Crowdsourcing: la fascinante historia de emprender.pe (II)

por Carlos Caro (la primera parte de éste artículo puede verse aquí)

(…) Así nos reunimos nuevamente y se empezó a gestar la segunda versión de Emprender.pe, una versión con una visión mucho más amplia y con ideas adicionales. Reinventamos lo que tenía inicialmente y la web se empezó a diseñar.

Cuando la web estuvo lista, llegó el primer problema: el programador encargado de la web nos dijo que ningún operador de tarjeta de crédito tenía una estructura de crowdfunding en el Perú, que en otros países si tenían el tema, pero que localmente no era posible. Fue un baldazo de agua fría, una noticia no esperada, nuevamente la idea se ponía a prueba…

Nuevamente hice “dormir la idea” y recordé que cuando trabajaba en el área de productos de un banco manejábamos un producto llamado “Recaudación”, que era lo que utilizaban los colegios, las empresas de servicios, etc., para que sus usuarios realicen los pagos sin problemas. Entonces me reuní con dos bancos, llené los formularios y empezamos a reinventar nuevamente la web, ajustar detalles, ver los reportes que nos emitirían los bancos, confirmar los procesos de validación, etc., y es así que la tercera versión de Emprender.pe estaba lista. El tema era más sencillo, la gente aportaba en nuestra cuenta y cuando el proyecto llegara al 100% nosotros transferíamos el dinero al emprendedor.

En el camino visitamos unas cuantas universidades presentando nuestra plataforma, explicando a los alumnos como funcionaría, etc., y en todos los casos, gracias a Dios, la respuesta fue buena.

Finalmente, en los primeros días de enero de 2012, casi un año después del inicio de este viaje la plataforma estaba lista en su tercera versión. Entonces, con todo a punto de nacer me reuní con un contador de confianza. El contador revisó mis números, me hizo 100 preguntas y me dijo: Hay un par de cosas que me están generando unas dudas, voy a investigar un poco y nos volvemos a reunir”. La verdad me dejó un poco preocupado, pero mi vehemencia y mis ganas de lanzar cuanto antes la plataforma callaron cualquier intento de preocupación.

Finalmente, el viernes siguiente el contador regresó a mi oficina luego de la hora de almuerzo. Yo lo esperaba con una tremenda sonrisa sin suponer lo que me iba a decir: “estuve revisando la legislación e hice unas consultas en la SUNAT y lo que tú quieres hacer se llama “Administración de Fondos” y para hacer eso tienes que estar regulado por la SBS y cumplir unos cuantos requisitos”. Nos metimos a la web de la SBS a buscar los famosos requisitos y el primero de todos me trajo abajo: Capital Social mínimo de S/. 700,000.00 (si, setecientos mil nuevos soles).  Realmente fue el baldazo más grande de todos, y con agua helada… El problema estaba en que nosotros no podíamos recibir el dinero de unos y enviarlos a otros, estábamos haciendo a figura de un banco, caja municipal o AFP.

Le envié un correo a Diana contando lo que había conversado con el contador y dejé que nuevamente que la idea “durmiera”. Pasé el fin de semana leyendo, releyendo y buscando una forma de evitar que el dinero pasé por nuestras manos pero al mismo tiempo tener el control necesario sobre el proceso para que tanto el emprendedor como el aportante tuvieran la tranquilidad del caso.

Luego de pensar muchísimo, el domingo en la noche tuve la solución, se la conté a mi esposa, la afinamos un poco y luego llamé a Diana para reunirnos nuevamente.

El lunes a primera hora nos reunimos en el famoso café donde empezó a nacer Emprender.pe, revisamos el proceso y decidimos (con la venia del contador y el abogado) que ahora sí estaba todo listo. Era el momento de que la cuarta y última (por el momento, siempre buscamos mejoras) versión de Emprender.pe viera la luz, y esa es la versión que hoy les presentamos…

Me olvidaba de contarles algo más, recuerdan mi idea inicial? Bueno, obviamente la dejé bien guardada mientras Emprender.pe tomaba forma. Pero hoy, que Emprender.pe está listo la he retomado y es uno de los primeros proyectos que buscan financiamiento a través de Emprender.pe, el nombre de esta idea es “DALE AL BID”.

Crowdsourcing: la fascinante historia de emprender.pe (I)

De muy poco sirve hablar de regulación de Internet y nuevas tecnologías si no existe un mercado sobre el cual se va a aplicar dicha regulación. En nuestro país tenemos un gobierno que nos llena de papeles, promoviendo agendas digitales y de competitividad pero que se tarda demasiado en pasar del discurso a la acción. Mientras el gobierno peruano se toma su tiempo, les presentamos un ejemplo claro de emprendimiento digital 100% hecho en Perú y por peruanos. Diana Castañeda y Carlos Caro, creadores de http://www.emprender.pe nos dan una lección de emprendimiento digital puro y duro y nos cuentan su historia en dos entregas. El título lo pusimos nosotros y el texto fue escrito por Carlos Caro.

Hace poco más de un año, a inicios de Enero de 2011 tenía la firme resolución de hacer un negocio por internet. La elección fue fácil porque estaba enamorado de una página web que había encontrado en el exterior. El proceso creativo duró cerca de 5 meses, en los cuales dibujé y desdibujé mi idea de negocio unas 20 veces, hice flujos de caja, proyecciones, estructuras de costos y todo lo que se me pudiera ocurrir para estar seguro de que este negocio, con un buen manejo, sería todo un éxito.

En el camino me reuní (por separado) con dos amigos de la universidad, a los cuales les mostré mi idea con la intención de tener un feedback de alguien en quien pudiera confiar. El resultado, en ambos casos, fue estupendo, los dos me dieron unos cuantos consejos sobre manejos de marketing y unas mejoras en los procesos (que eran bastante básicos) pero en términos generales les parecía una excelente idea.

Así que con estos dos espaldarazos, una TIR de 75% y un periodo de recupero cercano a “0”, me lancé a la parte final de mi plan: obtener los S/. 30,000.00 que me hacían falta para ejecutar mi plan de negocio y que mi idea se convirtiera en una realidad.

Es así que a finales de Junio de 2011 toqué a la puerta de un banco con todos los documentos necesarios para que me aprobaran sin problemas un crédito a 36 meses. Lo primero que me preguntó la persona que me atendió fue ¿Cuál es su número de DNI?, y yo con la confianza del caso y una sonrisa le dicté número por número los ocho dígitos de mi documento de identidad. De un momento a otro la cara de amabilidad del sectorista cambio a una cara de preocupación mezclada con frustración y me dijo “lo siento, no le podemos dar el préstamo, usted es 100% PERDIDA”. Para mí, que trabajé varios años en el mercado financiero, fue una noticia desconcertante y lo único que atiné a decirle es que eso no era posible y me retiré de la agencia bancaria.

Inmediatamente me fui a las oficinas de una central de riesgos muy conocida y compré un reporte que ratificó lo que me habían dicho en el banco, mi calificación en el sistema financiero era 100% PERDIDA. Empecé a revisar el extenso informe y encontré que desde marzo de 2009 un banco con el que yo tuve una tarjeta de crédito me venía reportando como un deudor con pésimos modales.

Regresé a mi oficina, empecé a buscar entre mis papeles y encontré lo que buscaba: un comprobante que decía claramente que en Febrero de 2009 yo había pagado el total de mi tarjeta de crédito en una agencia que este banco extranjero tenía en San Borja. Inmediatamente redacté una carta de reclamo a la que adjunté copia de informe crediticio y del comprobante de pago, y la entregué en la agencia que tenía más cerca.

Pasaron 02 días y un representante de este banco se puso en contacto conmigo, me pidió las disculpas del caso y me indicó que estaban realizando todas las gestiones ante la SBS para arreglar este penoso incidente, pero como en estas llamadas no todo es felicidad me dijo que el sistema de la SBS demoraría unos tres meses en actualizar la información y que recién a partir de ahí podría verse reflejada en todos los bancos la corrección de calificación la cual aparecería como 100% NORMAL.

Así que ahí me quedé, con mi plan de negocio, sin dinero y con muchas ganas de seguir adelante. Sabía que ninguna entidad financiera me iba a prestar dinero por lo menos en los próximos 3 meses así que empecé a investigar de donde podría obtener el dinero para que mi idea no durmiera “el sueño de los justos”.

Pensé en todo, hacer una rifa, una pollada, pedir prestado a algún amigo millonario (que no tengo), pero todo cambio cuando entre los resultados de Google leí algo que nunca había visto antes: financiamiento colectivo…

Me metí de lleno al enlace, que era de un blog español referido a temas de emprendimiento, y encontré que existía un concepto llamado crowdfunding (o financiamiento colectivo), que existían muchas paginas en Europa dedicadas a esto, que en Estados Unidos era una industria inmensa que movía millones de dólares todos los años y dije: genial, esta herramienta es lo que necesito para obtener el dinero necesario para mi proyecto.

Pero en el camino me fui encontrando con varias sorpresas, que en el Perú no existía una página parecida, que las páginas eran solo para residentes de los países donde se administraban (Europa, USA y un par de países de América del Sur), que la única forma de acceder a los fondos era por medio de una cuenta de PayPal (y aquí en Perú no se puede retirar dinero de PayPal por medio de ningún banco), y otras cosas más que empezaron a hacer nacer una pequeña desilusión en mi.

Pero esa desilusión me llevó a hacer una pregunta: ¿Y si hacemos una página web peruana con el sistema de financiamiento colectivo? La pregunta fue como una ola gigante porque hasta ese momento yo tenía en la cabeza (y en la computadora) un plan de negocio listo para nacer.

Hice, lo que siempre me aconseja mi papá, “dejar dormir la idea”, así que me olvidé del tema y me desconecté por un par de días. Al tercer día, tomé la decisión que me trajo hasta aquí, hagamos una plataforma web que se dedique a ayudar a otros a obtener los fondos para sacar adelante sus ideas y olvidémonos (por un momento) de la idea de negocio inicial.

Durante los siguiente 3 meses me dediqué a leer todo lo que podía sobre financiamiento colectivo, ver tendencias, visitar todas las páginas que existían en otro países, buscar iniciativas similares en otros mercados, hacer números, etc., y después de mucho camino empecé a darle forma a mi propia plataforma de financiamiento colectivo.

Aproveché todos los errores que vi en otros lugares, y busqué darles solución, repliqué todas las ideas buenas que había visto y luego de un par de ajustes ya tenía lista la primer versión de Emprender.pe.

En mi esquema había incluido 3 grandes categorías: Emprendimientos Sociales, Emprendimientos Empresariales y Emprendimientos Creativos. Es así que decidí enviar un correo a Diana Castañeda, una amiga que tuve hace años que yo sabía que era experta en proyectos sociales, pero que habíamos perdido contacto luego que viajó al extranjero a hacer su maestría. Nos reunimos en un café y le conté mi idea, mi historia, y mis planes, y todo le gustó. De un momento a otro agarró una servilleta, sacó un lapicero de su cartera y empezó a escribir varios nombres de organizaciones y de personas. Me dijo “mira, yo te puedo contactar con estas personas para que te ayuden y amplíes tu red de contactos”. Resulta que desde que regresó a Perú, Diana se dedicaba a ver temas de emprendimiento, asesorar emprendedores y tenía muchas relaciones con distintas organizaciones.

Llegue a mi oficina y cuando abrí mi correo tenía 4 o 5 emails de esta amiga, en los cuales me “linkeaba” con sus contactos. Así empecé a aprovechar la red que ella había armado y cada vez que tenía algún problema al contactar a uno de sus contactos recurría a ella y se solucionaba el problema. Es así que un día le escribí diciendo: “Diana, no te gustaría ser la relacionista pública de Emprender.pe?”, la respuesta inmediata fue “Conversemos” (…)

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Seminario: Transferencia de Tecnología y Propiedad Intelectual

Los alumnos de la segunda promoción de la Maestría en Políticas y Gestión de la Ciencia, Tecnología e Innovación de la Universidad Peruana Cayetano Heredia (UPCH) organizan este viernes 17 de febrero un Seminario sobre Transferencia de Tecnología y Propiedad Intelectual. El evento tiene como objetivo analizar el impacto de la propiedad intelectual y la transferencia de tecnología en diversos sectores, específicamente, en las áreas de Tecnologías de Información, Biotecnología e Industrias Culturales.

Antonio Rodriguez Lobatón, abogado y blogger de Blawyer.org, participará con una ponencia sobre la transferencia de tecnología en tecnologías de la información y las comunicaciones. También estarán Teresa Mera del Indecopi, Cristian Wiener del Ministerio de Cultura,  junto a otros expositores.

La cita es el viernes 17 de febrero en el auditorio de la Universidad Peruana Cayetano Heredia, Campus Este, La Molina (José Antonio Encinas 310, Camacho, La Molina, frente al Colegio Lincoln).

El ingreso es libre y la capacidad es limitada, previa confirmación de inscripción a través de: http://seminariott.blogspot.com/. Para mayor información, comunicarse a los teléfonos 990381303, 997523520 o al correo electrónico eventosdecti@gmail.com.

Arcos Dorados, Hamburguesas Rey y mercados de dos caras (I)

En noviembre del año pasado -y luego de poco más de cuatro años de investigación, que se dice pronto- la Comisión de Libre Competencia de INDECOPI emitió la esperada Resolución (aquí) en el caso seguido por Operaciones Arcos Dorados de Perú S.A. (McDonald’s) contra Administradora Jockey Plaza Shopping Center S.A. (Jockey Plaza), Sigdelo S.A. (Burger Kig) y otros; por abuso de posición de dominio en la modalidad de negativa injustificada a contratar.

Contra todo pronóstico, la Comisión declaró fundada la denuncia de McDonald’s contra el centro comercial Jockey Plaza y Burger King y sus representantes, además, calificó la infracción como grave y sancionó a las empresas denunciadas con multas de 564.4 y 100 UITs, respectivamente, y, a sus representantes con una multa de 5 UIT a cada uno.

La decisión tiene relevancia de cara a los temas que tratamos cotidianamente en este espacio, pues al igual que los centros comerciales -como el Jockey Plaza- los mercados tecnológicos son del tipo de dos caras (two sided makets), un refinamiento teórico desarrollado simultáneamente por Geoffrey Parker y Marshall Van Alstyne (Information Complements, Substitutes, and Strategic Product Design) para el mercado del software y por Jean-Charles Rochet y Jean Tirole (Platform competition with two-sided markets) para analizar los mercados de tarjetas de crédito. Es sobre la base de este refinamiento que la Comisión ha analizado la denuncia de McDonald’s.

Uno podría esperar que luego de cuatro años de incubar la solución de este caso, el análisis de la Comisión fuera refinado, sólido en sus fundamentos económicos, carezca de contradicciones y permita sostener un modelo de actuación para los agentes del mercado de cara a situaciones similares. Lamentablemente, de todo ello carece la Resolución de INDECOPI. La Resolución es rústica, sus criterios económicos son cuestionables, tiene numerosas contradicciones estructurales y el mensaje de cara a los agentes del mercado no puede ser de lo mas contradictorio. Vayamos a los hechos.

Los Hechos

En de febrero de 1997, el Jockey Plaza suscribió con Burger King cuatro contratos de arrendamiento respecto de igual número de locales ubicados en el Jockey Plaza. De acuerdo con los mencionados acuerdos, el Jockey Plaza se obligó expresamente a no arrendar locales comerciales a McDonald’s en ningún lugar del Centro Comercial.  El plazo de duración de esta obligación era de 20 años.

A partir del año 2000, McDonald’s envía diversas comunicaciones para que el Jockey Plaza le arriende un local comercial; lógicamente, el Jockey se niega a hacerlo alegando la existencia del contrato con Burger King. No está en discusión que los acuerdos existen y que el Jockey Plaza se negó a arrendar un local McDonald’s.

Los mercados de dos caras

Un mercado de dos caras o two sided market es aquel en el que los usuarios de una empresa reciben externalidades de otros usuarios que utilizan la misma plataforma. Cada grupo de consumidores se relacionan con la plataforma de distribución. Pero además, los grupos que acceden a la plataforma se interaccionan ente sí.

Existen muchos ejemplos de este tipo de mercados como el de tarjetas de crédito, el audiovisual o el de centros comerciales. En los centros comerciales, se relacionan compradores y vendedores minoristas. Cuantos más compradores atraiga el centro comercial, mayor será la disposición a pagar de los vendedores minoristas por un local. Del mismo modo, cuanto mayor sea el número de tiendas establecidas en el centro comercial, mayor será el interés de los consumidores para desplazarse hacia él. En esta página hemos abordado varios casos de este tipo de mercados: Macmillan Blitzkrieg para el caso del Kindle; Cómo se financia la televisión pública para el caso del audiovisual; Nokia y las telcos enemigos íntimos, para los smartphones; y, En el mundo del todo es gratis, Microsoft ¿Un pionero? para los negocios gratuitos en Internet.

El mercado relevante

Uno de los aspectos más importantes al investigar una denuncia por abuso de posición de dominio es la determinación del mercado relevante. Una determinación equivocada o poco prolija del mercado relevante nos llevará a conclusiones equivocadas y a una solución que lejos de resolver el problema -si acaso lo hubiere- terminará por afectar el proceso competitivo.

Para la Comisión el mercado relevante está conformado por el arrendamiento de espacios en el Jockey Plaza para la venta de hamburguesas similares a las de McDonald´s. Es decir, nos encontramos ante un mercado relevante en exceso restrictivo, el Jockey Plaza se constituye casi como sinónimo de facilidad esencial y por ende de dominancia per se.

La Comisión llega a la conclusión anterior luego de advertir que el servicio solicitado por McDonald´s consiste en el arrendamiento de espacios en centros comerciales similares al Jockey Plaza para la venta de hamburguesas y que los consumidores acuden a los centros comerciales como el Jockey porque buscan una combinación de servicios entre los que se encuentran necesariamente las hamburguesas. Como no hay centros comerciales similares al Jockey, este centro comercial se constituye en el mercado relevante.

Sin embargo, los consumidores no acuden a un centro comercial como el Jockey Plaza buscando necesariamente una combinación abstracta y uniforme de bienes y servicios con hamburguesas dentro. Cada consumidor identifica una necesidad temporal y es en virtud de esa necesidad -y no de otra- que decide acudir a un centro comercial como el Jockey Plaza o a cualquier local que satisfaga esa necesidad particular.

La Comisión trata al centro comercial como si fuera una plataforma única, lo cual es correcto para el caso del mercado de tarjetas de crédito o el de videojuegos, pero no necesariamente es aplicable para los centros comerciales. Un centro comercial es en realidad una multiplataforma que no sólo compite con otras multiplataformas de igual dimensión, sino también con multiplataformas menores y otros establecimientos menores como los del tipo free standing, de acuerdo con la necesidad inmediata y temporal de los clientes. Es decir, un centro comercial trata de satisfacer a una demanda claramente heterogénea a partir de un catálogo de productos distribuidos de forma simultánea en varias de sus plataformas, algunas de las cuales pueden competir entre sí. Así, el Jockey plaza tiene varias plataformas competitivas, el patio de comidas es sólo una más, pero también lo son el nuevo Boulevard, los cines (con oferta de comida incluida), también  Happiland y Divercity y hasta el reciente centro médico Jockey Salud.

Es curioso que la Comisión cite en su Resolución cuatro sentencias americanas sobre casos similares al que investiga y no repare que en ninguna de ellas las cortes utilizaron su análisis de mercado relevante.

En el caso Recetas por Menos v. Five Development (368 F.Supp.2d 124 (2005)) citado por la Comisión, en el que se analizó la legalidad de un acuerdo de exclusiva entre una cadena de farmacias y un centro comercial en Puerto Rico, la Corte del Distrito -con encomiable simpleza- fustigó el mercado relevante presentado por los demandantes (el centro comercial cuyo acceso se les negaba) rechazando la posibilidad de que el mercado relevante no fuera otra cosa que la «zona de competencia efectiva», donde los competidores están dispuestos a concurrir por el consumidor potencial, y no sólo el área del mercado donde se ubica una sola empresa. Contando sólo con una farmacia dentro del centro comercial, esta área no es económicamente significativa y por lo tanto no podrá definir los linderos del mercado relevante.

La defensa de la estructura competitiva

Para terminar, es importante repetir el análisis que realiza la Corte de Distrito puertoriqueña en el caso citado respecto de la pretensión de los demandantes, la que considera está orientada más que a defender el proceso competitivo a obtener el acceso a una ubicación que consideran ideal. Sin embargo, la Corte recordó sobre el particular que los reclamos de violación de la competencia no se preocupan por las ofensas dirigidas contra el interés privado de una empresa individual, sino contra una conducta que impide la competencia. Es evidente que las leyes antimonopolio se aprobaron para la protección de la competencia, no de un competidor particular. Finaliza diciendo la Corte que el daño al mercado no significa una simple pérdida de negocio o incluso la desaparición de un competidor, sino un deterioro de la estructura competitiva del mercado. Precisamente el camino contrario al transitado por la Comisión en esta oportunidad.

Seguiremos analizando el caso en una siguiente entrada. Lo peor está por venir.

El asunto «Megaupload» y el futuro de Internet

Aurelio Lopez-Tarruella Martinez, Profesor Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Alicante (España). Investigador principal Proyecto «Aspectos jurídicos de los contratos internacionales de I+D» Coordinador del Módulo de Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinus de Derecho de Propiedad industrial, intelectual y Sociedad de la información, amigo y colaborador de esta tribuna nos alcanza este interesante artículo sobre el sonado caso Megaupload y las consecuencias del mismo para Internet. Muchas gracias Aurelio.

El asunto «Megaupload» y el futuro de Internet

(Originalmente publicado en Lucentinus)

Inevitablemente, el tema de conversación de este fin de semana ha sido «Megaupload» y el amigo Kim Dotcom y su cadillac rosa. Acabados los gintonics y superada la resaca (aunque ésta no me ha permitido leer todo lo que hay sobre el tema), aquí están una serie de reflexiones apresuradas sobre el asunto.

En un primer momento, uno siente indignación por la prepotencia con la que pareció actuar el FBI (aquí la acusación gracias a F. Garau y R. Ramirez): ¿Cómo es posible que detengan a unos tipos que ofrecen servicios de alojamiento? Los que cometen las infracción de PI son los usuarios que utilizan sus servicios para almacenar contenidos protegidos por PI!!!! (personas que, por cierto, prefieren gastar dinero en una suscripción para compartir ilegalmente contenidos protegidos por PI antes que contratar un servicio para disfrutar de esos contenidos legalmente, servicios que probablemente tenga un precio similar al de megaupload). Ahora bien, algo más debía haber tal y como ponen de relieve las noticias publicadas al respecto: intercambio de e-mails que demostraban que Kim y compañía sabían qué estaban haciendo los usuarios y las páginas que enlazaban a Megaupload. Además, las cifras del negocio son descomunales, por lo que como bien dice Technollama, poca simpatía se le puede tener a los detenidos: «it accounted for 4% of Internet traffic and received an estimated 50 million visitors per day… income estimated at $150 million USD in subscription fees and $25 million USD from advertising«.

Si los datos de la acusación (y los publicados por la prensa) son ciertos, lo de hablar de «crimen organizado» no queda muy alejado.

Ante esta situación, el futuro de servicios similares a Megaupload se llena de claroscuros:

  1. Muchos servicios de almacenamiento (recordemos, en esto consiste buena parte del negocio del cloud computing) y muchas páginas de enlaces que se nutría de los archivos de megaupload han empezado a cerrar o a limitar su oferta (curioso el anuncio de los fundadores de seriesyonkis hace unas semanas de que ya no están detras del sitio web) y ello aunque sus servidores estén ubicados fuera de Estados Unidos y aunque hipervincular a páginas web con contenidos ilícitos siga sin ser infracción en nuestro país. Esto puede verse como algo positivo para la protección de la PI y ayudará a que afloren servicios de streaming que cumplan con la legalidad (¿Cuándo aparecerá el Spotify de las series de televisión? ¿Será youzee.com o habrá que esperar a netflix en Europa). No obstante el cierre de megaupload tambien tiene un lado negativo: Megaupload u otros servicios similares tampoco van a poder ser utilizados con finalidades lícitas. Estoy seguro que Dropbox ya han empezado a preocuparse por la acusación contra megaupload. ¿Debe la plataforma tomar medidas para evitar el ser  utilizada por los usuarios para intercambiar contenidos protegidos por PI? ¿No convertirá esto a los PSI en la policía del cloud computing? ¿Conllevará esta medida serios obstáculos para el florecimiento de la industria del cloud computing?
  2. ¿Qué pasa con todos los usuarios que tenían depositada información de todo tipo en los servidores de Megaupload? Supongo que en algún momento el FBI les dará acceso a esa información. Mucha gente ha podido resultar altamente perjudicada por el embargo de sus archivos. De no recuperarlos dicho perjuicio puede ser mucho mayor.
  3. Recordemos que «Megaupload» se ha podido cerrar porque tres de sus servidores se encuentran ubicados en Estados Unidos. Supongo que, para el cierre del servidor en Holanda (si es que se ha cerrado), el FBI habrá contado con la ayuda de las autoridades de ese país. En el asunto «rojadirecta«, las autoridades estadounidenses sólo pudieron bloquear el nombre de dominio «.com», pero nada más. Lo mismo ocurriría si el FBI intentara cerrar servicios similares a megaupload (o de paginas de enlace) ubicados fuera de USA, salvo que cuenten con el apoyo de las autoridades del país de ubicación del servidor y de que, en dicho país, la actividad sea considerada ilícita. De ahí la necesidad para USA (y para la UE) de una mayor nivel de protección de la PI (ACTA, TPP) de sus socios comerciales. De lo contrario, resulta muy fácil eludir la acción de la justicia de Estados Unidos.

Una solución alternativa (y respetuosa con la soberanía de otros Estados para ofrecer la regulación que consideren más conveniente a la protección de la PI en su territorio) consiste en que las autoridades de USA obliguen a los PSI estadounidenses a bloquear el acceso de los residentes en US a sitios web donde se infringen derechos de PI (esta medida alternativa se ha adoptado recientemente por autoridades holandesas en relación con Pirate Bay). Esta solución, sin embargo, no es satisfactoria pues lo que desean las autoridades de ese país es que los derechos de PI de su industria dejen de ser infringidos en cualquier lugar del mundo. Además, esto llevaría a una segmentación de Internet por países. China ya limita el acceso a Internet a sus ciudadanos por otros motivos: No debemos dejar que las mismas medidas sean tomadas por otros países y la censura se convierta en la regla general en Internet. Ello implicaría perder uno de sus principales valores: su globalidad. Para evitarlo sólo queda hacer dos cosas: una mayor coordinación entre autoridades y una progresiva armonización de las legislación de PI que tome en consideración el nivel de desarrollo económico de cada país. La tarea no es nada fácil pero, precisamente, por ello es más apasionante.

La naturaleza de los bienes en mundos virtuales

Pocas cosas tan interesantes para el mundo del Derecho como la naturaleza de los derechos de propiedad sobre bienes creados o generados en mundos virtuales, metaversos, entropías o rarezas por el estilo (SecondLife, Habbo, Sanalika, Smeet o Club Penguin). Estos mundos virtuales no son otra cosa que plataformas a través de las cuales las personas, mediante un avatar, pasan a formar parte de un ecosistema que les permite interactuar con otros avatares, realizar transacciones y, claro está, adquirir bienes virtuales.

No es un secreto que los bienes que se comercian en estos mundos virtuales no existen en la realidad. Son representaciones de cosas que sólo tienen materialidad en la inmaterialidad del mundo virtual, por tanto, existen en el nivel de la estructura de software de estos universos. Es decir, los acuerdos, pactos y compras al interior de estos mundos dependen únicamente del software que las materializa. Mantener este software activo implica en la práctica la protección no sólo de este patrimonio virtual, sino de la propia existencia del avatar. La pregunta entonces cae de madura: ¿Es posible hablar de algún tipo de derecho de propiedad en estos mundos virtuales?

Sin entrar en profundidades, recientemente la Corte Suprema en lo Penal de Holanda cree que sí es posible. Explicaremos el caso.

Los hechos

En septiembre de 2007, dos muchachos (de quince y dieciséis años) interceptan y atrapan a otro chico de trece mientras iba en bicicleta camino a casa desde el colegio. Bajo amenaza y violencia, los agresores obligan al menor a acudir a casa de uno de ellos, a iniciar su sesión en Runescape y a transferir dinero virtual y bienes (un amuleto y una máscara) desde su cuenta  a la cuenta de uno de los agresores. La víctima acudió a la policía, los ladrones reales de mundos virtuales fueron arrestados y el caso terminó en un proceso penal.

En el año 2009 , un juzgado penal de Leeuwarden encontró a estos dos malhechores culpables de robo con violencia y amenaza de violencia. Los agresores fueron condenados a cumplir 160 horas de servicio comunitario o alternativamente 80 días de detención juvenil.

El Código Penal holandés

Los jóvenes ladrones apelaron la decisión del juzgado. En la apelación se sostuvo de que el delito no podía tipificarse como un robo dado que los objetos virtuales transferidos a punta de cuchillo no podían considerarse bienes en los términos del Código Penal holandés.

El artículo 310 del Código Penal holandés (Wetboek van Strafrecht) señala que es culpable de robo quien se apropia ilegalmente total o parcialmente de los bienes de otra persona. Cabe destacar que el Código Penal holandés es del año de 1886, es decir, de una época sin ningún atisbo de mundos virtuales en el horizonte.

La sentencia de la Corte Suprema

Al resolver la apelación, la Corte Suprema holandesa recordó que desde el año 1921 (HR 23 mei 1921, NJ 1921, p. 521) la jurisprudencia ha considerado que dado que el artículo 310 del Código Penal tiene por objeto proteger cualquier tipo de bien también protege la posesión de bienes inmateriales, como por ejemplo, la electricidad.

La apelación centró su defensa, básicamente, en dos argumentos que parecen muy interesantes y relacionados entre sí: (i) estos objetos virtuales no son bienes, sino una ilusión visual de «bits y bytes», y, (ii) que estos objetos coinciden con la definición de «datos» por lo que no pueden ser considerado como bienes.

Para la Corte, los objetos virtuales, sobre los que la víctima tenía un control exclusivo tienen un valor real. Fue intención del legislador proteger la capacidad del titular de determinados derechos para disponer de sus bienes, así, la jurisprudencia ha determinado que la definición de bienes puede aplicarse no sólo a los objetos materiales. Por tanto, la naturaleza virtual de los objetos robados a punta de cuchillo, no impide que se les considere como bienes en el sentido del artículo 310.

Por otro lado, para la Corte, el hecho que un objeto pueda constituir una serie de «datos» no se opone a que sea al mismo tiempo un bien en el sentido señalado en el Código Penal. En un caso límite, donde los elementos no materiales muestran atributos tanto de ‘bien’ -material se entiende- como de ‘datos’, la interpretación jurídica dependerá de las circunstancias del caso y de su valoración por parte del juez. En nuestro caso, queda claro que para la justicia holandesa los bienes virtuales robados bajo amenaza a punta de cuchillo están dentro de la protección otorgada por el Código Penal holandés.

En frisón clásico

Para la Corte, los objetos virtuales son bienes, pueden ser robados y vas preso por hacerlo. Robados desde el mundo real hay que aclarar, porque suponemos que en el mundo virtual se aplicarán las reglas del fabricante o programador.

Más sobre el caso:

La sentencia:

Sobre bienes virtuales:

  • Lastowka, Greg. Virtual Justice: The New Laws of Online Worlds. Yale University Press: 2010. Pp. 122 y ss. (Disponible gratuitamente sin SOPA ni PIPA, aquí)

Charla: SOPA, PIPA y la agenda futura

[vimeo]http://vimeo.com/36292825[/vimeo]

Video de la charla de Óscar Montezuma, abogado y blogger de Blawyer.org, en la presentación de  la Maestría de Propiedad Intelectual y Derecho de la Competencia de la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP) llevada a cabo el viernes 27 de enero de 2012. La presentación aborda la problemática básica de los proyectos de ley conocidos bajo las siglas de SOPA y PIPA, así como la implicancia de dichas iniciativas para la agenda futura sobre derechos de autor en Internet.

Cabe señalar que, desde este año, Óscar Montezuma forma parte de la plana docente de dicha maestría. Las inscripciones para la maestría cierran el 10 de febrero de 2012 (más información).

Video original de Videos PUCP (CC BY)

La nacionalización de la Red

El Instituto Juan de Mariana ha «liberado» el libro de Albert Esplugas Boter: «La comunicación en una sociedad libre. Una crítica liberal al statu quo» (aquí) lo cual es de agradecer. El texto de Espulgas constituye un análisis de los principios éticos que fundamentan una sociedad libre teniendo para ello como piedra angular el respeto a la propiedad privada, tan socavada en los últimos tiempos.

En lo que nos interesa, destacamos dos capítulos, aquél referente a la apropiación del espectro por parte del Estado con todas las ineficiencias harto conocidas (a lo que no nos dedicaremos); y, el intento de nacionalizar (léase estatización o socialización) las infraestructuras de Internet a través de iniciativas del tipo neutralidad de la red (Net neutrality).

El análisis es sencillo. Hasta determinado momento, las redes interconectadas que integraban Internet eran de propiedad de las empresas de cable y telefonía, las cuales habían gestionado estas redes de acuerdo con el principio de la neutralidad. Es decir, permanecían neutrales respecto de la informacuión transmitida, sin modificarla o priorizarla.

No obstante, con la explosión del tráfico cursado a través de estas redes algunas empresas se ven en la necesidad de imponer determinadas restricciones y a discriminar entre usuarios. Como lo haría cualquier propietario. Por ejemplo, algunas de estas compañías ofrecen servicios priorizados a determinados proveedores de contenidos a cambio de una contraprestación mayor (¿Es Internet como una carretera? y ¿Es malo que pague más quien más consume?) o paquetes con limites de descargas para los consumidores (AT&T estrena nueva política para su DSL).

La posibilidad de que se impusieran estas políticas no neutrales desataron una agría polémica que todavía no termina de resolverse. Los defensores de la neutralidad afirman que si se permite a los propietarios de las infraestructuras de Internet discriminar entre determinados usos y fijar precios diferenciados en función de éstos se atenta contra los principios fundacionales de Internet.

Espulgas ve estas restricciones como el resultado inevitable de la escasez de ancho de banda. En la medida que es materialmente imposible que todos los usuarios utilicen la Red al mismo tiempo, sin límite alguno, es necesario administrar su uso. La pregunta entonces, no es si debe restringirse Internet, sino cómo debe hacerse.

La respuesta liberal a esta cuestión debiera ser siempre la misma. El propietario de un bien escaso debe decidir su mejor uso. Sin embargo, voces mayoritarias reclaman que el Estado debe imponer legislativamente el criterio de la neutralidad para que los propietarios de las infraestructuras, bajo la excusa de su congestión, no desplieguen prácticas anticompetitivas y restrinjan los contenidos de sus competidores.

Espulgas cree que estos miedos son infundados sobre la base de cuatro consideraciones:

Primero, el sistema de precios permite orientar los recursos hacia los usos más demandados. Un factor se desplaza al sector productivo que mejor se remunera, previendo el empresario que ha invertido en este factor que recuperará la inversión cuando los consumidores paguen por el bien o servicio. En el caso de la banda ancha, un sistema de precios libre, permite que aquellos que ansían con mayor ahínco un bien, paguen más por él. Si se permite la discriminación y fijar precios diferenciados, aquellos que quieran una mayor capacidad podrán obtenerla pagan el mayor precio. La neutralidad de la red en esencia, no sólo no soluciona el problema de la congestión, sino que lo agrava.

Segundo, el cobro por unos servicios diferenciados incrementa los ingresos de las compañías propietarias de las redes  y haría -en un escenario competitivo- más atractiva la inversión en nuevas redes y en el desarrollo de Internet. Por el contrario, la imposición de la neutralidad de la red equivale a una regulación por precio máximo y por ende se reducen los incentivos para invertir.

Tercero, el propietario de la red tiene derecho a decidir qué es lo que circula por ella. No obstante, en un entorno competitivo, un operador difícilmente decidirá bloquear determinados contenidos, pues sus abonados podrán marcharse al operador que no los bloquea. El problema es que los entornos no suelen ser competitivos por el accionar de las propias autoridades del Estado.

Cuarto, la neutralidad de la red menoscaba la competencia, no la incentiva, si todas las redes van a ofrecer lo mismo, desparece la posibilidad de que los operadores entrantes diseñen sus redes para atender nichos de mercado específicos. Es decir, la oferta de los entrantes será idéntica que la del incumbente.

Coincido en gran parte, una visión distinta entre tato discurso intervencionista monocorde.

Sobre piratas, la SOPA, INDECOPI y derechos de autor en Gestión

Entrevista en Gestión del blawyer Abel Revoredo (@watsamara) (aquí).

En resumidas cuentas, Abel consiedera que en un hipotético escenario en el que la ley SOPA (Stop Online Piracy Act  – Ley para el cese de la piratería en línea) fuera aprobada, su aplicación no afectaría mayormente a las páginas web peruanas. No obstante, los internautas podrían sufrir en alguna medida las consecuencias de lo que él llama una «bomba atómica para matar mosquitos«.

Sobre la sopa en Blawyer: Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?, Actualización: ¿Quien financia la SOPA?  y La SOPA que definiría el futuro de Internet.

Les dejamos con la entrevista.

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¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan

Agradecemos este excelente post invitado de Teri Karobonik. Tuve la oportunidad de conocer a Teri durante mi paso por el Electronic Frontier Foundation (EFF) el año pasado donde aprendí mucho de su interés por la regulación del Internet. Teri es una estudiante de tercer año en la Universidad de Santa Clara en California, una de las universidades en Estados Unidos con la mejor reputación en la especialidad de propiedad intelectual. Sus intereses se centran en el estudio de las leyes de copyright, derecho de Internet y derecho de la privacidad. En esta oportunidad nos comenta una reciente decisión histórica de la Corte Suprema de los Estados Unidos sobre el reestablecimiento del plazo de protección del copyright para obras caídas en dominio público a propósito del caso Golan v. Holder. Para mayor información pueden seguirla en Twitter en @terikarobonik

¡Hasta el infinito menos uno!: el reestablecimiento del copyright en los Estados Unidos y el caso Golan
Por Teri Karobonik.

¿Que tan estable o permanente es el dominio público? Al menos en Estados Unidos la respuesta es “no muy estable o permanente”. El pasado 18 de enero, en una decision de 6 votos a favor y dos en contra, la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo la constitucionalidad del reestablecimiento del plazo de protección exclusivo del copyright a obras caídas en el dominio público en el caso Golan v Holder.

El reestablecimiento de la vigencia del copyright es un subproducto de la sección §514 de las Ronda de Negociaciones de Uruguay (URAA), que requiere a los Estados miembros de la Convención de Berna conceder la protección de copyright a las obras aún protegidas en su país de origen, pero no protegidas en el Estado miembro. Estados Unidos al implementar dicha disposición dispuso que el copyright se restablece si la obra se encuentra aún protegida en su país de origen pero no en Estados Unidos y si ocurre por lo menos alguna de las siguientes situaciones: (1) Estados Unidos no protegió la obra de dicho país al momento de su publicación, (2) se trata de un fonograma fijado antes de 1972 ó (3) la obra no cumplió con las formalidades estatutarias del copyright.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada por un grupo de directores musicales, sinfónicas y otros artistas que recurrían a obras del domino público a fin de poder ejecutarlas y difundirlas al público a un costo razonable. Para muchas organizaciones la implementación de URAA §514 en relación al “pago de una regalía razonable” para este tipo de obras las encarece de tal manera que su uso termina siendo prohibitivo.

La implementación estadounidense de URAA § 514 fue cuestionada sobre la base de dos argumentos: (i) la ley violaría el Artículo I, Sección Octava, Cláusula Octava de la Constitución de los Estados Unidos que otorga autoridad al Congreso para “promover el progreso de la ciencia y artes útiles, asegurando por un tiempo limitado a autores e inventores el derecho exclusivo a sus respectivos escritos y descubrimientos”, conocida como la cláusula de copyright y (ii) la ley violaría la Primera Enmienda (que protege fundamentalmente el derecho a la libertad de expresión).

La cláusula de copyright

En la decisión bajo análisis, la Corte ha encontrado que la cláusula de copyright no ha sido violada al remover obras del dominio público. Este pronunciamiento se basó en gran medida una decisión anterior y controvertida respecto del caso  Eldred v. Ashcroft que estableció que el período de protección de copyright se encuentra suficientemente limitado siempre y cuando tenga un término. Justice Ginsburg sostuvo que el plazo de protección de obras cuyo copyright se ha reestablecido eventualmente expirará, por lo tanto encajan dentro de la referida estructura pese a haber sido retirados del dominio público.

Ginsburg también citó diversas situaciones anteriores donde el Congreso reestableció el copyright de obras caídas en dominio público. Sin embargo muchos de los supuestos citados por Ginsburg fueron leyes aprobadas luego de las mas importantes guerras mundiales y otras tragedias que hacían peligroso ó imposible cumplir con las formalidades estatutarias exigidas en ese momento por las leyes de copyright.

Otra parte de la cláusula de copyright se centra en la idea de que el copyright debe promover el progreso de la ciencia. Como en el caso Eldred, donde la corte encontró que incentivar la diseminación de obras cumple con dicho objetivo y que ésta cláusula en particular no se limita a acciones que fomentan la creación de nuevas obras.

La Primera Enmienda

La corte encontró que el caso no violó la Primera Enmienda. A pesar de que el copyright inherentemente restringe la libertad de expresión, la corte indicó que existen suficientes salvaguardas que impiden que ello ocurra como las disposiciones relativas al “fair use” y la dicotomía idea-expresión. Más aún, el Congreso facilitó la transición a las disposiciones del Convenio de Berna para aquellas personas que habían venido utilizando obras en dominio público.

Mi opinión

A pesar de que ésta decisión es desacertada, concuerda de manera directa con la opinión de Ginsburg en el caso Eldred. Pese a ello me interesa destacar en particular dos puntos. En primer lugar, el riesgo de enfrentarnos a un período eterno de protección exclusiva del copyright es real luego de esta decisión. De acuerdo al caso Golan, el Congreso podrá legislar sobre el retiro de obras del dominio público y otorgar a dichas obras un plazo de protección infinito si consideran que ello incrementará su distribución al público. Cómo acertadamente indica el voto en discordia, es el tipo de jurisprudencia que se remonta a la justificación de dar a las empresas papeleras el derecho exclusivo y permanente sobre las obras antes de la aprobación del Estatuto de la Reina Ana en la antigua Inglaterra.

En segundo lugar es preocupante que las cortes ignoren el dominio público. Recuerdo cuando aún estaba en la escuela y estudié redacción creativa, que nuestros profesores constantemente resaltaban que la creatividad no florece en el aislamiento o reclusión del autor sino que es necesario que éste se nutra del mundo que lo rodea, de la interacción con el resto de la sociedad. Reduciendo el dominio público incrementamos el riesgo para artistas que desean expandir el pasado artístico y así construir un nuevo y creativo futuro. Las salvaguardas anotadas por Ginsburg, tales como el “fair use” o la dicotomía idea-expresión, sólo entran a discutirse una vez iniciado el litigio. En la mayoría de casos será necesario incurrir en onerosos hallazgos antes que la defensa siquiera pueda desplegarse. Muchas organizaciones y creadores no pueden asumir la expansión del dominio público o incluso la creación de obras que puedan ser equiparadas a aquellas cuyo plazo de protección exclusiva ha sido reestablecido. Y renunciamos a todo esto, no para que los autores se beneficien pero si para que su eventual larga descendencia (ó quizás alguna empresa de licenciamiento de derechos) pueda hacer dinero en nombre de las “relaciones internacionales”.

La corte en el caso Golan ha dañado permanentemente el copyright estadounidense, y sólo nos queda esperar que el Congreso no explote sus expandidas atribuciones para hacer nuestro sistema de copyright más disfuncional aún que en los últimos años.

Si usted está interesando en mayor información sobre este tema le recomiendo los siguiente posts:

  • Comentarios de Tyler Ochoa sobre el caso Golan (aquí).
  • Una visión europea del caso Golan por Eleonora Rosati en el blog 1709 (aquí).