¿Qué diablos fue la SOPA Criolla?

Durante la última semana, se ha hablado mucho de una supuesta Ley SOPA promovida por nuestro Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Al mismo tiempo, se promovieron una serie de reuniones al respecto a través de una página web y una cuenta de Twitter supuestamente asociadas al Ministerio (luego, ambas fueron retiradas sin explicación). Sin embargo, ni el Ministerio ni otro representante autorizado se pronunciaron al respecto. Esta amplia desinformación ha provocado un gran malestar por parte de ciertos usuarios de Internet que llegaron a escribir una petición pública al Ministerio (no faltaron los memes).

Antecedentes

En el 2006, Perú suscribió un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en el medio de una gran polémica. Como con cualquier otro tratado, correspondía adecuar nuestra legislación local a las nuevas obligaciones y estándares a los que nos obligaba el Tratado. El plazo para hacerlo terminó en agosto de 2010 y, efectivamente, se aprobaron y  renovaron muchas normas en ese proceso. Es famoso el «paquete» de Decretos Legislativos que aprobó el Ejecutivo durante el 2008, gracias a las facultades concedidas por el Congreso, y que trataban diversas materias desde libre competencia hasta medio ambiente. Luego de ese plazo, se aprobaron nuevos cambios a través del Congreso sin dictamen previo ni discusión, que se materializaron en la Ley 29316 de enero de 2009.

El capítulo de Propiedad Intelectual del TLC obliga a Perú a contar con normas similares a las de Estados Unidos en materia de protección de los derechos de autor y de la propiedad industrial. La idea es que la legislación peruana sea compatible y ofrezca los mismos niveles de garantías que las de Estados Unidos. Esta adecuación se hizo parcialmente, a través de la referida Ley 29316, que introdujo varios cambios a nuestra Ley sobre el Derecho de Autor como las reglas sobre las medidas tecnológicas efectivas (DRM) o las retransmisiones a través de Internet.

Digo que la adecuación de la Ley sobre el Derecho de Autor fue parcial porque no incluyó la parte correspondiente a las Limitaciones a la Responsabilidad de los Proveedores de Servicios (ISPs). Esta es desde hace un par de años una tarea pendiente del Estado Peruano, que se torna más relevante en la actualidad de cara a la negociación de otros tratados con capítulos fuertes sobre propiedad intelectual, como el TLC con la Unión Europa y el TPP.

¿Qué hay que cambiar?

Lo que hay que hacer es incorporar un sistema que señale en qué casos los que provean servicios de Internet (como empresas de telecomunicaciones) o de Internet (como cualquier página web con contenido generado por usuarios) son responsables por las infracciones a los derechos de autor que comenten sus usuarios. Es decir, se trata regular mecanismos de notificación y bajada de contenidos (notice and takedown) similares a los que tienen la mayoría de páginas web. Estos mecanismos permiten a los titulares afectados solicitar que se retire el contenido de la página. En varios casos, si los propietarios de la página reciben estas solicitudes y no lo hacen serán considerados como responsables de la infracción. Es mucho más lo que se puede decir sobre este tema (por eso, resulta necesario un proceso participativo) pero dejémoslo ahí por ahora.

¿Entonces?

En algún momento, el Ministerio decidió reactivar este proceso y terminar la adecuación de nuestra legislación sobre derechos de autor. Sabían que no iba a ser una tarea fácil por la controversia que ello había ocasionado en países como Chile o Costa Rica. Entonces contrataron al abogado Erick Iriarte para que elabore un Anteproyecto de Ley que sirva de base para empezar el proceso. En paralelo, aparecieron una página web registrada y operada por la empresa Faya Corp. S.A.C. y una cuenta de Twitter en los que se difundía la realización de una serie de talleres participativos con distintos sectores interesados como industrias de contenidos, proveedores de servicios, entre otros. Según las propias declaraciones de Iriarte, tanto la página web como la cuenta de Twitter eran parte de la «Consulta Pública» que estaba llevando a cabo como consultor contratado por el Ministerio y el Banco Interamericano de Desarrollo.

Alguien tuvo la muy mala idea de emparentar esta iniciativa con la de la famosa Ley SOPA. Este Proyecto de Ley, promovido el año pasado por Estados Unidos para combatir las violaciones a los derechos de autor en Internet, imponía un modelo agresivo de persecución a las páginas involucradas en actividades ilícitas (similar al que le aplicaron a Wikileaks.org). Nuestro proceso de adecuación, si bien trata sobre alguno de los temas de la Ley SOPA, tiene poco que ver con el propósito de la norma extranjera porque no se trata de desaparecer páginas sino de cuidar que dentro de ellas no se infrinjan derechos de autor. Al denominarla SOPA Criolla se arrastró buena parte de la imagen negativa que se tenía sobre la Ley SOPA a la iniciativa del Mincetur. Ahí empezaron los problemas.

Pantallazo de la cuenta de Twitter de Responsabilidad ISP Perú

El segundo problema surgió porque los talleres, que tenían fechas especiales para cada sector involucrado, no incluían a las organizaciones de la sociedad civil ni usuarios interesados. Este malestar motivó que se circule una petición virtual dirigida al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y a Erick Iriarte, su aparente vocero, solicitando mayor transparencia en este proceso y que se otorguen los espacios para la sociedad civil.

Facebook de Mincetur

Sin embargo, esta semana ambos canales de comunicación fueron borrados. A través de su cuenta de Facebook, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo ha negado expresamente tener relación alguna con la página web responsabilidad-isp.pe o con la cuenta de Twitter @isp_responsab.

El tercer cuestionamiento al proceso lo hizo el Diario Correo, en una nota publicada ayer, donde señalaba el potencial conflicto de interés que pesaría sobre Erick Iriarte en este caso al despempeñarse profesionalmente también como asesor de diversas empresas productoras de contenidos y proveedores de servicios. Al respecto, el congresista Carlos Tubino (Fujimorista) solicitó al Ministerio actuar con mayor transparencia en este proceso legislativo.

Silencio

Creo que este proceso ha estado plagado de malentendidos ocasionados por la nula estrategia de comunicación del Mincetur para un tema tan sensible. No hay nada de raro en que se contrate a un abogado para que elabore un Anteproyecto (bastante común en el caso de normas especializadas). Tampoco veo problema en que el abogado contratado decida organizar reuniones por su cuenta para conversar el Proyecto con algunas partes interesadas. El problema es que, por la forma en la que fueron presentadas, hacían parecer que se trataban de talleres públicos, organizados por el Ministerio, y donde claramente era necesario incluir a la sociedad civil. Creo que nadie entendió que los talleres promovidos a través de esa web eran absolutamente privados, en el sentido de organizados por un privado. Con su silencio, el Ministerio avaló tácitamente los talleres y quedó como una entidad que no está abierta a la participación de la sociedad civil.

Peor aún, desmentir su vinculación al proceso a través de Facebook luego de que se sacaron las páginas nos deja a todos un mal sabor. A mí, que soy optimista, me deja la idea de que no es algo que se esté llevando a cabo con la seriedad y planificación que merece. Otros han visto en esto un sincero ánimo de enturbiar el debate y dejar de lado a la sociedad civil. Pero lo que realmente necesitamos es una comunicación oficial del Ministerio señalando cómo, cuándo y a través de quién piensa llevar a cabo este proceso de consulta. No más criolladas como la de la SOPA Criolla.

Más sobre el tema en el blog de Chillinfart

Actualización (20/11/12): El Ministerio finalmente publicó una nota de prensa refiriéndose al tema pero sin referirse a los cuestionamientos al proceso en sí.

Apple vs Samsung en la Católica

La Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia, de la Escuela de Posgrado de la Pontificia Universidad Católica del Perú realizará el próximo sábado 17 de noviembre el conversatorio: «Apple vs Samsung: Reflexiones Jurídicas en Torno al Conflicto».

Expositor

Aurelio Lopez-Tarruella, Doctor en Derecho por la Universidad de Alicante, España. Coordinador del módulo de Derecho de Nuevas Tecnologías del Magister Lvcentinvs de la Universidad de Alicante. En Blawyer hemos publicado un par de entradas de Aurelio: El asunto “Megaupload” y el futuro de Internet y Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado.

Comentaristas

Sara Martínez, Coordinadora del Magister Lvcentinvs en Propiedad Intelectual de la Universidad de Alicante, España. Investigadora invitada de la OAMI.

Raúl Solórzano, Director de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia, PUCP.

Alfredo Maraví, Profesor de la Maestría en Derecho de la Propiedad Intelectual y de la Competencia, PUCP.

Lugar

Aula L-320 (tercer piso de Estudios Generales Letras, Campus PUCP) a las 10 de la mañana, ingreso libre previa inscripción. Información aquí.

De Kirchneristán a Perusalem: una regulación al tuntún

«Hablar de cine peruano a mi me parece una de las estupideces más geniales con las que he tropezado, fuera de la estupidez de hablar del fútbol peruano.»

Armando Robles Godoy (1923 – 2010)

Mi buen amigo Enrique Pasquel publicó este 1 de noviembre en El Comercio (aquí) una columna donde criticaba ácidamente la propuesta de establecer una cuota de pantalla del 20 por ciento para el cine nacional. Pareciera que el origen del artículo de Pasquel está en una nota publicada poco antes en el Diario Gestión (aquí, suscriptores) respecto del proyecto de la nueva ley de cine, sin embargo, creo que Pasquel no tuvo a la mano el proyecto completo al hacer su columna, pues si lo hubiera leído en su integridad le habrían faltado páginas para cuestionarlo.

No obstante, el Proyecto de Ley de la Cinematografía y el Audiovisual Peruano ya tiene varios meses en el candelero (aquí), por lo menos desde marzo de este año, y salvo algunas notas en diarios como El Comercio (aquí) y Diario16 (aquí) o apuntes en blogs especializados, apenas ha merecido mayor comentario. Por lo tanto, el artículo de Pasquel tiene la virtud de meter nuevamente en agenda un asunto que debió merecer mayor atención desde su nacimiento. Sobre el particular recomiendo la lectura de las entradas de Hans Rothgiesser en economía de los mildemonios (Qué es una película peruanaLas ventanas de oportunidad y Las cuotas que sí han incluido en la ley)  y Ricardo Bedoya en páginas del diario de satán (La cuota de pantalla realmente existente).

Coincido en lo sustancial con Pasquel y aún cuando reconozco que el ejemplo de la casaca Thriller no es el más feliz, me parece que la buena intención de crear una industria cinematográfica nacional sólida terminará en la mala costumbre de subvencionar a una industria que no ha sabido ser rentable y que intenta desarrollarse a costa de afectar los derechos de propiedad de terceros y de rascar las arcas presupuestales o los bolsillos del contribuyente, que para decirlo en cristiano es lo mismo. En este contexto, me parecen de lo más destempladas, injustas y barriobajeras la mayoría de las criticas que hicieran a Pasquel algunos seguidores del portal cinematográfico cinenecuentro en su página de Facebook.

Pero vayamos por partes y cucharadas, esta vez con lo referente a las justificaciones para las regulaciones impuestas en el Proyecto.

Para no perder la costumbre, regulando al tuntún

Una de las taras nacionales de las últimas décadas, es eso de regular actividades económicas sin un mínimo de rigor. Como ejemplo, podemos citar la justificación para imponer una cuota de pantalla para el cine nacional, que la podemos encontrar en la exposición de motivos del Proyecto, además en la propia nota del diario Gestión, citando a Christian Wiener, se señala que Argentina resguarda un porcentaje incluso mayor: 35 por ciento de cuota. El sólo hecho que Kirchneristán reserve una cuota de pantalla para su cine criollo debería ser suficiente razón para hacer por estos pagos precisamente lo contrario. Pocas legislaciones más intervencionistas que la de Kirchneristán.

¿Por qué el 20 por ciento y no 35? Porque el Estado peruano no puede imponer una cuota mayor, en la medida que el Tratado de Libre Comercio con los Estados Unidos sólo permite establecer una reserva de pantalla para el cine local con ese límite.  Si no tuviéramos el dique del Tratado estoy convencido que copiaríamos el modelo argentino en su totalidad.

Por más que he buceado, no he encontrado ningún documento de trabajo o de  discusión sobre sobre el particular en la web del Ministerio de Cultura. Lo único que tenemos es la exposición de motivos del propio proyecto. Peor es nada. No obstante, veremos cómo es que el proyecto se ha elaborado sobre la base de una serie de premisas cuestionables, cuando no abiertamente erradas, y que en ninguna medida lograrán desarrollar el cine nacional de forma robusta tal como se pretende, el cual seguirá dependiendo artificialmente de la gracia de las ayudas públicas, cuotas de pantalla e impuestos ad hoc.

Para muestra un botón. Como es sabido, las normas en el Perú para su aprobación tienen que estar premunidas de un análisis costo-beneficio. Normalmente los proyectos normativos en el Perú tienen la siguiente fórmula con relación al análisis costo beneficio: «la norma no irrogará gastos al Estado y sus beneficios son evidentes«. Solo las propuestas del Ejecutivo se apartan de este derrotero pues suelen tener mayor precisión. Pero este no es el caso. De acuerdo con el Proyecto «la (…) iniciativa, (…) no generará mayores gastos al erario nacional. (…) Sin embargo, promoverá la producción y difusión del cine peruano a nivel nacional e internacional, desarrollando la industria nacional, y atraerá la inversión extranjera y el empleo del sector, gracias a las gestiones de la Comisión Fílmica al respecto.»

Señalar que una norma que crea dos tributos, modifica otros tres, establece cuando menos cuatro exoneraciones tributarias -una de ellas a la Ley de Impuesto a la Renta- y que crea un organismo público (Organismo Nacional del Audiovisual y la Cinematografía) no genera gastos al Estado, es no entender qué es un análisis costo-beneficio. Esta metodología obliga a ponderar sus costos (sociales) con los beneficios (sociales) pretendidos o esperados. Lo cual evidentemente no se ha hecho en este caso.

Es el Proyecto que tenía que salir

El Proyecto nace con un pecado original, atendiendo a la composición del grupo de trabajo encargado de su elaboración. De acuerdo con una nota de la agencia Andina (aquí), sabemos que estuvieron representados en este grupo de trabajo: la Asociación Peruana de Prensa Cinematográfica (Apreci), el Sindicato de Artistas e Intérpretes del Perú (SAIP), la Unión de Cineastas Peruanos (UCP), la Asociación de Cineastas Regionales del Perú (Acrip) y de la Asociación de Productores Cinematográficos del Perú (APCP). ¿No parece que falta alguien en esta foto?

Lógicamente salió una ley proteccionista que bebe de los recursos generados por otros sectores, una norma presupuestodrogodependiente, que crea una serie de barreras para acceder a los recursos públicos recaudados y que como contrapartida carece de incentivos y responsabilidades para los colectivos que se beneficiarán con estos fondos. Mejor mundo imposible, casi cinematográfico. No en vano, la Directoria de Industrias Culturales del Ministerio señaló en El Comercio (aquí) que «estaban presentando la ley de nuestros sueños«. No tengo duda de que es así.

Supongamos que encargamos a la Sociedad Nacional de Industrias elaborar la nueva ley del sector. No es muy difícil imaginar que la primera iniciativa que intentarían imponer sería la incrementar los aranceles a las importaciones de productos manufacturados, amén de un rosario de beneficios tributarios y para arancelarios. Esto es precisamente lo que ha pasado en Perusalem, un Proyecto elaborado a la medida de sus redactores, que lo único que hace es hacer  justicia al derrotero marcado por la Ley de Fomento de la Industria Cinematográfica de 1972 (aquí).

En posteriores entregas seguiremos desbrozando la propuesta del Ministerio de Cultura.

En la imagen: Mañana te cuento 2 (2008) de Eduardo Mendoza con Vanessa Jerí, para todo lo demás existe Mastercard.

¿Qué pasó con la Ley de Delitos Informáticos?

Cabina de Internet en Perú

En junio pasado, el Congreso peruano propuso una ley que penalizaba al usuario promedio de Internet por razones ajenas a su propia conducta. El proyecto de Ley de Delitos Informáticos pretendía limitar nuestro derecho constitucional al secreto de comunicaciones y otorgarle a la policía acceso fácil a nuestros datos personales.

Junto a Access Now, ejercimos presión por una nueva ley que proteja los derechos a la privacidad y la libertad de expresión de los usuarios de Internet. Esa lucha no ha terminado: el Proyecto de Ley de Delitos Informáticos aún está latente. Sin embargo, hasta que la sociedad civil no asuma un rol más fuerte en materia de políticas públicas sobre Internet, y los políticos peruanos no nos reconozcan como actores significativos, seguiremos viendo estos mismos problemas en nuevas leyes.

Al igual que muchos países en América Latina y otras regiones, Perú es un estado cuyos representantes políticos no están familiarizados con Internet y tecnologías en general. Nuestras políticas nacionales al respecto siguen siendo directrices genéricas que no sirven de guía para soluciones innovadoras y leyes inteligentes. A diferencia de otros asuntos de interés público, como la violencia política o la discriminación, existen pocas voces que contribuyen al debate público sobre política de Internet en el Perú desde la perspectiva de la sociedad civil. Como resultado de este vacío, los intereses de los usuarios no se ven representados en el Congreso cuando se proponen proyectos de ley que afectan a nuestros derechos.

Esta situación genera un desequilibrio en el resultado del proceso legislativo. A menudo, los únicos puntos de vista externos que se ponen sobre la mesa son los de empresas y inversionistas que pueden contratar abogados para que representen sus intereses. Muchas opiniones y puntos de vista valiosos desde la sociedad civil se pierden en los medios de comunicación y no llegan a transformarse en propuestas reales. A la vez, este desequilibrio también genera una opinión pública parcialmente informada, que solo llega a conocer un lado de la controversia.

Cualquier campaña de la sociedad civil sobre una política pública en Internet en Perú se enfrenta a un doble reto: facilitar la comprensión pública de las cuestiones en debate, por un lado, y equilibrar el debate desde la perspectiva de los derechos de los usuarios y de las libertades, por el otra. De lo contrario, tendremos más leyes como la Ley de Delito Informáticos, con una redacción vaga y errores de técnica legislativa que pueden terminar afectando derechos individuales.

Gracias al interés de muchas instituciones de la sociedad civil, nacionales e internacionales, los miembros del Congreso recibieron cartas con comentarios sobre los aspectos más críticos del proyecto. Recientemente, parece que el Congreso ya no está promoviendo activamente el Proyecto de Ley de Delitos Informáticos y, a cambio, se está trabajando en la adopción de la Convención de Budapest sobre la Ciberdelincuencia (el texto de la Convención puede leerse aquí). Sin embargo, dado no se ha hecho ningún anuncio oficial al respecto, esta batalla aún no ha terminado. De hecho, el pasado 18 de septiembre, el congresista Eguren instó al Congreso de la República a incluir el Proyecto de Ley de Delitos Informáticos en la agenda de debate del Pleno.

En este contexto, es necesario contar con una comunidad bien informada y voces fuertes de la sociedad civil. Por eso, un conjunto de jóvenes profesionales hemos decidido unir sus fuerzas para crear Hiperderecho, un grupo dedicado a estudiar y facilitar la comprensión pública de las políticas públicas en el Internet en el Perú. Como primer proyecto, Hiperderecho ha creado una plataforma educativa y positiva llamada «Una Mejor Ley de Delitos Informáticos». La plataforma tiene la intención de explicar el proyecto, recogiendo toda la información disponible en línea. Además, también propone cinco cambios específicos que ayudarían a lograr un mejor equilibrio de los intereses en el texto del proyecto de ley. El texto completo de la propuesta se puede leer en la página web de Hiperderecho. Por supuesto, se trata de una plataforma social abierta a la retroalimentación y mejora continua. Esperamos contar con su presencia en línea. Además de expresar su opinión, también se puede leer el Proyecto de Ley y el espectro completo de los comentarios realizados a la misma, y tomar acción escribiendo al Congreso o a los congresistas particulares.

La versión original de este post se publicó en inglés en el blog de Access Now.

Foto: Asleeponasunbeam (CC BY-NC-ND)

¿Son los europeos demasiado tontos para instalar un software? Los sinsentidos del “antitrust” europeo

Mario Zúñiga Palomino

Publicado originalmente en El Cristal Roto (aquí)

El derecho de la libre competencia o “antitrust” me genera sentimientos encontrados. Es quizás la rama del derecho en la que más he disfrutado investigar, ejercer y enseñar. Al mismo tiempo, sin embargo, me genera grandes dudas. Tengo en primer lugar, dudas de que el control de fusiones o la persecución de “abusos de posición de dominio” contribuyan al bienestar social. En segundo lugar, cada vez leo más decisiones que en vez de remover barreras estratégicas a la libre competencia generadas por los propios competidores o de sancionar conductas que atentan directamente contra el proceso competitivo (cárteles) lo que hacen es afectar irrazonablemente los derechos de propiedad y la libre contratación y, por lo tanto, la innovación y la eficiencia en perjuicio de los consumidores.

Pero cuando se trata de las decisiones de la Comisión Europea, mi escepticismo se torna en un asombro digno de ciencia ficción (o quizás en risas dignas de una comedia). Desde obligar a Coca Cola a compartir sus refrigeradoras en bodegas y supermercados con otras marcas de gaseosa, hasta considerar a Google un “monopolio” en el mercado de búsquedas en internet. El antitrust europeo parece ignorar metodologías al momento de definir mercados relevantes y posiciones dominantes; parece buscar proteger a los competidores antes que a la competencia; parece buscar proteger la “competencia en igualdad de condiciones” antes que permitir que predominen los más eficientes y competitivos(1).

Quizás la máxima expresión de lo extravagantes e inútiles que pueden llegar a ser las decisiones de la Comisión Europea en materia de competencia la constituye la larga guerra declarada por dicho organismo a Microsoft. Esta “guerra” comprende en realidad muchos casos distintos y diversos procedimientos administrativos, algunos de los cuales terminaron con una sanción y otros con conciliaciones que imponían ciertas obligaciones a la empresa fundada por Bill Gates. Pero dos de los casos que más me llaman la atención son los relativos al Windows Media Player (reproductor de archivos digitales de música y video, en los sucesivo WMP) y al Internet Explorer (explorador de Internet, en lo sucesivo IE).

Según la comisión europea, el sistema operativo Windows (básicamente, un programa que permite que todos los otros programas instalados en una computadora funcionen) producido por Microsoft es una “facilidad esencial”. Eso quiere decir que toda empresa que produzca software tiene que “pasar” por el Windows para poder llegar a sus potenciales consumidores, porque la gran mayoría de usuarios de computadoras en el mundo usa ese sistema operativo (aun hoy en día, algo que la verdad no me explico si se compara el Windows con los bajos costos del Linux y los más caros pero superiores sistemas operativos de Mac). En otras palabras, cualquier empresa de software “necesita” acceso a Windows para poder entrar al mercado de software para computadoras. Esa situación le concedería a Microsoft un considerable nivel de poder de mercado, es decir, en términos de las leyes de libre competencia, una “posición de dominio”.

Ello implica que la negativa de acceso a dicha plataforma sería un abuso de posición de dominio pues impediría la competencia en el mercado de programas y aplicaciones, en el que Microsoft también participa.

Pues bien, en marzo de 2004 Microsoft fue condenada a pagar una multa de nada menos que US$ 648 millones (récord para ese entonces) por “abusar de su posición de dominio en el mercado de sistemas operativos”. Aunque tengo serias dudas de que incluso una cuota de mercado tan alta (siempre superior al 80% sumando las distintas versiones de Windows) conceda a Microsoft una real posición de dominio, dadas las características del mercado de sistemas operativos (barreras de acceso relativamente bajas, constante innovación, posibilidad de cambiar de sistemas operativos, entre otros), asumamos, a efectos del presente comentario que el sistema Windows es, en efecto, una “facilidad esencial” que otorga a Microsoft posición de dominio en el mercado(2).

Una de las conductas involucradas en la denuncia era el supuesto bloqueo, valiéndose de dicha posición de dominio, del acceso de otros reproductores de música y video, con la finalidad de favorecer a su propio reproductor, el WMP. Si uno no conoce el caso se pregunta, en este punto ¿cómo bloqueó Microsoft dicho acceso? ¿Negó a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de los programas y Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de otros programas? No, simplemente lo que hizo fue “atar” el WMP a su sistema operativo, dado que la compra de dicho sistema incluía ya el WMP y lo instalaba por default. Ello, sin embargo, no impedía que el usuario instalara otros programas (recuerdo en la época usar el WinAmp y el Real Media Player). Pero, entonces, ¿eran estos programas demasiado caros o difíciles de encontrar? No, a sólo una búsqueda y un “click” el usuario tenía muchos reproductores gratuitos a la mano. ¿Cómo afectaba entonces al consumidor el hecho de que el WMP viniera incluido en el Windows? De ninguna manera (a menos que se quiera alegar que en este caso el tiempo perdido en buscar e instalar un programa alternativo es relevante).

Lo más curioso, quizás, de este extremo del caso es el remedio planteado por la Comisión Europea. Se ordenó a Microsoft vender una versión de Windows XP sin WMP. Cuando la empresa sacó al mercado dicha versión, nombrándola “Windows XP Reduced Media Edition” (Windows XP versión reducida sin reproductor de medios”, dicho organismo se opuso a ese nombre porque “daba la idea de un producto inferior”. ¡Pero en efecto era un producto inferior!

Posteriormente, en 2009, la Comisión envió a Microsoft una “Declaración de Objeciones” al conocer que vendería su última versión de Windows (para ese entonces el Windows 7E) “atado” a su programa para navegar en Internet, el IE, ya que ello, “daña la competencia entre exploradores de Internet, desincentiva la innovación y el último término reduce las opciones del consumidor”.

¿Es en serio? Nuevamente acá cualquiera que no conoce el caso se pregunta: negó Microsoft a sus competidores alguna información imprescindible para permitir la interoperabilidad de otros exploradores con Windows? ¿Estableció alguna barrera estratégica para dificultar la instalación de esos otros exploradores? ¿Son estos otros exploradores de Internet demasiado caros o difíciles de encontrar? ¿No son competidores accesibles, de prestaciones razonablemente similares y, una vez más, gratuitos, Opera, Google Chrome, Safari o Firefox? Firefox, por cierto, tenía en ese momento ya una cuota de mercado de 37%. ¿Es que entonces considera la Comisión Europea que sus ciudadanos son incapaces de buscar y descargar otro explorador de Internet? En ese entonces, Microsoft obedeció las indicaciones de la Comisión y separó el Windows 7E del IE, acordándose que al instalarse el sistema se ofreciera al consumidor, mediante una pantalla de opciones, instalar distintos exploradores (Browser Choice Screen). La decisión no tenía ningún sentido en ese entonces, y menos lo tiene hoy, en un escenario en el que IE es ampliamente superado por rivales como Google Chrome o Firefox, y en el que cada vez más gente utiliza internet desde sus smartphones. Yo la verdad, las pocas veces que he utilizado IE ha sido para descargar otro explorador, la primera vez que utilizaba una PC.

Sin embargo, Microsoft se “olvidó” de incluir esa opción en el proceso de instalación de su nueva versión del Windows, el 7SP, razón por la cual la Comisión le inició un nuevo procedimiento. Es obvio que la empresa debió seguir el mandato de la Comisión, incluso cuando este no tiene mucho sustento lógico ni económico. Sin embargo, ¿no debería la Comisión Europea priorizar sus recursos en investigar casos que realmente afecten a sus consumidores?

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(1) De hecho, el Derecho de la Libre Competencia de la Unión Europea no tiene como objetivo explícito la consecución de la eficiencia económica sino más bien la “integración de los mercados de sus países miembros”. Nuestro comentario, sin embargo, apunta, al que creemos sería el objetivo ideal, el funcionamiento eficiente del mercado que en último término beneficia a la sociedad en su conjunto.

(2) Bajo esta premisa, quizás otras de las conductas imputadas a Microsoft sí constituirían un abuso de posición de dominio (o por lo menos constituirían un caso creíble de abuso de posición de dominio).

Proyecto de Ley de Delitos Informáticos y sus implicancias para el acceso a la información

Este año el Open Access Week Perú se lleva a cabo bajo el lema “Publica en acceso abierto. Libera el conocimiento”. Este evento reúne a universidades, organizaciones del desarrollo y gubernamentales de Perú durante el 24 y 25 de octubre con el fin de incrementar la conciencia y el conocimiento acerca de la importancia y necesidad del acceso abierto a publicaciones, investigaciones y documentación digital.

En el segundo día del evento, el jueves 25 de octubre, participaré como ponente en la mesa sobre la Ley de Delitos Informáticos y sus implicancias para el acceso a la información. Mi exposición propondrá una teoría general sobre el acceso a la información y cómo una incorrecta formulación de la Ley de Delitos Informáticos podría terminar criminalizando usos lícitos de la información pública y privada.

También participarán de la mesa Roberto Bustamente, Erick Iriarte y Álvaro Thais. La entrada es completamente libre y empieza a las 7 pm en el Auditorio de GRADE (Grau 915, Barranco).

Una Mejor Ley de Delitos Informáticos

Una Mejor Ley de Delitos Informáticos

Comparto el texto de esta propuesta sobre el Proyecto de Ley de Delitos Informáticos en la que he participado. El texto completo puede leerse desde su página web.

Queremos leyes que nos protejan y nos permitan comunicarnos, hacer negocios y visitar nuestras webs favoritas en un entorno seguro y libre. Como usuarios de Internet, sabemos mejor que nadie lo importante que resulta para una sociedad moderna hacer de Internet un espacio abierto a la libre expresión, la experimentación y el intercambio comercial.

Agradecemos al Congreso por pensar en nosotros y trabajar en una Ley de Delitos Informáticos que le otorgue herramientas a jueces y fiscales para reprimir las conductas criminales llevadas a cabo usando medios informáticos. Por eso, proponemos estos cinco puntos que ayudarán a tener una Ley de Delitos Informáticos que nos otorgue seguridad sin quitarnos libertades fundamentales.

Creemos importante que el Ministerio Público tenga a mano las mejores herramientas para investigar los delitos informáticos

Sin embargo, la información sobre la identidad de los titulares de telefonía móvil, tráfico de llamadas y números IP debe de ser solicitada ante el juez competente, como corresponde siempre que se afectan derechos constitucionales en el marco de la investigación de un delito. Comprendemos que resulta de vital importancia para la investigación que esta información sea proporcionada en forma oportuna por las empresas operadoras, por lo que proponemos mantener el plazo de cuarenta y ocho (48) horas.

También proponemos que las empresas operadoras capaciten a los miembros de la Policía Nacional y el Ministerio Público para comprender las particularidades de esta información. Creemos que estos datos no deben utilizarse como única prueba para vincular al titular de una línea con la comisión de un hecho delictivo. En el caso de los números IP, esta incertidumbre se agrava porque en nuestro país la asignación de números IP es dinámica y puede ser compartida por más de un usuario o equipo, simultáneamente o en momentos distintos.

De lo contrario, por ejemplo, una persona cuya red de Internet inalámbrica esté sin clave podría ser involucrada como sospechosa de la comisión de un delito porque su vecino cometió un hecho delictivo a través de su red inalámbrica.

Creemos que debe de precisarse lo que el Proyecto entiende por “debida autorización” para el uso o manipulación de un sistema informático

Varios artículos del Proyecto señalan como delitos a ciertas conductas que se llevan a cabo sin “autorización” o de forma “indebida”.  Sin embargo, no señalan quién debe de proporcionar dicha autorización o bajo qué condiciones debe otorgarse. Creemos que esta incertidumbre puede generar confusión entre los operadores jurídicos y eventualmente ser utilizada para inculpar a personas bajo criterios distintos de los que inspiran la norma, criminalizando conductas domésticas que no generan un daño a terceros.

Así, por ejemplo, el artículo 14 castiga al que “indebidamente” crea, modifica o elimina un documento o cualquiera de sus datos contenidos en un sistema informático o, de cualquier forma, incorpora en un sistema informático un documento ajeno a este. Bajo una lectura estricta de este artículo podría castigarse a cualquiera que traduce (modifica) un documento descargado de Internet o descarga un archivo de Internet desde la computadora de la oficina (incorpora en un sistema informático) por el delito de falsificación de documentos informáticos, ya que no queda claro qué conductas son las “debidas de realizar” en cada caso.

De la misma manera, el artículo 15 condena al que “sin autorización” captura, graba, copia o duplica cualquier dato informático contenido en un medio de almacenamiento de datos informáticos. Bajo esta redacción, conductas como la descarga temporal de archivos de Internet (cache) necesaria para el funcionamiento diario de todas las páginas web sería considerada un delito dado que para mostrar una página web todas nuestras computadores graban o duplican en su disco duro una serie de textos e imágenes sin autorización.

Proponemos que se determine por ley, en cada caso, cuándo se entenderá que existe una autorización para el uso o aprovechamiento debido de un sistema informático así como la manera en la que ésta será probada o se entenderá por otorgada.

Creemos que debe de quedar claro en el texto del Proyecto que solo resultarán penadas aquellas conductas realizadas con la intención de provocar daños u obtener beneficios ilícitos

El artículo 12 de nuestro Código Penal señala que las penas establecidas por ley solo se aplican si el agente actuó con dolo o intención de cometer el delito. Por ende, solo se puede condenar a alguien por un hecho cometido accidentalmente (culposamente) si es que la ley lo señala en forma expresa. Esto significa que, salvo que la ley misma diga lo contrario, es un elemento importante para determinar la comisión de un delito que el agente haya tenido la intención de hacerlo y estado consciente de sus consecuencias.

Sin embargo, es un error común de técnica legislativa incluir el requisito de la “intención de generar un daño” para determinar la comisión de un delito. De la misma manera, algunos artículos del Proyecto hablan explícitamente de la intención de generar un daño u obtener un provecho y otros artículos, como los de posesión de tecnologías, no lo hacen.

Creemos que esta situación puede generar confusión entre los operadores jurídicos. Por ende, sugerimos que se revise las referencias a los elementos subjetivos de la conducta con la finalidad de quede claro que no se está criminalizando conductas o comportamientos llevados a cabo en entornos digitales sin la intención de provocar un daño y que prime la regla vigente en nuestro Código Penal.

Creemos que pueden mejorarse las normas penales sobre infracciones a los derechos de autor

La aplicación de las normas sobre derechos de autor es un debate mundial que no pretendemos cerrar promulgando una norma. Sin embargo, sí creemos que es posible realizar modificaciones para mejorar las leyes que ya tenemos sin desconocer nuestros compromisos internacionales. Al respecto, hay dos acciones puntuales que podemos tomar.

En primer lugar, proponemos que se elimine el artículo 16 del Proyecto porque legisla un tema ya legislado y lo hace para reducir las penas. La redacción de este artículo no ha tomado en cuenta el actual artículo 218 del Código Penal, que ya señalaba una pena de cuatro a ocho años para la reproducción, distribución o comunicación pública de una obra (como puede ser un software) cuando se realiza con fines comerciales u otro tipo de ventaja económica sin la autorización previa y escrita del autor o titular de los derechos. La única diferencia es que el artículo propuesto por el Proyecto exige que la obra se haya obtenido mediante el acceso a cualquier sistema informático o medio de almacenamiento de datos informáticos. Sin embargo, incluso en estos casos puede aplicarse el artículo 218 que consigna un rango de pena mayor y no hace distinción sobre la forma en la que se obtuvo la obra.

Además, con el ánimo de mejorar nuestro marco legal al respecto, proponemos que se modifique el vigente artículo 217 del Código Penal para incorporar en su último párrafo que la interpretación respecto de cuándo se ha incurrido en el tipo penal se haga conforme al régimen de excepciones y usos permitidos del nuestra Ley sobre el Derecho de Autor, Decreto Legislativo 822. Este régimen señala una serie de conductas como la reproducción parcial para fines académicos o el préstamo en bibliotecas que son lícitas respecto de obras divulgadas.

Creemos que el Estado debe comprometerse a capacitar a jueces y fiscales para que puedan aplicar correctamente la Ley

En nuestro país, tenemos muchas leyes y muy poca capacidad institucional para aplicarlas. Creemos que la política de combate a la criminalidad informática debe ser integral y comprender la correcta transferencia de conocimientos y capacidades a jueces y fiscales que aplicarán esta norma. Son ellos quienes apreciarán la variedad de conductas y motivaciones existentes con la finalidad de aplicar la Ley a quien efectivamente merece ser sancionado.

De lo contrario, la Ley de Delitos Informáticos tendrá la misma escasa aplicación que han tenido los artículos correspondientes del Código Penal que están vigentes desde el año 2000. En nuestro sistema jurídico, la jurisprudencia también es una fuente de Derecho y sirve para interpretar mejor la casuística existente y contribuir a la seguridad jurídica. Sin operadores legales correctamente capacitados para entender las relaciones y complejidades de los entornos digitales, las conductas criminales no podrán ser efectivamente combatidas y podrían terminar afectando libertades.

De la Ley Seca a la ley hueca o (lo que es lo mismo) de Atlantic City al file sharing

Que el campo de las nuevas tecnologías es cruento y desalmado, lo atestigua  este blog. En varias páginas hemos dado cuenta de los diversos enfrentamientos ocurridos, desde el compilador Un mundo en guerra, un resumen de las luchas que en este mundo han sido; pasamos por los enfrentamientos de la maquinaria Microsoft (Microsoft y la UE: la guerra continúa), como también el crecimiento del nuevo imperio (Google Chrome y las Browser Wars), pronto estos muchachos (Microsoft y Google) nos ofrecerán una versión moderna de Hatfields y McCoys; para terminar, reseñamos el primer parte de guerra de las mobile wars (Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado).

Intellectual Property and Copyright Wars

No cabe duda que la más cruenta de todas estas guerras es la que libran desde hace más de una década los regulares de la industria del copyright contra una enorme masa de ciudadanos anónimos (que no Anonymous) convertidos sin querer en un enorme ejército de resistencia (Intellectual Property and Copyright Wars). A pesar de los recursos que ha insumido y de las muchas divisiones que ha metido en combate, la  industria del copyright no parece estar ganando la guerra.

Este trance pesimista para la industria del copyright es visible sobre todo en el sector del frente más encarnizado: el peer-to-peer. La industria, auxiliada por algunos de los poderes del Estado, ha reforzado considerablemente sus fronteras e incluso envió al paredón judicial a decenas de miles de individuos acusados de compartir archivos.

Sin embargo, ni el endurecimiento de las leyes del copyright, ni las miles de demandas judiciales contra los ciudadanos que las infringen, han logrado disminuir el peer to peer, que continua floreciendo hasta niveles nunca vistos.

Varias razones parecen explicar el fracaso de la industria del copyright en esta guerra. Una, es que el régimen actual de los derechos de autor, a la vez que ha fortalecido la protección de los titulares del copyright, genera una resistencia feroz que se materializa en la forma de desobediencia civil, tal como ocurrió en los Estados Unidos con la Ley Seca.

Lecciones de la Ley Seca

Esta es la posición que nos presenta Donald P. Harris en un artículo (The New Prohibition: A Look at the Copyright Wars Through the Lens of Alcohol Prohibition) que aparecerá proximamente en University of Tennessee Law Review. La masiva compartición de archivos no se detiene, porque los consumidores no sienten la obligación moral de respetar las leyes de derechos de autor. Los valores normativos de los usuarios en materia de protección de derechos de autor no se corresponde con los de la industria. Es esta asimetría, la que está en el centro de la desobediencia civil de los consumidores. Un mayor endurecimiento de las leyes de derechos de autor (como exige la industria, Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?) parece que es ineficaz.

La prohibición del alcohol en los Estados Unidos entre 1920 y 1933 es un ejemplo histórico de los peligros de tratar de hacer cumplir una política pública que es incompatible con los valores sociales. La prohibición del alcohol fracasó porque los ciudadanos anularon los efectos de la ley a través de la desobediencia civil generalizada. La historia de la Ley Seca nos enseña que es imposible restringir las normas sociales que constituyen un comportamiento generalizado y socialmente aceptado. Esto es consistente con la teoría del cumplimiento, que postula que el acatamiento de las leyes se producirá sólo cuando la sociedad cree que son justas o legítimas.

La prohibición en los los Estados Unidos se impuso por la acción del llamado Movimiento por la Templanza (Temperance movement). Varios predicadores vinculaban la venta y el consumo de alcohol con un clima general de decadencia y con otros vicios morales como la prostitución. Se decía que el consumo de alcohol provocaba pobreza, enfermedades, demencia y delincuencia.

Luego de la aprobación de la llamada La Ley Seca (la Volstead Act) no se prohibió el consumo de alcohol, pero se hizo muy difícil su adquisición en la medida que se prohibía su manufactura, venta y transporte. No obstante, las bebidas alcohólicas continuaron siendo producidas de forma clandestina e importadas clandestinamente, provocando un auge sin precedentes del crimen organizado.

Este panorama se retrata magníficamente en la serie de HBO, Boardwalk Empire, que presenta el tránsito de como, gracias a la prohibición, un pendenciero de poca monta enquistado en el poder municipal de la ciudad de Atlantic City (Enoch Thompson, basado en la figura de Enoch Johnson un influyente político de la ciudad entre 1911 y 1941) se convirtió en un poderoso mafioso de alcance nacional. Amén de otros problemas como las porquerías que tenían que tomar los parroquianos con consecuencias nefastas para su salud o el enorme gasto que irrogó a los contribuyentes todo el despliegue policial para asegurar el cumplimiento de una ley, que no sirvió para nada.

El artículo de Harris plantea la modificación del actual sistema de intercambio de archivos, permitiendo ciertos usos a los ciudadanos, hoy reprimidos. Esta propuesta sintoniza con las costumbres de los internautas, mientras que los temores de que ello se traduzca en el fin de los derechos de autor parece ser una posición exagerada.

Posición interesante para discutirla tomando un trago.

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Seminario: Derechos digitales y libertades civiles en la red

Internet Activa

La Fundación Karisma de Colombia está organizando un seminario virtual sobre derechos en entornos digitales que nadie debería perderse. Este seminario brinda un recorrido por los principales asuntos controvertidos relacionados a libertades y derechos en Internet de la mano de especialistas de todo el mundo. También es una excelente oportunidad para conocer experiencias similares en Latinoamérica y conectarte con otras personas interesadas en mantener una Internet activa, abierta, participativa y libre.

El curso incluye ocho clases que se transmitirán en vivo a través de Internet y también tendrán auditorios remotos. En Perú, el auditorio remoto para seguir el curso estará en Escuelab y estará conducido por Miguel Morachimo de Blawyer.org. Los participantes del auditorio remoto, además de ver la conferencia, podrán interactuar directamente con los expositores y también los demás asistentes presenciales del seminario.

El curso empieza este jueves 27 de septiembre a las 7 pm con las ponencias de Michel Bauwens (Bélgica) sobre Internet, sociedad de información y mecanismos de participación y Offray Luna (Colombia) sobre Internet para sobrevivientes. Michael Bauwens es filósofo, consultor de Internet y teórico de las redes peer to peer (P2P).

Los invitamos a consultar la programación de cada sesión y a participar del Seminario. La participación es totalmente gratuita, desde casa o a través de los auditorios remotos. Para quienes no puedan conectarse en ese momento, los videos de todas las charlas luego serán publicados bajo una licencia Creative Commons. Para mayor información, pueden visitar su página web o seguirlos en Twitter y Facebook.

Más información

Internet Activa – Derechos digitales y libertades civiles en la red en el blog de Juan Arellano

¿Dónde?

Escuelab — Calle Belén  1042 – Piso 5 – Lima 1 – Perú (ex prolongación del Jirón de la Unión)