El TJCE y el filtrado de los datos de los usuarios

El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha emitido una sentencia que constituye una victoria para aquel principio que limita la responsabilidad de los intermediarios (ISPs) por la naturaleza -ilegal o no- de los archivos que intercambian sus usuarios.

Antecedentes

Como antecedente del caso diremos que en el año 2004 la sociedad de gestión colectiva belga SABAM (Société d’Auteurs Belge – Belgische Auteurs Maatschappij) constató que los usuarios de Scarlet Extended SA, un ISP que brindaba sólo acceso a Internet, descargaban utilizando redes del tipo peer-to-peer (P2P) infinidad de obras de su repertorio sin autorización. En virtud de ello, SABAM solicitó judicialmente a Scarlet que implementara un sistema general de filtrado que impidiera o bloqueara cualquier forma de envío o recepción de archivos sin autorización de los titulares de los derechos de autor. La demanda fue estimada por un tribunal de primera instancia de Bruselas y recurrida por Scarlet, alegando que la implementación de un sistema general de filtrado era inviable técnicamente y que vulneraba el derecho comunitario. Antes de analizar el fondo del asunto, la Corte de Apelaciones de Bruselas interpuso una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para determinar si el sistema de filtrado exigido a SABAM era conforme al Derecho comunitario.

El fallo del Tribunal de Justicia

En un fallo del 24 de noviembre de 2001 (Asunto C‑70/10) el Tribunal de Justicia ha sentenciado cuestionando la implementación de este sistema de filtrado general, básicamente por los siguientes argumentos:

La jurisprudencia del Tribunal ha establecido que la competencia atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales debe permitirles exigir a los ISPs para que adopten medidas dirigidas, no sólo a poner término a las lesiones de derechos de propiedad intelectual ya causadas a través de sus servicios de la sociedad de la información, sino también de evitar nuevas lesiones (Asunto C‑324/09, apartado 131) (El concepto de “conocimiento efectivo” en el caso L’Oreal vs. Ebay). De la misma jurisprudencia se deduce que las modalidades de los requerimientos judiciales que los Estados miembros deben prever, como las relacionadas con los requisitos a cumplirse y el procedimiento que debe seguirse, quedarán reguladas por el Derecho nacional.

Tanto las normas nacionales como su aplicación por los órganos jurisdiccionales nacionales deben respetar las limitaciones previstas en las Directivas 2001/29 y 2004/48, así como las fuentes del Derecho a las que estas Directivas hacen referencia.

Dichas normas no podrán afectar lo dispuesto en la Directiva 2000/31, en lo particular cuando prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un ISP a proceder a una supervisión general de los datos que se transmiten en su red. El Tribunal ha declarado que dicha prohibición se extiende, concretamente, a las medidas nacionales que obliguen a un prestador de servicios intermediarios, como un ISP, a proceder a una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. Tal obligación de supervisión general sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2004/48, según el cual, las medidas contempladas por esta Directiva deben ser equitativas y proporcionadas y no deben resultar excesivamente gravosas.

A este respecto, el establecimiento de dicho sistema de filtrado implicaría: (i) que el PAI identifique, en primer lugar, de entre el conjunto de las comunicaciones electrónicas de todos sus clientes, los archivos correspondientes al tráfico «peer-to-peer»; (ii) que identifique, los archivos que contengan obras sobre las que los titulares de derechos de propiedad intelectual tengan supuestamente derechos; (iii) que determine, cuáles de esos archivos se intercambian de un modo ilícito; y, (iv) que proceda, a bloquear los intercambios de archivos que considere ilícitos.

Por lo tanto -dice el Tribunal-, dicha supervisión exigiría una vigilancia activa de la totalidad de las comunicaciones electrónicas efectuadas en la red del ISP y, por lo tanto, comprendería todos los datos que se vayan a transmitir y todos los clientes que utilicen dicha red. Habida cuenta de lo anterior declara que el requerimiento judicial por el que se ordena a Scarlet establecer un sistema de filtrado le obligaría a una supervisión activa del conjunto de datos respecto de todos sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. De ello se desprende que el citado requerimiento judicial impondría al ISP una obligación de supervisión general prohibida.

Para el Tribunal, la protección del derecho fundamental de propiedad, del que forman parte los derechos vinculados a la propiedad intelectual, debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales (Asunto C‑275/06, Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música). Por otro lado, los efectos del requerimiento de filtrado general también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes del ISP, como su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones.

Consecuencias

Sobre el particular, algunos han afirmado que esta sentencia constituye una victoria a cualquier tipo de censura en la Red poniendo como excusa los derechos fundamentales (Dans: La censura en nombre del copyright supone una violación de los derechos fundamentales). No es correcto, supongo que el error parte del hecho que no deben haber leído la sentencia.

El Tribunal de Justicia no ha dejado de recordar que los Estados tienen la obligación de proteger a los derechos de propiedad intelectual; sin embargo, lo que no pueden hacer es imponer una obligación generalizada de monitoreo y filtrado a cargo de los ISPs, en la medida que constituye una violación a determinados derechos fundamentales, principalmente el de libertad de empresa del ISP.

Sobre el caso recomendamos: TechnoLlama (European Court of Justice rules against indiscriminate intermediary filtering) y Del Derecho y las Normas (El TJUE contra la vigilancia indiscriminada del P2P y por la neutralidad de la red).

El mito de la desintermediación

Interesante paper de Christopher S. Yoo (Free Speech and the Myth of the Internet as an Unintermediated Experience – La libertad de expresión y el mito de Internet como una experiencia inintermediada) sobre los intermediarios en el Internet y su posible regulación para proteger la libertad de expresión de los usuarios.

Para Yoo, cuando Internet surgió muchos elogiaron su potencial para que los ciudadanos pudieran comunicarse directamente con el público sin tener que depender de los medios de comunicación. El lenguaje de la histórica decisión de la Corte Suprema (Reno vs. ACLU) no da lugar a equívocos: “cualquier persona con una línea telefónica” puede convertirse en un “panfleto” o en un “pregonero de la ciudad con una voz que resuene más allá de lo que tendría en cualquier tribuna.”

Sin embargo, en los últimos años la preocupación por el papel de los intermediarios de Internet ha ido creciendo. Inicialmente, el debate se centró en la capacidad de los proveedores de banda ancha de última milla para discriminar a favor de determinados contenidos o aplicaciones. El asunto llegó a un punto álgido cuando en el año 2008 la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) cuestionó las políticas de Comcast (Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada) por ralentizar el tráfico asociado con una aplicación, aunque la decisión de la FCC fue revocada posteriormente por los tribunales (El ruido y la furia del caso Comcast 1 y 2). En este contexto, algunos académicos advierten sobre la posibilidad de que los motores de búsqueda puedan sesgar o direccionar los resultados. Tampoco faltan voces que han pedido que se ordene el libre acceso a las tecnologías de intercambio de archivos de redes sociales, como YouTube, BitTorrent, Facebook y MySpace. Más recientemente, la controversia ha surgido por el acceso a las tecnologías de dispositivos considerados clave, un ejemplo de ello es la investigación de la FCC sobre la decisión de Apple de no portar ciertas aplicaciones de voz desarrolladas por Google (F.C.C. Looking Into Rejection of Google App for iPhone).

Para Yoo estas posiciones reflejan una profunda contradicción. Por un lado se señala que es el proveedor de servicios de banda ancha, quien utilizando su poder, daña el mercado de dispositivos y aplicaciones; en otros casos, es el fabricante del dispositivo el acusado de cometer los abusos. Finalmente, sería el proveedor de aplicaciones quien estaría actuando de forma incorrecta. Como resulta lógico, estas acusaciones no pueden ser tomadas en serio al mismo tiempo. Si más de un nivel de esta cadena de distribución está dominada por un solo agente, la teoría de la doble marginalización sugiere que los consumidores estarían mejor si ambos son controlados por una sola entidad.

Numerosos estudios han comenzado a formular argumentos en contra de la intermediación en términos de la Primera Enmienda (libertad de expresión) de la Constitución de los Estados Unidos. Sin embargo, la Primera Enmienda restringe la acción del Estado y no las acciones de los actores privados. Así, bajo el entendimiento convencional de la Primera Enmienda, cualquier intento gubernamental para restringir la libertad de expresión de determinados actores privados es constitucionalmente problemático.

Diversos académicos vienen proponiendo transformar la Primera Enmienda, de una limitación negativa en la acción gubernamental a una obligación positiva del gobierno para exigir un mayor ejercicio de los derechos a la libertad de expresión. En este sentido, la Corte Suprema esbozó por un tiempo la tesis de que los organismos de radiodifusión y empresas de telecomunicaciones podían ser considerados actores estatales a efectos de la Primera Enmienda (Utils. Comm’n v. Pollak, 343 U.S. 451, 462 (1952)), aunque luego cerró esta posibilidad (Jackson v. Metro. Edison Co., 419 U.S. 345, 352–53 (1974)).

Como cuestión general, los que proponen la regulación de los intermediarios sostienen que lo importante es proteger la expresión de quienes transmiten sus contenidos y aplicaciones a través de la red. No obstante, el Internet moderno es tal vez la plataforma dominante para las comunicaciones de masas. La libertad de expresión de los medios de comunicación implica una gama más amplia de valores que incluye intereses de las audiencias, de los intermediarios, así como herramienta para la expresión de los ciudadanos.

Respecto de cómo balancear este complejo arsenal de valores, es posible explorar las decisiones de la Corte Suprema aplicables a los medios de comunicación históricos (televisión y cable). Estos precedentes han reconocido la discreción editorial y la promoción de valores importantes de la libre expresión, ayudando a la audiencia a protegerse de discursos indeseados y a identificar aquellos contenidos deseados.

Con respecto al Internet, los intermediarios ayudan a proteger a los usuarios finales contra el spam, la pornografía, los virus y otras formas de malware, mientras que permiten tamizar la avalancha cada vez mayor de contenido deseado. Así, las cortes reconocerían que la discreción editorial ejercitada por los motores de la búsqueda y los abastecedores de red implica valores importantes para la libre expresión.

La imagen del Internet como experiencia desintermediada, donde los ciudadanos hablan directamente con la audiencia sin pasar por un portero, es más un mito que realidad. La Jurisprudencia de la Primera Enmienda de la Corte Suprema de los Estados Unidos (Turner Broad. Sys., Inc. v. FCC (Turner II), 520 U.S. 180, 226–27 (1997)), se decanta a favor de la discreción editorial de los intermediarios, incluso cuando éstos simplemente sirven como el conducto para el discurso de otros.

Por otra parte, la Corte ha sostenido que el hecho de que un intermediario pueda ejercer el monopolio del poder y actuar como un censor privado no justifica que se regule su criterio editorial. Los precedentes de la Corte Suprema son agnósticos en cuanto a que el actor privado sirva de intermediario, y es muy claro que entre la censura del actor privado y el gobierno, la elección siempre debe favorecer a la primera sobre la segunda (CBS, Inc. v. Democratic Nat’l Comm., 412 U.S. 94, 124–26 (1973).

¿Pisco peruano «made in Taiwan»?

Hace poco Fernando Raventós y Luis Diez Canseco nos ilustraron sobre la protección legal de la gastronomía (ciertamente un boom mundial que nos llena de orgullo en el caso de la peruana).

Carolina Botero en un reciente artículo sobre el tema denominado «Jamón Serrano Made in China» plantea lo siguiente con respecto al hecho que China entrará a competir con España en la venta de jamón serrano al mundo:

China amenaza con una actividad capitalista que atemoriza, pero, si la idea detrás de la denominación es darle valor agregado al producto y diferenciarlo a ojos de su clientela, justificando incluso un mayor costo por estar asociado con procesos artesanales, en la lógica del mercado ¿no basta con eso?

Comentando el artículo de Carolina con Fernando Raventós éste sugiere como posibles acciones por parte de España las siguientes:

a)    Poner en sus etiquetas “jamón serrano” + “auténtico” u “original” o “genuino” o “legítimo”.

b)    Denunciar al “jamón serrano – chino” por violación de propiedad industrial en aquellos países en que la denominación de origen u otra institución parecida proteja al “jamón serrano” como producto español.

c)    Denunciar al “jamón serrano – chino” por competencia desleal en la modalidad de equiparación indebida.

No tengo una posición clara con respecto a que tan extensa y robusta debe ser la regulación sobre denominaciones de origen pero ciertamente aporta transparencia y contribuye a la leal competencia en el comercio internacional al tiempo de resaltas determinadas características únicas de un producto determinado. El tema es ciertamente polémico y controvertido tal como lo advierte Teresa Maroto Ramos al cuestionar las denominaciones de origen resaltando que:

(…) quizá lo importante sería simple y llanamente centrarnos en hacer calidad y marca y de este modo, facilitaríamos la nada fácil tarea del consumidor de identificar y elegir nuestros vinos sin dudar.

La polémica encuentra asidero en el hecho que es una discusión no referida a personas naturales ó jurídicas aislados sino a nacionales de países en busqueda de elevar su nivel de competitividad en el mundo ganando nuevos mercados. Sin duda las denominaciones de origen constituyen un valioso activo para los países, más aún cuando estos las incorporen como parte de una estrategia integral de Marca País.

Más acá:

– Nota sobre el uso ilegal de la marca de café colombiano»Juan Valdez» en otros países.

Tablets para abogados: ¿me conviene comprar una?

Hace unos días me topé con unos amigos en el ascensor de regreso a mi oficina y me veían revisar en mi iPad unas anotaciones manuscritas que había tomado en una reunión. Me preguntaban si realmente era útil un dispositivo como éste para el trabajo diario o si, por el contrario, se trataba de un juguete con escasa utilidad profesional.

Antes que nada, creo conveniente delimitar los alcances de una herramienta como ésta a fin de evitar generar falsas expectativas. Una tablet debe ser concebida, desde mi punto de vista, para un trabajo ligero propio de alguien que se movilice con frecuencia, que requiera acceder a información rápidamente y que desee aprovechar esos tiempos «muertos” (mientras espera que se inicie una reunión, en el break de una conferencia o en el taxi camino a casa). Digamos que es el perfecto asistente portátil, ligero, rápido, práctico y hasta entretenido.

Pero también es verdad que me he topado con ciertas dificultades al redactar documentos extensos porque el teclado táctil es algo incómodo; al abrir un documento de Word no he visualizado los comentarios y algunas fórmulas de Excel tampoco pasan; o la limitación de imprimir desde una impresora convencional (no inalámbrica). Y es que los pequeños programas o aplicaciones de estos dispositivos móviles no traen las mismas funcionalidades que los de una computadora o laptop, imagino que por razones de espacio, velocidad y precio.

Sin embargo, quienes lo compramos tenemos claro el uso que les vamos a dar, concentrándonos más bien en la potencialidad de la herramienta. Por ejemplo, en el sector legal norteamericano, American Bar Association y el ILTA (International Legal Technology Association) reportan el incremento del uso de estos equipos. Y cada vez hay más testimonios u opiniones que este dispositivo, bien utilizado, puede llegar a elevar la productividad de los abogados.

¿Entonces me cambio?

Una tablet no reemplaza a una laptop, sino que la complementa en aquellos casos donde ésta resulta incómoda por el peso y tamaño o cuando se requiere acceder a información de manera inmediata. Tampoco pienso que la preferencia entre marca radique en el hardware, como muchos pretenden al comparar tamaño, peso o grosor; sino más bien en la oferta de aplicaciones (y, hay que reconocerlo, Apple tiene una ventaja importante).

Estamos como cuando aparecieron computadoras y laptops, cuestionando la utilidad que estos equipos pudiesen prestarle al abogado. Ahora nadie duda que es poco práctico mantener cientos de tomos legislativos cuando podemos consultarlos desde una base de datos. Igual sucede con las tablets: en lugar de cargar pesados expedientes, imprimir decenas de hojas, llevar códigos, cuadernos o blocks de notas camino al juzgado, sólo basta llevar un iPad bajo el brazo o dentro de la cartera.

No sólo eso, aplicaciones de oficina como el iManage o Worldox nos garantizan que podamos acceder a nuestros documentos mientras disfrutamos de un café fuera de la oficina. Agregamos anotaciones al PDF con GoodReader o iAnnotate y lo volvemos a guardar en la red para que otros accedan a él. En una reunión con clientes tomaremos apuntes a mano con Noteshelf o Penultimate, dibujando tal vez alguna fórmula o un plano que podamos editar en conjunto y en tiempo real, a través de una conferencia web, con GoToMeeting o WebEx. Y, de regreso, no nos perderemos las últimas noticias escuchando radio o leyendo noticias (Flipboard) en el taxi de regreso.

Así como estas, existen miles de aplicaciones “productivas” que los programadores van desarrollando a la par con las de entretenimiento, recomendadas por cientos de páginas web especializadas. Por lo tanto, no lo duden, ¡las tablets han llegado para quedarse!

Patrimonio cultural inmaterial y sus beneficios empresariales

La pregunta obvia: ¿Qué es el patrimonio cultural inmaterial?

Son las costumbres, conocimientos y técnicas, junto con los instrumentos, objetos y espacios culturales que les son propios, que un pueblo reconoce como parte integrante de su identidad, y que se trasmiten de generación en generación, recreándose en forma continua.

A diferencia de otros elementos culturales, con autor conocido y derechos exclusivos de explotación económica, el titular del patrimonio cultural inmaterial es el Estado y no hay derechos exclusivos de explotación económica debido a que son bienes de dominio público.

En este contexto es válido que un empresario se pregunte ¿y para qué me sirve entonces ese patrimonio, que es ajeno y no lo pudo explotar de manera exclusiva?

Para ser sinceros hay que decir que existe poca experiencia al respecto porque el patrimonio cultural inmaterial es un concepto propio del siglo XXI. Sin embargo, en el Perú y el mundo ha comenzado a dar señas de que es económicamente rentable.

En el pasado se consideraba que los imperios eran depositarios de la cultura y que a través de sus conquistas ejercían una función civilizadora sobre los demás pueblos bárbaros (obviamente propaganda difundida por los propios imperios). En el siglo XX se moderó un poco esta concepción dándole un condescendiente reconocimiento a la cultura popular, bajo el concepto de folclore (concebido como una cultura pintoresca de segunda clase, pero útil al turismo). Ahora, en el siglo XXI, se piensa que todas las manifestaciones culturales son igualmente valiosas y que por tanto merecen el mismo reconocimiento y respeto.

Esta concepción ha creado un fuerte movimiento nacionalista y reivindicativo de algunas manifestaciones culturales, como es el caso de la gastronomía en nuestro medio, la que cuenta con gran apoyo popular (casi 400 mil personas en la última feria gastronómica Mistura).

La gastronomía peruana es un “boom” a nivel interno y se proyecta con éxito hacia el exterior, ya sea directamente o a través de franquicias. Es un elemento o mejor dicho un conjunto de elementos del patrimonio cultural inmaterial peruano que le da un valor agregado intangible a la comida y que se convierte en una importante ventaja competitiva.

Este éxito de positivo nacionalismo -que no le da la espalda a la globalización- se busca replicar en la ropa, hasta ahora sin mayor éxito, aunque con grandes posibilidades.

Es en este interesante contexto que la inversión en patrimonio cultural inmaterial puede resultar rentable para cualquier empresa, en especial ahora que los consumidores más que productos buscan entornos acogedores, respeto por el pasado y la naturaleza.

El reconocimiento de un elemento del patrimonio cultural inmaterial, cualquiera que sea, no es costoso, basta con sustentarlo en un buen estudio histórico del tema para que el Estado lo reconozca. Además, la iniciativa privada es bienvenida.

Como ejemplo tenemos al Pisco Sour, cóctel tradicional que forma parte de la gastronomía republicana, declarado patrimonio cultural de la Nación en el año 2007. Otro ejemplo es la Pachamanca, procedimiento singular y milenario de cocer determinados alimentos distribuidos dentro de un hoyo abierto en la tierra y cubierto de piedras sometidas a altas temperaturas, reconocido el 2003.

Es decir, cualquier empresa, nacional o extranjera podría promover el reconocimiento de un elemento del patrimonio cultural inmaterial peruano, ya sea como una reafirmación de su nacionalidad o como un acto de respeto hacia el Perú, y publicitar el hecho vinculando su marca a ese elemento cultural.

Eso daría pie al desarrollo de una responsabilidad social cultural que bien difundida generaría el reconocimiento y respeto del público y los consumidores hacia las empresa y sus productos.

¿Por qué no una empresa de zapatillas podría promover el reconocimiento de un típico baile serrano y asociarlo a sus zapatillas, para darle mayor comodidad a los danzantes? Todo es cuestión de ingenio y nuestros publicistas han demostrado sobradamente que ingenio no les falta.

Luego del reconocimiento nacional viene el reconocimiento internacional ante la UNESCO, que ya es un tema de las ligas mayores, donde interviene directamente el Estado a través de sus diplomáticos, pero donde el apoyo privado también es bienvenido.

En materia de gastronomía, Francia ya logró el año pasado que “La comida gastronómica de los franceses” fuera inscrita en la Lista representativa del patrimonio cultural inmaterial de la humanidad que administra la UNESCO y que respetan 136 estados. Lo mismo ha logrado México para su cocina y España, Grecia, Italia y Marruecos para la dieta mediterránea. El Perú espera lograrlo en los próximos años.

Lejos de la tecnología, ante una situación económica internacional desfavorable, el Perú deberá desplegar lo mejor de su creatividad para lograr productos atractivos que compitan con éxito en el mercado. En esta coyuntura, quizás el futuro del Perú esté en su pasado, el patrimonio cultural inmaterial. Además, hay que evitar que se repita el caso del pisco, que cuando descubrimos que era nuestro otro país ya lo vendía como suyo.

Actualización: ¿Quien financia la SOPA?

De acuerdo a una nota publicada por Open Globe donde cita fuentes provenientes de Open Congress y Open Secrets:

Los congresistas que apoyan el proyecto de ley que otorgaría a los titulares de © de amplios poderes para bloquear páginas web han recibido una considerable contribución financiera de la industria del entretenimiento y otros grupos.

Concretamente señalan:

El representante republicano Howard Berman, del 28vo. Distrito de California fue uno de los co-patrocinadores de SOPA. Recibió contribuciones de campaña equivalentes a US$303,550 de los grupos que apoyaron SOPA, monto considerablemente superior que a cualquier otro representante. También fue el destinatario de US$376,600 en donaciones de grupos relacionados con PROTECT IP Act (PIPA), un proyecto de ley similar a SOPA, cuya discusión se encuentra suspendida en el Senado.

El senador Patrick Leahy, un demócrata de Vermont, presentó PIPA en el Congreso en el mes de mayo. Leahy registra haber recibido un total de U$772,250 en donaciones de campaña de grupos interesados en apoyar la referida norma. El líder Mayoritario del Senado, Harry Reid, recibió más de $ 1 millón de los grupos de interés apoyando dichos proyectos.

La nota además señala que Open Congress identifica, entre otras, a las siguientes empresas de tecnología y del sector entretenimiento como sponsors de ambos proyectos: Microsoft, News Corporation, CBS, NBC y Comcast.

Aparentemente no se equivocan los economistas al indicar que los derechos exclusivos de propiedad intelectual tienen características monopólicas pese a tener una duración «limitada» en el tiempo. No sólo eso sino que uno de los efectos que generan dichos derechos es lo que económicamente se denomina “efectos rentistas” (rent-seeking), es decir, la búsqueda de rentas por determinados grupos sociales interesados en satisfacer intereses particulares (1). La extensión progresiva del alcance y la duración en el tiempo de derechos intelectuales es una confirmación de ello. PIPA y SOPA también. Si no existe un adecuado debate y un sustento objetivo en la necesidad de extender derechos intelectuales corremos el riesgo de perpetuar monopolios.

Si normas como SOPA y PIPA nacen como una necesidad de proteger puestos de trabajo amenazados por la piratería digital pues revisemos las cifras de cuantas personas se verían beneficiadas con dicha protección legal, cuantas se encuentran empleadas en la industria del entretenimiento y en qué tipos de trabajo (la labor del vendedor de tickets en un cine no es igual a la labor del creador de una obra audiovisual), si ésta es efectiva o si no lo es. Cuestionemos los dogmas, más aún con los nuevos retos tecnológicos que se nos presentan.

Creo en la propiedad intelectual, y la defiendo. No propongo su desaparición pero si creo que es necesario replantear sus alcances. Extiendo el comentario de Carolina Botero cuando se refiere a la gestión colectiva al derecho de autor en general. Éste requiere «cirugía reconstructiva» y es necesario replantear algunas ideas y no terminar sobrerregulando per se supuestos de hecho que terminen generando efectos secundarios irreversibles.

[1] TULLOCK, Gordon.”Rent seeking”. En: BUCHANAN, James y TULLOCK, Gordon. Derechos de propiedad y democracia .Madrid, Celeste Ediciones, 1995.

Nombres de dominio y libre competencia: el caso del rico .xxx

Luego de una larga andadura ya está en funcionamiento el dominio genérico patrocinado de nivel superior (gTLD) .xxx; y que como cualquiera podrá adivinar, está destinado para identificar a aquellas páginas web de contenido pornográfico o erótico.

Llama la atención las peripecias que tuvo que pasar el domino del porno para su aprobación. Propuesto en 2001 por ICM Registry, fue inicialmente aprobado algunos años después por la Corporation for Assigned Names and Numbers (Corporación de Internet para la Asignación de Nombres y Números – ICANN), aunque terminó siendo rechazado el 2006. Un año después, el 2007, ICM Registry volvió a la carga, pero el resultado final fue identico, rechazado por ICANN en la reunión de Lisboa. El proyecto reaparece el 2010 y se aprueba en la reunión de julio en Bruselas. Roto el dique las peticiones se desbordan, sólo unas semanas después de su aprobación ICM Registry (única designada para el registro de los gTLD .xxx) se frotaba las manos, pues ya tenía más de cien mil peticiones de registro en cartera. El primer dominio «triple x» recién estuvo operativo en agosto de este año (Casting.xxx, el primer dominio porno en Internet), aunque el lanzamiento oficial del dominio está previsto recién para el mes que viene.

El porno contra el dominio porno

Pero no todos están felices con el dominio de marras. Para sorpresa de muchos, el dominio .xxx está siendo combatido duramente por sectores de la propia industria del porno, además de por elementos religiosos y conservadores (Porn stars join religion in protest against .xxx domain). Desde el lado del porno, la Free Speech Coalition (Coalición de Libertad de Expresión – FSC), una asociación que protege los intereses de la industria del porno en los Estados Unidos, ha señalado que el uso de estos dominios perjudicará a la industria invitando la censura y facilitando el bloqueo de los sitios con esta extensión.

La libre competencia, otro frente

Manwin Licensing International especializada en la administración de sitios web de alto tráfico para entretenimiento para adultos (es decir, porno), presentó una demanda (aquí) contra la ICANN e ICM Registry por supuesta violación de la libre competencia y competencia deslial.

Manwin, domiciliada en Luexemburgo, administra una de las carteras más importantes del planeta de marcas y nombres de dominio relacionados con el entrentenimiento para adultos con más de 60 millones de visitantes diarios. Manwin es propietaria de sitios como: YouPorn.com, Pornhub.com, xTube.com y Brazzers.com. La compañía también administra todos los contenidos en línea de «Playboy» a través de la marca «Playboy Plus Entertainment».

La demanda, presentada ante una Corte Federal del Distrito Central de California, sostiene que la ICANN e ICM Registry han conspirado para imponer una serie de restricciones en el mercado de los servicios de registro del tipo .xxx, con la intención de perjudicar la competencia y a los consumidores.

Mercado Relevante

El eje central de una investigación por vulneración de la libre competencia es la delimitación del mercado. Una equivocado análisis del mercado relevante puede llevar al investigador a lamentables equívocos, allí tenemos el conocido caso del celofán para sostener lo señalado (United States v. E. I. Du Pont De Nemours and Company (351 U.S. 377)).

De acuerdo con la demanda, el mercado de servicios de registro de dominios de nivel superior (gTLD) del tipo .xxx constituye un mercado independiente para los registros defensivos, llamados también registros negativos. Los propietarios de marcas registradas, con registros en otros gTLD necesitan comprar adicionalmente dominios .xxx para fines de defensa o bloqueo. Gracias, en parte a estos registros defensivos, ICM Registry espera obtener ingresos por US$ 200 millones de dólares. Nada mal.

El mercado de bloqueo de registros defensivos en el gTLD .xxx es un mercado distinto del mercado general de nombres de dominio, porque no existe un sustituto razonable para estos registros. Incluso si los titulares de nombres pudieran impedir el registro de sus nombres en todos los gTLD distintos al .xxx, tendrían que realizar un registro defensivo adicional bajo el nombre .xxx para evitar los problemas de dilución y la posible confusión del consumidor.

ICM Registry ostenta el monopolio del mercado de la venta de registros defensivos a través de su .xxx. Ninguna otra empresa o entidad puede prestar tal servicio. ICM Registry -siempre de acuerdo con la demanda- estaría tratando de monopolizar también el mercado de los «registros positivos» de los nombres de dominio destinados principalmente al contenido para adultos. Como los consumidores que buscan contenidos para adultos son conscientes de la existencia de los gTLD .xxx, el registro y la visualización de sitios web en otros dominios genéricos de nivel superior podría ser fácilmente sustituida. Esto se debe básicamente, a la asociación entre la «X» con el contenido para adultos, lo cual podría verse reforzado incluso por nuevas disposiciones contractuales u ordenes de carácter regulatorio.

Vamos a estar atentos al caso.

Véase: Mark Hachman en PCMag: ICANN Approves .XXX Domain

La SOPA que definiría el futuro de Internet

En la Cámara de Representantes (cámara baja) del Congreso de los Estados Unidos se viene cocinando, a fuego lento, una sustanciosa SOPA (Stop Online Piracy Act) sobre la base de una receta bastante particular. Se trata de un proyecto de ley que viene generando bastante polémica en diversos círculos académicos, de la sociedad civil e incluso empresariales destinado a erradicar la piratería en Internet.

SOPA permitiría al gobierno imponer nuevas obligaciones a una serie de intermediarios tales como los anunciantes ó empresas que brinden el servicio de plataforma de pago a un sitio web que infrinja derechos de propiedad intelectual, incluso si dicho sitio se ubica fuera del territorio estadounidense. Por su parte, los ISP, se encontrarán obligados, entre otras cosas, a bloquear el acceso al nombre de dominio perteneciente al sitio web infractor (una detallada explicación de los parámetros establecidos en el proyecto de ley aquí y aquí)

¿Es la primera vez que algún gobierno intenta regular este tema? No. Cabe precisar que Estados Unidos a la fecha cuenta con la Digital Millenium Copyright Act (DMCA), norma que regula la responsabilidad de los ISP de manera razonable. La DMCA fue importada a nuestro país a través del Tratado de Libre Comercio Peru-EEUU y se encuentra aún pendiente de reglamentación (nos hemos referido en detalle a este tema anteriormente ver aquí y aquí). Sin embargo tanto SOPA como la Protect Intellectual Propery Act (PIPA), proyecto de corte similar actualmente en discusión en el Senado, dan un paso más aspirando a convertirse en el nuevo estándar global y partiendo de la base que la DMCA no ha sido una herramienta efectiva para combatir la piratería en línea, con lo cual, hay que ser más represivos. Similares proyectos de diversa intensidad han intentado abordar la responsabilidad de los ISP generado polémicos debates en Chile (Ley de Propiedad Intelectual), Colombia (Ley Lleras, recientemente archivado), España (Ley Sinde), Francia (Hadopi), Argentina (Ley Pinedo) y diversos foros plurilaterales (Trans Pacific Partnership Agreement – TPPA) y Anti Counterfeit Trade Agreement – ACTA). En todos estos casos Estados Unidos ha jugado un rol de promotor de este tipo de legislación. Por su parte el G8 ha manfiestado su posición a favor de la regulación de Internet.

Ésta semana tuvimos la oportunidad de asistir a la audiencia pública convocada por la Comisión que viene promoviendo el proyecto de ley en la Cámara de Representantes en Washington, DC. Debemos decir que lo más resaltante de esta iniciativa, en terminos de su eventual aprobación, es el hecho que sea apoyada y promovida por Repúblicanos y Demócratas. La posición de los congresistas que apoyan el proyecto fue evidente y esto generó un sesgo manifiesto desde la convocatoria del panel de ponentes invitados. El Congresista Smith, quien lidera la Comisión, indicó que la piratería online afecta a la industria americana citando un estudio que asegura que 1/4 del tráfico global de Internet consiste en infracción a las normas de copyright. Añadió finalmente «SOPA detendrá la piratería, protegerá la propiedad intelectual, incentiva la innovación y ayuda a generar puestos de trabajo«. Quizás acá uno de los «ganchos» promotores más importantes del proyecto y es que durante toda la audiencia fueron varias veces las menciones a la palabra «trabajo», qué mejor que vender una norma que aspire, más allá de que sea cierto o no, a generar expectativas de trabajo en un contexto de crisis.

El Congresista Conyers resaltó la importancia de SOPA siendo un proyecto de ley bipartidario y fue contudente al citar al reconocido constitucionalista Abrams, indicando que el proyecto de ley no es inconstitucional por afectar la libertad de expresión. Posteriormente el Congresista Watt remarcó que ante el evidente daño que genera la piratería virtual «quedarnos sin hacer nada no es una opción» y precisó que la «(…) libertad en Internet no significa inexistencia de leyes«. Finalmente, desde la trinchera opuesta, la congresista Lofgren, resaltó, con bastante acierto, que en el panel de ponentes invitados existió un desequilibrio manifiesto ya que todos salvo uno (Google) apoyan la iniciativa legal. Incidió además en que no se convocó a nadie de la sociedad civil ni nadie que pueda aportar el expertise técnico necesario para la discusión.

Los ponentes invitados fueron: Maria Pallante, Directora del Registro de Copyright de Estados Unidos, John Clark, CSO y Vicepresidente de Seguridad Global de Pfizer, Michael O’Leary, Executivo Senior y Vicepresidente de Políticas Globales y Asuntos Externos de la Motion Picture Association de America (Estados Unidos), Linda Kirkpatrick (Customer Performance Integrity de MasterCard), Katherine Oyama, Consejera de Politicas Públicas de Google) y Paul Almeida (Presidente, Departamento de Empleados Profesionales de la AFL-CIO).

Maria Pallante se refirió a la necesidad de una legislación como SOPA ya que la DMCA no ha sido suficientemente efectiva y aplaudió al Congreso por promover este tipo de legislación. Precisó además que un sistema como el de copyright basado en derechos exclusivos pierde sentido si dichos derechos no son efectivos en la práctica. En ese sentido, SOPA resulta pertinente.Clark el representante de Pfizer apoyó la norma indicado que es altamente efectivo clausurar páginas web ya que detendría la venta de productos falsificados de su representada. Añadió además que al 30 de setiembre de 2011 se ha encontrado piratería de productos Pfizer en por lo menos 101 países. O’Leary, de la MPAA, fue bastante efectista en sus declaraciones, indicando que el problema de la piratería no es un tema de Hollywood sino de todo el país y que es necesario proteger los empleos de tantos ciudadanos estadounidenses. Fue claro en decir «este proyecto de ley es acerca de puestos de trabajo». Mastercard se dedicó a resaltar su compromiso con los objetivos del proyecto de ley incluso de manera anterior a su aparición.

Sin embargo la intervención más esperada fue la de Google, el único opositor a SOPA. Si bien la ponencia estuvo bien estructurada y la empresa se pronunció en defensa de la libertad de expresión y de la censura, Katherine Oyama tuvo mucha dificultad en poder responder a las preguntas concretas de los Congresistas cayendo en contradicciones que fueron resaltadas por los miembros de la Comisión y advertidas por el público asistente. Es claro que la artillería y las preguntas incisivas iban a estar dirigidas a Google, sin embargo no quedó claro si la empresa apoyaba el proyecto con algunos resguardos o si lo rechazaba completamente. En nuestra opinión la defensa que hizo la empresa, en la fase de preguntas, fue bastante débil.

¿Cuales son los efectos para el Perú de una eventual aprobación de la SOPA? Probablemente terminemos con una SOPA a la minuta hecha en casa. Cabe precisar que el Perú aún no ha implementado el capítulo del TLC referido a la responsabilidad de ISP en Internet pese a que el plazo para hacerlo ha vencido. Por otro lado el Perú viene negociando el famoso Trans Pacífic Partnership Agreement (TPPA) que abarca también un capítulo dedicado a los derechos de autor en Internet con una lógica similar a SOPA y PIPA. Siendo Estados Unidos el principal promotor de TLCs y de tratados plurilaterales como el TPPA es muy probable que si se logran aprobar SOPA y PIPA éstas influyan en, tanto la implementación del TLC como la negociación del TPPA. Ajustes más, ajustes menos, si ya importamos la DMCA ¿por qué no SOPA y PIPA?

Estamos de acuerdo con que la piratería es una lacra y hay que controlarla pero la manera adecuada, en nuestra opinion, es a través de la promoción de nuevas iniciativas empresariales, no a través de la expedición de mayor regulación restrictiva que pueda generar efectos secundarios irreparables y, lo que es peor, sin haberlos analizado con detenimiento. El esfuerzo legal es también bienvenido pero a través de regulación moderada (la DMCA lo logró en cierta medida). No obstante convertir a los ISP en policías y jueces de Internet imponiéndoles obligaciones que alteren el funcionamiento de la red y pongan en riesgo el debido proceso, la privacidad y la libertad de expresión de los ciudadanos podría resultar siendo algo así como intentar matar un mosquito con una bazuca. Ojalá se evalúe con detenimento la receta de esta SOPA y se tomen los resguardos apropiados antes de colocarla en el menú legislativo o antes que se expresen tanto el niño Jesús como Mafalda.

Cobertura de @elmorsa sobre el tema.
Cobertura de Eduardo Villanueva en Casi un blog mk.II

Tecnología GPS y privacidad

Recientemente la Corte Suprema de Estados Unidos ha enfrentado un caso muy interesante que pone nuevamente sobre el tapete la relación entre la tecnología y el derecho. La Corte Suprema se hizo la siguiente pregunta: ¿puede el gobierno monitorear a un individuo por la supuesta comisión de un delito utilizando un dispositivo GPS sin contar con una orden judicial? Primero abordaremos algunos aspectos técnicos sobre el sistema GPS para luego comentar los aspectos legales involucrados.

¿Qué es el GPS?

Son las siglas detrás de Global Positioning System (GPS), un sistema de navegación satelital compuesto de veinticuatro satélites puestos en órbita y gestionados por el gobierno de los Estados Unidos. Inicialmente se trató de un tipo de tecnología de uso exclusivamente militar; sin embargo, a inicios de los años ochenta se liberalizó de manera que pudiera ser utilizado por cualquier individuo y de manera gratuita. Es este sistema el que nos permite ubicar direcciones a través de nuestros dispositivos móviles, ubicarnos geográficamente de manera efectiva en lugares desconocidos y hasta ubicar vehículos (no en vano ingeniosos taxistas limeños anuncian sus servicios de transporte ofreciendo como garantía de seguridad el contar con un sistema de GPS).

¿De qué trata el caso?

La policía y el FBI colocaron, subrepticiamente y sin contar con una orden judicial, un dispositivo GPS en el auto de Antoine Jones ubicado en una playa de estacionamiento ante las sospechas de que éste era narcotraficante. Jones fue monitoreado por veinticuatro horas al día durante veintiocho días y parte de la evidencia obtenida por las autoridades fue utilizada en el proceso judicial que se abrió en su contra y llevó a su eventual condena. Posteriormente una corte de apelación revirtió el fallo de la instancia inferior al descubrir que la utilización del dispositivo violó la Cuarta Enmienda que indica lo siguiente:

El derecho de los individuos a que tanto ellos como sus domicilios, papeles y efectos se encuentren a salvo de inspecciones y embargos arbitrarios, será inviolable, y no se expedirán para tales efectos ordenes ó autorizaciones que no se encuentren sustentandas en un motivo verosímil (probable cause), estén fundamentados a través de juramento o declaración y describan con particularidad el lugar que deba ser inspeccionado y las personas o cosas que han de ser detenidas o embargadas.

El caso fue elevado a la Corte Suprema y ésta aceptó revisarlo. El clásico análisis de la cuarta enmienda consiste en determinar si la persona contaba con una expectativa de privacidad y si dicha expectativa es una que la sociedad se encuentra preparada para asumir como ‘razonable’. Un análisis nada sencillo pero sobre el cual existe diversa jurisprudencia que ha ido sentando los criterios a tomar en cuenta.

Posiciones de las partes.

Durante la audiencia pública llevada a cabo el pasado 8 de noviembre, el procurador general declaró que la propia Corte Suprema había indicado en casos anteriores que no existía expectativa de privacidad cuando un individuo se moviliza en la vía pública y que la tecnología GPS permitió acceder a información que ya se encontraba expuesta y a disposición de cualquier interesado en acceder a ella. Al respecto cabe precisar que, efectivamente, en United States v. Knotts (1983) la Corte Suprema no calificó como inspección el monitoreo que hizo la policía con un beeper del vehículo de un individuo. Asimismo, indicó que no existió una expectativa razonable de privacidad en su traslado de un lugar a otro a través de la vía pública. En tal sentido la policía no tuvo la necesidad de solicitar un mandato judicial y actuó correctamente.

Por su parte, la defensa indicó que no existiría ninguna expectativa razonable de privacidad en que una autoridad instale un dispositivo subrepticiamente de manera que éste monitoree la vida de un ciudadano veinticuatro horas por veintiocho días.

En el Perú la regulación de la privacidad no goza de un desarrollo profundo y extenso. En todo caso existe culturalmente una preocupación más cercana a la utilización de la información personal por parte de privados que por parte del Estado (contrario a lo ocurrido en Estados Unidos, donde hay mayor presión regulatoria con respecto al accionar del gobierno). Curioso ya que tenemos antecedentes de gobiernos que han hecho uso irresponsable de vasta información personal para fines ilícitos.

El caso resulta interesante además porque plantea muchas interrogantes como dónde queda el límite entre el uso de la tecnología y la esfera íntima del individuo, más aún en aquellos casos donde existen razones de interés público que requieren una acción rápida de las autoridades. Por otro lado que ocurre con las cámaras de vigilancia ciudadana que se encuentran instaladas en diversas ciudades del mundo incluso en Lima, ¿existe ahí una expectativa razonable de privacidad ó en el presente caso nos encontramos frente a una situación distinta?¿el interés público contenido en la seguridad ciudadana implica acaso cierta renuncia de la privacidad? Estaremos pendientes de la resolución final de este caso ya que sentará nuevos criterios dentro de la regulación de la privacidad en Estados Unidos.

Mayores detalles del caso acá

APDAYC, SGAE, SAYCO y algunas propuestas

El modelo de la gestión colectiva de derechos nació bajo una lógica muy simple y, sin duda, válida: que el autor se dedique a la parte creativa y nosotros como sociedad que los agrupa nos dedicamos a cobrar las regalías que generen sus obras y defender sus derechos. Esta lógica llevó a que en diversos países del mundo se constituyan éstas sociedades de autores dedicadas a la cobranza y protección de los derechos de autor de sus asociados. En el Perú existen varias y cada una dedicada al cobro de un tipo específico de derecho de autor. Su funcionamiento ha sido autorizado por la Dirección de Derechos de Autor del INDECOPI de acuerdo al siguiente detalle:

Asociación Peruana de Autores y Compositores (APDAYC) Resolución Nº 051-1994/ODA (25 de marzo de 1994) – cobro por comunicación pública de obras de autores y compositores musicales.
Unión Peruana de Productores Fonográficos (UNIMPRO) Resolución Nº 172-2001/ODA (19 de julio de 2001). – cobro por comunicación pública de fonogramas.
Asociación Peruana de Artistas Visuales (APSAV) Resolución Nº 070-1999/ODA (25 de marzo de 1999) – cobro por comunicación pública de artistas visuales.
Asociación Nacional de Artistas, Intérpretes y Ejecutantes (ANAIE) Resolución Nº 047-2001/ODA (26 de febrero de 2001) – cobro por comunicación pública de artistas, intérpretes y ejecutantes.
Entidad de Gestión Colectiva de Derechos Audiovisuales (EGEDA PERU) Resolución Nº 072-2002/ODA (21 de junio de 2002) – cobro por comunicación pública de productores audiovisuales.

En muchos casos el uso de una obra puede involucrar el derecho de cobro por parte de más de una sociedad de gestión colectiva. Por ejemplo, si organizo una fiesta pública y difundo música grabada estaría sujeto al cobro por parte de APDAYC por la autoria y composición de la canción y por parte de UNIMPRO al ser un fonograma. ¿Es complicado? Ciertamente. Sin embargo hasta el día de hoy las sociedades de gestión colectiva no se ponen de acuerdo sobre como funcionar como ventanilla única de manera que el usuario haga un sólo pago y que sean las sociedades quienes se lo distribuyan. Ahora, acá es necesario aclarar un principio básico que surge a raíz de los recientes cuestionamientos a APDAYC y otras sociedades de gestión colectiva: para que las sociedades de gestión colectiva ejerzan estos derechos de cobranza son directamente los autores y creadores quienes deben autorizarlas y encomendarles ésta función. Las sociedades de gestión colectiva no pueden disponer la cobranza de lo que no les ha sido encargado.

Sin embargo los escándalos atribuidos a APDAYC (siendo el más reciente el caso de Pamela Rodriguez), la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) de España y la Sociedad de Autores y Compositores (SAYCO) en Colombia por casos de corrupción y malos manejos por parte de sus administradores revelan que existe un problema más grueso detrás que no es nuevo y al que dedicaré algunas líneas. Me refiero a un problema de regulación y competencia al que bien aplicaría el análisis que Alfredo Bullard hace con respecto a los colegios profesionales en un reciente artículo publicado en su blog «Prohibido prohibir». Por su parte Juan Francisco Rojas y Santiago Roca, publicaron hace algún tiempo un trabajo donde analizan precisamente el rol del derecho de la libre competencia aplicado a las sociedades de gestión colectiva y donde, luego de revisar los antecedentes jurisprudenciales comparados, destacan:

La propiedad intelectual genera monopolios legales que no están sujetos a regulación, por lo que el Derecho de la Competencia es el único instrumento que un Estado de Derecho tiene para regular cualquier exceso en ejercicio abusivo de la posición de dominio que la propiedad intelectual concede.

En definitiva las sociedades de gestión colectiva operan en el mercado sin competencia y en condiciones monopólicas (cada una se dedica a la cobranza de un derecho específico y exclusivo) lo cual se presta a una serie de abusos donde aparentemente son pocos los realmente beneficiados con el sistema. Desde el punto de vista legal la manera adecuada de enfrentar este tipo de situaciones es a través de mecanismos ex-ante (regulación «pura y dura») y/o mecanismos de control ex-post (como el otorgado por las normas de libre competencia). Digo «y/o» porque dependiendo de la complejidad del sector habrán fallas de mercado que podrán ser saneadas por via de la regulación, otras por via del derecho de la competencia ó incluso ambas.

Siempre he pensado que las sociedades de gestión colectiva tienen una función similar a la de los bancos, donde el autor les confía la cobranza y gestión de sus derechos. Las sociedades de gestión colectiva terminan intermediando entre el autor y el mercado usuario de sus creaciones. Entonces, si los bancos y entidades financieras se encuentran rigurosamente regulados al administrar dinero ajeno, ¿por qué no las sociedades de gestión colectiva? Bajo la ley peruana de derechos de autor (Decreto Legislativo No. 822) las sociedades de gestión colectiva para operar deben cumplir con determinados requisitos de forma que el INDECOPI deberá revisar y autorizar. Nada complejo. Las tarifas de dichas entidades no se encuentran reguladas y, si bien existen parámetros en la norma sobre la proporcionalidad de éstas, éstos son muy difusos y amplios. Por el lado del derecho a la competencia no conozco de ningún caso con pronunciamiento firme de INDECOPI que sirva de parámetro en el que se haya sancionado a éstas entidades, contrario a lo ocurrido en otras jurisdicciones.

Un caso que llama mucho mi atención es el de Estados Unidos. Dicho país es uno de los pocos donde existe competencia en el sector de la gestión colectiva. ASCAP se fundó en 1914 y agrupaba a la gran mayoría de autores, compositores y editores. Al ser la única entidad de su tipo llegó en algún momento a copar el 80% del mercado y a incurrir en practicas abusivas dada su posición de dominio en el mercado. Ello motivó al Departamento de Justicia a iniciar investigaciones al respecto. En 1934 un grupo de broadcasters radiales deciden formar su propia asociación dados los abusos en que incurría ASCAP formando así BMI. En 1941, el Departamento de Justicia denunció a ASCAP y a BMI argumentando que su si sistema de licencias sábana (blanket licenses) calificaba como practica restrictiva de la competencia. Lo importante vino después y es que el Estado acordó tanto con BMI como ASCAP, a través de una suerte de transacción extrajudicial (consent decree), en la cual se les autoriza a coexisitir con la condición de no establecer acuerdos exclusivos con sus afiliados de manera que estos puedan contratar con ambas. Ésta suerte de transacción extrajudicial es revisada cada cierto tiempo por el Departamento de Justicia y ha venido funcionando relativamente bien sin las controversias del calibre de las que venimos oyendo en la prensa hispanoamericana respecto de sus pares en la región. No sólo eso sino que para el caso de licencias compulsorias estatutarias Estados Unidos contempla un tribunal ad-hoc que define las disputas relativas a tarifas por cobro de dichas regalías. Todo esto no ocurre en Perú.

En el terreno de las alternativas regulatorias podríamos hacer un símil con lo que ocurre en el mercado de las telecomunicaciones donde existe regulación tarifaria y un régimen de negociación supervisada en el caso de la interconexión de redes. ¿Por qué no extrapolar y adecuar éste modelo al caso de la gestión colectiva donde se privilegie la negociación de mercado y si ésta no funciona se legitime la intervención del Estado para poner fin al conflicto estableciendo la tarifa? Resulta particularmente importante introducir criterios objetivos y sobre todo económicamente razonables en la definición de tarifas y no (por citar sólo un ejemplo como ocurre en el caso de ANAIE) en base al costo del corte de pelo para peluquerías y salones de belleza ó descuentos en base al precio de la botella de cerveza vendida para karaokes o discotecas.

En definitiva la situación de las sociedades de gestión colectiva presenta un escenario donde nos encontramos ante una evidente falla de mercado que es necesario atender y donde ya sea vía legislación de libre competencia o regulación tarifaria es necesaria una intervención más clara del Estado y una reforma urgente. Funcionó en Estados Unidos y bien podría adecuarse a nuestra realidad. No se trata de eliminar la gestión colectiva sino de hacerla más eficiente y beneficiosa para todos, sobre todo para los autores y creadores.