los ISPs y a los propios ISPs. El segundo le otorga la autoridad necesaria a la Subsecretaría de Telecomunicaciones para sancionar las infracciones a las obligaciones legales o reglamentarias al nuevo marco legal. El tercer artículo ordena que se establezcan vía reglamento las condiciones mínimas que deberán cumplir los prestadores de servicio de acceso a Internet (como la obligación de mantener publicada y actualizada en su sitio web información relativa al nivel del servicio necesaria para que el usuario conozca las restricciones, topes y condiciones en las que éste se oferta), así como las prácticas que serán consideradas como contrarias a la Ley.

El proyecto ha sido denominado de “neutralidad de red” pero en verdad señala obligaciones diversas para los ISPs y las empresas de telecomunicaciones que les provean de servicios, entre las cuales está la de no discriminación arbitraria en la capa de aplicaciones, servicios o contenidos legales con efectos anticompetitivos. Sin embargo, la no discriminación es una obligación que ya está presente en la regulación sectorial chilena. El proyecto, como señala Alejandro Clunes, restringe la obligación de no discriminación vigente según los criterios de arbitrariedad y legalidad. Solo está prohibida la discriminación “arbitraria”, otorgando espacio a que se introduzcan medidas de gestión de tráfico y administración de red. Bajo ese permiso, se invoca a que los ISPs “procuren” preservar la privacidad de los usuarios, la protección contra virus (¡!) y la seguridad de la red. Además, la protección de no discriminación alcanza solo a contenidos y servicios legales, sin que se precise claramente quién declarará la legalidad de los contenidos (¿se necesitaría de una orden judicial o la propia telco podría empezar a bloquear páginas web con supuesto contenido ilícito?). De la misma manera, se establece la prohibición de limitar el derecho de un usuario a incorporar o utilizar cualquier clase de hardware en la red, siempre que sean legales y que no dañen o perjudiquen la red o la calidad del servicio.

El Proyecto también incorpora otras dos obligaciones que poco tienen que ver con la neutralidad de red como: (1) la de ofrecer comercialmente controles parentales para contenidos que atenten contra la ley, la moral o las buenas costumbres; y, (2) la de publicar en su sitio web, toda la información relativa a las características del acceso a Internet ofrecido, su velocidad, calidad del enlace, diferenciando entre las conexiones nacionales e internacionales, así como la naturaleza y garantías del servicio.

Basta recordar que la autoridad de competencia chilena sancionó en el 2006 a Telefónica por precisamente impedir que una empresa que contrataba sus servicios de acceso a Internet preste el servicio de VoIP para empezar a dudar si en verdad es necesaria más regulación (Caso Voissnet v. Telefónica CTC). ¿Qué garantías adicionales ofrece esta ley que no puedan ser alcanzadas a través de la aplicación de las normas de libre competencia, de telecomunicaciones y protección al consumidor? Como señala el propio Clunes, cuyo artículo data del 2008 pero no ha perdido vigencia, quizás la mejor solución no sea regular sino atacar el problema, si se presenta, a través de una serie de intervenciones regulatorias que le den un mensaje claro al mercado: la discriminación en la capa de contenidos con fines anticompetitivos no es una opción. Por lo demás, lo de la protección contra virus y el control parental es una clara radiografía de que el tema no ha sido comprendido del todo por los legisladores.

Espero que la Ley de Neutralidad de Red, de aprobarse, no termine durmiendo el sueño de los justos como la peruana. No olvidemos que en Perú el artículo 7 del Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones consagra una regla parecida y no ha sido aplicada desde su promulgación en el 2005 pese a que, al menos contractualmente, los operadores la han querido desconocer. Quizás la mejor lección que podamos extraer de eso es lo difícil de aplicar reglas de este tipo sin un regulador sólido o lo poco apropiado que resulta una regulación explícita cuando se tiene un mercado dinámico bajo reglas de libre competencia y de protección al consumidor. Ya en la nota curiosa, sería gracioso que en el futuro sumemos a las bizarras discusiones entre Perú y Chile la de qué país reguló primero la neutralidad de red.

Foto: Armando Lobos (CC BY NC-ND)