La semana pasada tuve la oportunidad de participar en el Cuban Cyberspace Camp 2016 organizado por la Unión de Juristas de Cuba y iTechLaw, asociación internacional de abogados en tecnología. Mi participación se centró en comentar la experiencia peruana en la regulación de la ley de protección de datos personales así como las normas que regulan la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet por infracciones a derechos de autor. Tuve además la grata posibilidad de conocer, durante tres días, la realidad cubana de primera fuente. Todo ello me ha llevado a escribir esta nota a propósito del reciente día de las telecomunicaciones y el Internet, que se celebró el 17 de mayo último. Dos historias, que relato a continuación, resumen la gran experiencia vivida.
Telefonía
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Banca, ciberseguridad y privacidad
El reciente Congreso Latinoamericano de Seguridad Bancaria (CELAES), convocado por ASBANC, analizó las recientes preocupaciones del sector bancario en seguridad informática. Los temas abordados fueron de gran relevancia y perfectamente aplicables a todos los sectores en los que la información y su resguardo son un activo esencial del negocio.
Teniendo en cuenta que el componente regulatorio es clave en la seguridad, el Perú ha emitido diversas normas este año. Por ejemplo, en mayo, se dieron normas sobre protección de datos personales para que ninguna entidad pública o privada pueda utilizar información personal de ningún ciudadano sin su autorización “previa, informada, libre, expresa e inequívoca”. El Ministerio de Justicia, ha complementado la norma con una Directiva de Seguridad que establece, entre otros, que la gestión de la bases de datos debe hacerse usando perfiles de acceso y medidas de seguridad para evitar la distribución y explotación no autorizada de bases de datos. Una buena medida.
Cuando la ley no basta: la renovación de las concesiones de Movistar
Por: Ernesto Soto Chávez ((Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) y profesor adjunto del curso Seminario de Derecho Administrativo en la PUCP))
La renovación de los contratos de concesión de Movistar es un asunto que fue explicado suficientemente (Para entender (realmente) la renovación de los contratos de concesión de Movistar) y en ella hay una experiencia que podemos rescatar y un mensaje que nos debe servir para la posteridad.
Quedó la sensación de que la decisión de renovar las concesiones de Movistar se gestó con poca transparencia y ejecutó con mucha discrecionalidad, exigiendo o dejando de exigir a la empresa compromisos y obligaciones sin mayor sustento legal, y que existe poca predictibilidad en la toma de este tipo de decisiones, pese a que afectan a miles de usuarios.
Realmente, la renovación de las concesiones de Movistar se realizó en el límite de la legalidad, pero dentro de ella. Lo que sucede es que la legalidad misma, es decir, el marco legal de la renovación, no está bien diseñado.
Por ejemplo, estamos de acuerdo en que faltó mayor transparencia en el procedimiento de renovación, pero la ley no obliga a que sea público, como sí lo sería un procedimiento de fijación de tarifas. Acaso, ¿la renovación de las concesiones del mayor operador del país es menos importante para los usuarios que un procedimiento de fijación de tarifas? No, pero la ley los diferencia y prevé mecanismos de publicidad en uno y no en otro, lo que desacredita la decisión la decisión del Gobierno, cualquiera que esta sea.
Es cierto que algunos contratos de concesión suelen prever la realización de audiencias públicas como parte del procedimiento de renovación o que incluso estas pueden realizarse aplicando la Ley 27444 ((Artículo 182.- Audiencia pública.— 182.1 Las normas administrativas prevén la convocatoria a una audiencia pública, como formalidad esencial para la participación efectiva de terceros, cuando el acto al que conduzca el procedimiento administrativo sea susceptible de afectar derechos o intereses cuya titularidad corresponda a personas indeterminadas, tales como en materia medio ambiental, ahorro público, valores culturales, históricos, derechos del consumidor, planeamiento urbano y zonificación; o cuando el pronunciamiento sobre autorizaciones, licencias o permisos que el acto habilite incida directamente sobre servicios públicos)); sin embargo, esa es una facultad del Ministerio, no una obligación.
Ahora, la idea de que el Gobierno pudo exigir a Movistar cualquier obligación como condición para aprobar la renovación se deriva del mismo procedimiento de renovación que prevé suscribir “nuevos términos y condiciones”. Valiéndose de ello, el Ministerio propuso los términos y condiciones que ya conocemos. Si la empresa no los aceptaba, la renovación no se producía. No había otra opción.
Como ven, todo se realizó dentro de la más absoluta legalidad, pero sin legitimidad. Es decir, sin generar la conciencia de que lo que se hacía era legal. Lo que le faltó al procedimiento de renovación fue legitimidad.
En mi opinión, esa falta de legitimidad es consecuencia del diseño del procedimiento de renovación que al considerar casi exclusivamente los intereses del Gobierno crea un desbalance entre su posición y de la empresa que solicita la renovación, permitiendo al primero exigir al segundo, prácticamente, cualquier término o condición para que la renovación se produzca, todo ello sin prever mecanismos de publicidad obligatorios y adecuados que actúen como control de la decisión del Gobierno.
¿Y cómo debería ser ese procedimiento de renovación que legitime la decisión del Gobierno y asegure la predictibilidad del sistema?
Pues, para empezar, debería ser claro en establecer que la renovación opera por mandato legal, independientemente de que se haya pactado contractualmente, para evitar justificaciones complejas y discusiones innecesarias como sucedió en el caso de Movistar.
También debe precisarse que si bien la renovación requiere que se suscriban nuevos términos y condiciones, estos deben mantener el equilibrio económico financiero del contrato para evitar exigencias desproporcionadas o irrazonables.
Asimismo, debe preverse la realización de audiencias públicas y obligatorias con posterioridad a la emisión del informe de Osiptel y antes de la decisión del Ministerio que permita a la sociedad civil participar con comentarios y observaciones en la decisión final.
Incluso se podría evaluar considerar como “favorable” la opinión previa de Osiptel sobre la renovación, en caso no cumpla con elaborar el informe técnico a su cargo dentro del plazo previsto. Esto aceleraría el curso de la renovación, pero sin afectar el sentido de la decisión final, porque el procedimiento de renovación en sí mismo está sujeto a silencio administrativo negativo, es decir, se considera denegado al término del plazo previsto si el Ministerio no emite pronunciamiento.
Estas propuestas si bien se refieren al sector de las telecomunicaciones, pueden reformularse y aplicarse en cualquier otro sector donde existan procedimientos de renovación de concesiones que además de legalidad, requieran legitimidad. Ese es el mensaje que debemos rescatar de esta experiencia.
Foto: Josua Alan Davis (CC BY-NC-SA)
Cuidado: un celular es un arma peligrosa
The Wire (El cable) fue una serie de televisión norteamericana transmitida por HBO. Ambientada en la cuidad de Baltimore, la historia se centra en un operativo de escuchas telefónicas realizadas por un grupo especial de la policía local. La clave de la serie está en desnudar los vicios de diversas instituciones de la comunidad y de su extraña habilidad para sabotear sus aparentemente nobles intenciones de poner orden en medio de un espantoso caos urbano, plagado de delincuencia callejera y marginales de toda clase y especie. Es una serie de lo más recomendable.
A lo que nos interesa. En la tercera temporada aparece uno de los personajes centrales, un tal Marlo Stanfield (aka «black»), a la sazón, un pandillero que termina manejando una de las bandas locales dominantes del negocio de distribución de droga. Como este tipo es hábil y sabe que la policía, con el inefable Jimmy McNulty (Dominic West) a la cabeza, le sigue los pasos, decide manejar sus contactos y negocios a través de la red de telefonía celular convencional. Para evitar que la policía pueda rastrear los equipos de su banda y enterarse del contenido de sus comunicaciones, uno de sus soldados compra cada semana nuevos equipos, siempre en una docena de tiendas minoristas en un largísimo periplo; los antiguos celulares son desechados. No adelantaré como la policía logra echarle el guante a este mafioso posmoderno, pero lo importante es la reacción de una banda de delincuentes frente a una acción gubernamental.
Hace un par de meses se ha presentado en el Congreso de la República, un Proyecto de Ley (No. 1804/2012-CR) que establece medidas para verificar la autenticidad de la identidad de quienes compran un celular y para limitar el número de adquisiciones de líneas celulares, evitando -supuestamente- su venta «indiscriminada». De acuerdo con el Proyecto, si una persona desea adquirir más de cinco líneas prepago o diez postpago, deberá acreditar su identidad (persona natural) o representación (persona jurídica) en las oficinas o centros de atención sometiéndose a un «mecanismo electrónico de verificación» (si eso dice), además de la firma de una declaración jurada. Se restringe a diez, el número máximo de líneas prepago que puede adquirir una persona natural; y, en el caso de las personas jurídicas, si estas adquieren más de diez líneas postpago, el desembolso para adquirirlas deberá realizarse mediante tarjeta de crédito o cuenta bancaria. La motivación para este Proyecto es llanamente que «un celular en manos de un delincuente puede ser un arma peligrosa» (sic).
Podríamos discrepar respecto de si un celular en manos de un avezado hampón, de un arriesgado Fagin moderno, es una peligrosa arma, tal vez lo podía ser en los años ochenta, cuando un terminal celular pesaba más de medio kilo; sin embargo, lo seguro es que podría ser una herramienta útil de coordinación para perpetrar actos delincuenciales. Pero más peligroso que un celular asesino puede ser una mala regulación.
El hampa utiliza para sus fines una serie de herramientas e instrumentos que suelen estar bajo el más estricto de los controles gubernamentales y no por ello dejan de utilizarlas. Por ejemplo, las armas de fuego. En el país, la tenencia de armas de fuego está sujeta a una serie de requisitos administrativos, como su registro, amén de superar una exigente -se supone- prueba sicológica. Sin embargo, los delincuentes, que no creen en esa entelequia de que la ley no permite robar un banco, las utilizan continuamente sin ningún rubor. Las consiguen impunemente en el mercado negro o se las arrebatan directamente a las fuerzas de seguridad del Estado. Otro ejemplo, como eso de ir robando a pie no es eficiente, la delincuencia utiliza automóviles, y los automóviles en el Perú también están registrados, tienen un distintivo que los identifica (placa de rodaje) y sus titulares tienen que tramitar una tarjeta de propiedad. A pesar de estos controles, existe un mercado negro de automóviles para realizar atracos y, en mayor medida, una intensa actividad delictiva para conseguirlos, digamos que «prestaditos». Eso si, no se asegura la integridad del bien cuando es devuelto, si acaso se hace.
Si bien ya resulta sorprendente que se pueda comprar una Beretta M9 en efectivo y se pretenda prohibir la adquisición de un puñado de celulares, resulta cuestionable que quienes propugnan el Proyecto no hayan pensado cuál sería la reacción de los delincuentes ante su novedosa regulación. Como Marlo Stanfield en The Wire, la reacción del hampa no será limitar el uso de estos aparatos, sino, a adquirirlos de las más diversas formas ilícitas, que para eso son lo que son. Como sólo los delincuentes más tontos comprarán celulares utilizando su documento de identidad -tampoco serán muy peligrosos-, los más avezados en el cuento, lo harán agenciándose identidades falsas o con documentos robados (no me creo eso de mecanismo electrónico de identificación); pero la más de las veces, procederán a robar los equipos a los sectores más vulnerables de la población (ancianos, mujeres y niños). Es decir, como ya el costo de robar un banco o una joyería es de por sí alto para un delincuente, es seguro que estará dispuesto a asumir un costo claramente menor, como es el de robar un celular a un chico de quince años a la salida del colegio.
En este contexto, se me ocurren mejores alternativas para luchar contra la delincuencia, por ejemplo, que el Estado utilice de forma eficiente nuestros impuestos o lo que es lo mismo que la policía detenga a los delincuentes y los meta en la cárcel, que los fiscales investiguen sus fechorías con cuidado y acumulen pruebas que aseguren que no saldrán a las primeras de cambio, que los jueces se preocupen más por los que no dormimos a diario en el «bote» y que las autoridades penitenciarias instalen, de una vez por todas, equipos que inhiban que los hampones utilicen equipos celulares desde los centros penitenciarios y, además, cosa importante, que estos bloqueadores funcionen. Aunque esto último tal vez sea mucho pedir.
Compartiendo Internet desde un iPhone en Perú
Hace unos días se presentó una nueva versión del sistema operativo para móviles de Apple. Al actualizar sus teléfonos, muchos peruanos se han dado con la sorpresa de que la tan ansiada opción de «Personal Hotspot» o «Compartir Internet» ya está disponible. Esta función permite compartir la conexión de datos del dispositivo móvil con otras computadoras y móviles cercanos vía Bluethoot, Wi-Fi o USB.
Esta función era parte del sistema desde la versión anterior del iOS, pero había sido bloqueada por los dos operadores que comercializan los terminales Apple en Perú (Claro y Movistar). En otros países, los operadores móviles ofrecen la opción de agregar esta funcionalidad al plan de datos por un cargo adicional. En Perú, la opción no solo estaba bloqueada sino que no existía la posibilidad de agregar al plan de datos esa función a ningún precio.
Sin embargo, tras esta actualización, los usuarios de Claro ya tienen disponible por defecto la opción mientras que los de Movistar no. Ni en la página de Claro ni en la de Movistar se menciona que los equipos iPhone no tienen la capacidad de compartir Internet ni tampoco se habla de cuánto costaría añadirle esa función. ¿Será que no se dieron cuenta o que Claro quiere diferenciar su oferta respecto de su competidor ofreciendo un servicio de datos más flexible? ¿Cuánto esperará Movistar para ofrecer el servicio? ¿Cómo interpreta OSIPTEL estas prácticas de gestión de red de cara a la obligación de neutralidad de red existente en nuestro país?
Todos los caminos conducen a Roma
Por: Edgardo Tupiño
Las modalidades de comunicación han evolucionado muchísimo en la última década. Hoy en día la telefonía fija ha pasado casi a un segundo plano de importancia. El mundo actual exige que nos movilicemos cada vez más, por lo tanto tener un dispositivo que podamos llevar con nosotros es parte de nuestras necesidades.
La comunicación por Internet ha evolucionado desde el correo electrónico hasta desarrollar sistemas lo suficientemente complejos como para soportar comunicación instantánea, como en el caso de Microsft Live Messenger o el últimamente tan golpeado BlackBerry, hasta la transmisión de audio y video en tiempo real. Skype, empresa que recientemente fue adquirida Microsoft, era la opción por excelencia para este tipo de llamadas y videollamadas.
Recientemente Telefónica, el monstruo en telecomunicaciones, lanzó el servicio de llamadas y SMS (mensajes de texto) gratuitos a través de internet. La estrategia se está desarrollando a través de O2, filial de la empresa en el Reino Unido, mediante el servicio O2 connect. El objetivo principal es que todos aquellos que tengan un Smartphone, puedan acceder a estos servicios, tan solo con una conexión Wi Fi. Más allá de comentar la noticia, es innovador e importante notar la evolución de los servicios y las consecuencias comerciales, tecnológicas e incluso legales con la expansión de estas modalidades de conexión.
En Perú se regula la prestación de servicios de telecomunicaciones pero solo en determinadas modalidades. La telefonía fija, por excelencia, vendría a ser una clara muestra de un mercado regulado en cuanto a tarifas, calidad, condiciones y oferta. La móvil también es regulada, en cierta medida. Sin embargo, Internet, servicio de valor añadido (según la denominación de la norma) escapa a estas medidas regulatorias. Si bien es cierto utiliza la misma infraestructura que la telefonía fija, no es la única modalidad de conexión, ya que existe la tecnología 3G, entre otras, que logran el mismo resultado. Por lo tanto, el marco normativo lo ha considerado como un servicio liberalizado.
¿Qué relación guarda la categoría legal del servicio de Internet con las nuevas modalidades de llamadas, como las que Skype u O2 connect están explotando? En la medida que Internet no se encuentra regulado, y existen empresas que ofrecen servicios de llamadas a través de este sistema, ni las que ofrecen estos servicios o las proveedoras de la conexión a internet estarían sujetas a alguna medida regulatoria para el servicio ofrecido. Al final es la misma llamada, el mismo servicio de conexión, solo que a través de otro canal o modalidad. Este escenario nos puede llevar a preguntarnos, qué es lo que realmente se regula, el servicio de llamadas o la utilización de la línea física para realizarlas. Son los mismos usuarios quienes tienen la posibilidad de acceder a cualquiera de los dos servicios, por lo que claramente existe una especie de vacío en el concepto de regulación, para lo que actualmente consideramos y se configura como el servicio de telefonía en modalidades como la VoIP. Es una situación que sin duda puede generar un gran debate para lo que debería estar regulado y las que debería liberalizarse. Como la tecnología avanza constantemente, se torna una tarea difícil regular la explotación de los llamados recursos naturales del Estado, como lo es el espectro radioeléctrico, para la utilización de servicios que cada día se pueden dar desde una modalidad de acceso totalmente distinta y con el mismo o incluso una mayor eficiencia.
Edgardo Tupiño es estudiante de la Facultad de Derecho de la Universidad Peruana de Ciencias Aplicadas.
Foto: Gotesan (CC BY-NC-SA)
La guía telefónica y su inevitable destino
Hubo un tiempo en el que la guía telefónica -directorio telefónico le dicen también- cumplía plenamente con su propósito, pues era de vital importancia y utilidad para encontrar números telefónicos. Al menos para quien escribe esta entrada, la guía fue un recurso imprescindible para dar con el número telefónico de algún amigo que no había tenido el cuidado de anotar.
No me es posible recordar cuando fue la última vez que recurrí a la guía telefónica para ubicar un número telefónico. Ahora, los móviles en sus diferentes versiones son un almacén inagotable de números, el Facebook y hasta el Twitter podrían ayudar, los servicios de correo electrónico también funcionan como agendas, no olvidemos que siempre es posible recurrir a algún conocido para que nos brinde el número del teléfono móvil que se necesita. Finalmente, tenemos a la web con la guía telefónica al completo, más útil y maleable, donde es posible realizar búsquedas a partir de numerosos campos, mucho mejor incluso que su pariente en papel.
Sin embargo, tengo a la vista la última edición de la guía telefónica, un mamotreto de miles de páginas -que en estos tiempos de hipocresía ecológica-, mi compañía de teléfonos deja todos los años en la puerta de casa.
Un poco de historia
En 1876 Alexander Graham Bell obtuvo la patente de su teléfono, aparato que al parecer fue inventado antes por Antonio Meucci, pero como el pobre andaba en la más absoluta indigencia no fue capaz de formalizarla y fue Bell el que se llevó fama y fortuna.
Sólo dos años después de la patente, apareció la primera guía telefónica, el 21 de febrero de 1878. Esta guía constaba de un solo folio de cartón y figuraban 50 empresas de New Haven, Connecticut. Curiosamente, esta guía telefónica inicial no tenía números telefónicos, sólo nombres y direcciones. Los números telefónicos se introdujeron recién en 1879, en Lowell, Massachusetts. Una epidemia de sarampión podía mandar a las operadoras al hospital y de paso dejar silenciada a la ciudad. Para prevenir tal posibilidad un tal Moses Greeley Parker ideó un mecanismo que prescindía la participación de las operadoras al identificar a cada abonado con un número fijo. Aunque en estricto la implementación de este sistema de forma masiva se inició recién en la década de 1950.
En las islas británicas la primera guía fue publicada el 15 de enero de 1880, sólo un año después de que el servicio telefónico se introdujera en el Reino Unido. Contenía 248 nombres y direcciones de individuos y negocios de Londres. British Telecom, en un gran trabajo, ha escaneado las guías telefónicas del Reino Unido desde 1880 hasta 1984 y su información se encuentra disponible en Internet para fines de investigación genealógica (aquí).
Lamentablemente no he podido averiguar cuándo se publicó la primera guía telefónica en el Perú.
Camino de la extinción
Pero la guía telefónica, ¡ay! siguió muriendo.
Sabemos que en España, gracias al blog de la CMT, el operador que presta el servicio de guía de abonado puede entregarlo en formato digital, sólo si el abonado solicita su tomo en papel, el operador se ve obligado a proporcionárselo.
En el Perú, de acuerdo con lo establecido en las Condiciones de Uso de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones, la empresa de telefonía está obligada a entregar anualmente y sin costo alguno, un ejemplar impreso de la guía telefónica por cada línea telefónica. Si el abonado lo solicita expresamente, es posible entregarle la guía telefónica en cualquier soporte que permita el almacenamiento de información o a través de medios electrónicos. Es decir, se puede entregar en formatos como CD-ROM o memoria USB.
Eutanasia a la Guía
El hecho que en el Perú no todos los hogares con una línea telefónica cuenten con un computador o una conexión a Internet hace inviable que se replique la iniciativa desarrollada por la CMT, no obstante se podría ensayar alguna solución radical.
Por ejemplo, se podría evaluar la entrega de la guía telefónica sólo a aquellos abonados que lo soliciten expresamente, en dicha comunicación los abonados tendrían que decidir si quieren el tomo en papel o en formato digital. Otro mecanismo a evaluar, es la renuncia a recibirla, es decir, el abonado comunica que no quiere la guía y por esa declaración ya no se le entrega.
La caída del servicio de Blackberry, en Publimetro
El diario Publimetro de Lima publica en su edición de hoy un comentario mío (.pdf) en su nota sobre la caída del servicio de Blackberry de los últimos días. En la columna, recalco el deber que tienen las empresas operadoras de efectuar el descuento en la facturación del mes equivalente al tiempo durante el cual no estuvo disponible el servicio de acceso a Internet. En Perú, al igual que en otros países, las principales empresas operadoras han comunicado que efectivamente llevarán a cabo el descuento.
Las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones tienen la obligación de operar de manera ininterrumpida. La prestación parcial del servicio, como la que experimentan los usuarios de BlackBerry, es entendida por las normas como una interrupción.
En estos casos, las empresas operadoras no pueden cobrarle al usuario por los días interrumpidos y deberán hacer la reducción pro- porcional en la facturación del mes en todos los casos.
Si un usuario tuvo problemas con el servicio y su empresa operadora no se lo descontó, tiene derecho a reclamar. Su reclamo deberá de presentarse ante la propia empresa y, de no ser solucionado, se podrá recurrir a Osiptel. Además, no podrá exigirse que se pague el monto reclamado mientras dure el trámite de su reclamo.
Vale la pena recordar esta obligación de cara a un suceso similar que pasó desapercibido hace poco. Durante el concierto de los Red Hot Chili Peppers en el Estadio Nacional, la señal de Internet de los teléfonos móviles tanto de Claro como de Movistar estuvo cortada para los asistentes al recinto. No se llegó a aclarar cuáles fueron las razones de este corte. Si fue el organizador del evento quien solicitó a las empresas que corten el servicio para impedir que los asistentes hagan streaming del show, estaríamos frente al mismo caso y correspondería que las empresas descuenten de la factura el monto proporcional al tiempo durante el cual el servicio se interrumpió.
Enlace:
Análisis: Derecho de los usuarios (Publimetro, 13 de octubre de 2011)
La caída del servicio de Blackberry, en Publimetro
El diario Publimetro de Lima publica en su edición de hoy un comentario mío (.pdf) en su nota sobre la caída del servicio de Blackberry de los últimos días. En la columna, recalco el deber que tienen las empresas operadoras de efectuar el descuento en la facturación del mes equivalente al tiempo durante el cual no estuvo disponible el servicio de acceso a Internet. En Perú, al igual que en otros países, las principales empresas operadoras han comunicado que efectivamente llevarán a cabo el descuento.
Las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones tienen la obligación de operar de manera ininterrumpida. La prestación parcial del servicio, como la que experimentan los usuarios de BlackBerry, es entendida por las normas como una interrupción.
En estos casos, las empresas operadoras no pueden cobrarle al usuario por los días interrumpidos y deberán hacer la reducción pro- porcional en la facturación del mes en todos los casos.
Si un usuario tuvo problemas con el servicio y su empresa operadora no se lo descontó, tiene derecho a reclamar. Su reclamo deberá de presentarse ante la propia empresa y, de no ser solucionado, se podrá recurrir a Osiptel. Además, no podrá exigirse que se pague el monto reclamado mientras dure el trámite de su reclamo.
Vale la pena recordar esta obligación de cara a un suceso similar que pasó desapercibido hace poco. Durante el concierto de los Red Hot Chili Peppers en el Estadio Nacional, la señal de Internet de los teléfonos móviles tanto de Claro como de Movistar estuvo cortada para los asistentes al recinto. No se llegó a aclarar cuáles fueron las razones de este corte. Si fue el organizador del evento quien solicitó a las empresas que corten el servicio para impedir que los asistentes hagan streaming del show, estaríamos frente al mismo caso y correspondería que las empresas descuenten de la factura el monto proporcional al tiempo durante el cual el servicio se interrumpió.
Enlace:
Análisis: Derecho de los usuarios (Publimetro, 13 de octubre de 2011)
Para INDECOPI cálculo del canon por uso de espectro del MTC es ilegal
Es una pena que en el Perú no exista un sistema de información jurídica lo suficientemente robusto. Gracias a este lamentable déficit, la gran mayoría de las resoluciones y sentencias emitidas tanto por los diversos órganos de la Administración pública como del Poder Judicial no son conocidas y por lo tanto casi no tienen ninguna consecuencia social.
Una de estas decisiones con vocación de olvido, es un reciente caso discutido en sede del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sobre la legalidad de la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico establecida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).
Antecedentes
Geo Supply es una empresa con concesión única otorgada por el MTC para brindar servicios de telecomunicaciones, específicamente presta el servicio público móvil por satélite. Para poder ofertar sus servicios, Geo Supply debe utilizar porciones de espectro radioeléctrico y como contraprestación el Estado peruano, a través del MTC, le exige el pago de un canon.
La manzana de la discordia, es la legalidad del artículo 231 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (vigente hasta el 30 de octubre de 2010), que determinó la base imponible del canon por uso del espectro radioeléctrico:
«Artículo 231.- Canon anual.- El canon anual que deben abonar los titulares de concesiones o autorizaciones por concepto del uso del espectro radioeléctrico, se calcula aplicando los porcentajes que se fijan a continuación sobre la UIT, vigente al primero de enero del año en que corresponde efectuar el pago.
2 TELESERVICIOS PÚBLICOS.
d) Servicio móvil por satélite y servicio móvil de datos marítimo por satélite.
Por MHz asignado: 166%
Por cada estación móvil: en función de la cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior: 0,5%
Para el enlace entre la estación terrena y el satélite: Por MHz asignado: 0,5%
(…)»
En diciembre de 2009, Geo Supply denunció ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi al MTC al considerar que la metodología utilizada para el cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio público móvil por satélite constituía una barrera burocrática ilegal e irrazonable.
El precedente del Tribunal Fiscal
En el 2009, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad de desenmarañar la naturaleza del canon por uso de espectro radioeléctrico. En su RTF 2836-5-2009 del 26 de marzo el Tribunal, manteniendo una tendencia (RTF 9715-4-2008), señaló que el canon constituye tributo, específicamente un derecho que se paga por el uso particular de un bien de uso y de dominio público.
La decisión de la Comisión
El 22 de abril de 2010, la Comisión declaró en primera instancia que la metodología para la determinación de la base imponible contenida en el literal d) del numeral 2) del artículo 231 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones constituía una barrera burocrática ilegal. Para la Comisión, el canon es una tasa en la modalidad de derecho en los términos del Código Tributario; sin embargo, la base imponible del canon no refleja los costos efectivos en los que incurriría el MTC por la administración del espectro por su uso por los operadores.
El MTC apeló la medida, bajo los argumentos de que el canon no constituía un tributo pues se trataba de un recurso originario del Estado por el aprovechamiento de sus bienes patrimoniales. Para decirlo en cristiano, el MTC cree que puede cobrar por el espectro lo que le venga en gana aplicando únicamente el método de al tuntún, sin mayor fiscalización u obligación adicional.
El pronunciamiento del Tribunal del Indecopi
El Tribunal del Indecopi, mediante Resolución 1236-2011/SC1-INDECOPI del 4 de julio de 2011, resolvió la controversia ratificando la resolución de la Comisión. Resumiremos brevemente el análisis del Tribunal.
Según la Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado que forma parte del patrimonio de la Nación. El espectro, como todo bien de dominio público, puede ser concedido a los particulares para su aprovechamiento económico a cambio del pago de un derecho en la modalidad de tasa, en este caso bajo el nombre de canon.
La Norma II del Código Tributario establece expresamente, como regla general, que las tasas responden a la prestación de un servicio por parte del Estado individualizado en el contribuyente. Esta premisa es coherente con aquella disposición que delimita la base imponible a exigirse por esta clase de tributos al costo de los servicios recibidos.
Efectivamente, el uso del espectro radioeléctrico por los particulares obliga al MTC a realizar una serie de actividades onerosas como la atribución de bandas de frecuencia, su monitoreo y control, por las cuales tiene derecho a exigir el pago del canon. No obstante, la base imponible por el uso de un bien público puede también derivarse de su aprovechamiento. Esto último no significa que el Estado pueda cobrar por el uso del espectro un monto arbitrario.
Para el Tribunal el monto razonable que puede cobrar la Administración por el aprovechamiento de un bien público, además del costo de los servicios brindados, debe ser equivalente al costo de oportunidad o el costo que representa para el Estado el dejar de dar un uso alternativo a dicho bien público.
Para el Tribunal la base imponible del canon establecido en el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones es inconsistente con las pautas señaladas. Por una parte, no se ha tomado en cuenta los costos reales derivados de la administración del espectro radioeléctrico; y, por otra, no se demostró que su cuantía equivale al costo de oportunidad que supone el haber dejado de desarrollar un uso alternativo por el espectro radioeléctrico.
Alcances de la decisión
Con esta resolución el Tribunal del Indecopi hiere de muerte la forma en la que el MTC ha venido determinando la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico, no sólo para el servicio de comunicaciones móviles -materia de la denuncia-, sino también para los demás servicios públicos de telecomunicaciones que por utilizar el espectro radioeléctrico están obligadas a pagar un canon, en la medida que la base imponible del canon ha sido determinada también al tuntún.
Es común que las administraciones públicas nacionales al momento de determinar el monto de las tasas que imponen a los privados, lo hagan de la forma más arbitraria sin respetar la más mínima legalidad. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi es el ente de la Administración encargado de corregir estos perversos excesos, función que por el momento parece que viene cumpliendo de forma acertada.