©-noia o la sobrerregulación de los derechos de autor en Internet (II)

Este post es la continuación de nuestra primera entrega.

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(Video: «Nuestro Secreto», Autor: Félix Pasache, Interpretan Zambo Cavero y Óscar Avilés)

C. El frente plurilateral o «Nuestro secreto» (Pasache/Cavero/Avilés dixit) y la regulación local (casi por contagio).

C.1. ACTA (Anti Counterfeiting Act)

Un buen día allá por el 2008 nos enteramos, gracias a documentación que fue liberada en Internet (porque las negociaciones se mantuvieron hasta entonces en secreto), acerca de un señor llamado Anti Counterfeiting Trade Act ó simplemente ACTA para los amigos. ¿Quienes eran los amigos? Esta vez se trataba de Australia, Canadá, la Unión Europea, Japón, Corea, México, Marruecos, Nueva Zelanda, Singapur, Suiza y el patriarca Estados Unidos (DATO CURIOSO: Varios de los integrantes de este nuevo tratado ya mantienen TLCs con Estados Unidos).

El ACTA es un tratado que busca contrarrestar la piratería y el contrabando en el comercio internacional. Sin embargo revisando el más reciente texto publicado por la Unión Europea vemos que la sección 5 se titula «Observancia de derechos de propiedad intelectual en entornos digitales» y que artículo 27.5 nos dice que: «Cada Parte dispondrá de protección legal adecuada y medidas legales efectivas contra la elusión de medidas tecnológicas efectivas». ¿Suena familiar? Pues sí, se trata de nuestra ya conocida y cuestionada regulación de MPTs. Por su parte el artículo 27.4 nos dice que las Partes podrán disponer que sus autoridades competentes ordenen a un ISP revelar expeditamente la información de cualquier usuario infractor. Es decir, más de lo mismo.

¿Preocupaciones que se derivan de lo anterior? (i) que se exporte (y en algunos casos reitere) regulación controvertida sin una detenida evaluación de la misma, (ii) que sea aplicada a realidades completamente diferentes, (iii) que no se demuestre una clara preocupación por asegurar el ejercicio de libertades básicas y derechos fundamentales y, quizás lo peor, (iv) que se negocie en secreto sin participación de todos los actores involucrados. Sugerimos revisar el siguiente documento de ocho páginas que el EFF remitió al gobierno de Estados Unidos comentando las principales falencias del ACTA (para mayores detalles ver acá)

NOTAS IMPORTANTES:

La Comisión Permanente del Congreso mexicano emitió el pasado 22 de junio un comunicado donde exhorta al Poder Ejecutivo a no firmar el ACTA hasta que todas las audiencias públicas y debates liderados por el Grupo de Trabajo Plural del Senado, grupo formado por senadores de todos los partidos políticos, hayan concluido.
El ACTA no es un tratado cerrado, se encuentra en plena negociación y es posible hacer esfuerzos para abrir la discusión como ejemplarmente lo ha solicitado y lo viene haciendo el Congreso mexicano. Mas aún cuando el ACTA indica que los países que tengan interés en unirse a él podrán hacerlo desde el 1ro de mayo de 2011 hasta el 1ro de mayo de 2013.
¿Cómo afecta todo esto al Perú? Según reporta @coyotegris, Elizabeth Astete, Directora General de Asuntos Económicos del Ministerio de Relaciones Exteriores, indicó recientemente en un seminario organizado por la OMPI en Lima que el Perú estaba evaluando incorporarse a las negociaciones del ACTA.

C.2. TPPA (Trans Pacific Partnership Agreement)

El TPPA sigue un curso parecido al ACTA. Se trata de un acuerdo internacional de naturaleza comercial negociado en secreto (nuevamente de sumo interés para Estados Unidos) que nace no en el foro Asia Pacífico (APEC) pero si entre países miembros de dicha alianza comercial, es decir, Australia, Brunei, Chile, Malasia, Nueva Zelanda, Perú, Singapur y Vietnam. Si, Perú. El único acceso al texto del documento fue la versión que filtró la organización Knowledge Economy International (KEI) en febrero de este año y al cual se puede acceder acá.

¿Qué nos dice el supuesto texto del TPPA? Básicamente se concentra en desarrollar la regulación sobre limitación de responsabilidad de ISPs que comentamos en nuestra primera entrega (para mayores detalles ver acá). No podemos comentar en extenso este tratado porque no existe un documento oficial publicado por las partes que lo vienen negociando. OJO: La última ronda de negociaciones del TPPA se llevará a cabo en el mes de octubre en Lima, Perú.

C.3. Regulación local por contagio.

Efectivamente. A la fecha diversos países vienen replicando las normas contenidas en la DMCA y el supuesto TPPA (con increíbles coincidencias en el texto) que regula la actividad de los intermediarios ó ISPs con respecto a las infracciones por derechos de autor de sus usuarios. Así tenemos el caso de la Ley Hadoppi en Francia, la Ley Sinde en España (texto), el proyecto de ley Lleras en Colombia (texto) y el proyecto de ley Pinedo (ver el texto en el enlace) en Argentina por citar sólo algunos ejemplos cercanos que replican los parámetros de modelo estadounidense. Las principales objeciones a estas normas son los incentivos que se imponen en los ISPs para que retiren y repongan contenidos a su discreción sin mediación de una autoridad lo cual afecta el debido proceso y pone en riesgo la libertad de expresión y privacidad de sus usuarios. El Perú aún tiene pendiente la reglamentación de las disposiciones asumidas en el TLC sobre este tema.
La OECD recientemente aprobó lineamientos que incluían el tema bajo comentario (regulación de ISPs) y éstos han recibido el rechazo de diversas organizaciones que representan a la sociedad civil (texto).
Destacan en este desbalance, los documentos emitidos por la OEA y la ONU donde exhortan el respeto a la libertad de expresión en el desarrollo de éstas iniciativas legislativas.
Mientras tanto, algunos congresistas estadounidenses siguen promoviendo normas locales de mayor calibre ~~con vocación de tratados~~ como la COICA ó Protect IP Act (ver el detalle de quienes apoyan la norma) y algunos ISPs persuadidos por la industria del entretenimiento estadounidense continuan definiendo políticas beisboleras de, ya no tres, pero de seis strikes para el corte del servicio ante la aparente infracción a los derechos de autor, con el lógico y respectivo rechazo de los entendidos en el tema.

Nuestras conclusiones:

Si bien la institución del derecho de autor es sana, existe una paranoica idea de que la solución a los retos que impone el desarrollo tecnológico a dicha institución son abundante, robusta y superpuesta regulación (léase sobrerregulación) cuando el derecho de autor no se agota en una protección absoluta de las obras del intelecto sino que también debe velar por un acceso razonable a éstas.
Las leyes deben abrir paso a las propuestas de creativos empresarios con nuevos modelos de negocio y alternativas de compensación. Es ahí desde donde deben nacer las soluciones.
Como es sabido no hay almuerzo gratis y la regulación cuesta. Más aún si dicha regulación se aleja cada vez más de la realidad y si ésta resulta tanto más dificil de supervisar como ocurre en el presente caso.
Lo grave en los casos del ACTA y del TPPA es el nivel de «confidencialidad» con el que se vienen negociando. Consideramos que la discusión de ambos y de cualquier propuesta similar debe ser abiertamente debatidos más aún si están en juego derechos fundamentales como la libertad de expresión, el debido proceso y la privacidad. Existen los espacios para hacerlo ya que ambos tratados se encuentran aún en trámite.
Importar un marco normativo ajeno con ©-noica actitud sin adecuarlo a la realidad particular del país donde se pretende aplicar puede terminar generando efectos irreversibles más allá de expectantes soluciones.
La fórmula Internet-derechos de autor no es incompatible sin embargo hay mucho más en Internet, en su dinámica y funcionamiento que sólo propiedad intelectual.

©-noia o la sobrerregulación de los derechos de autor en Internet (I)

El día de ayer fuimos gentilmente invitados a participar en el programa «Código Abierto» conducido por Rolando Toledo y Jorge Bossio transmitido en vivo por Internet a través del portal La Mula, compartiendo el panel con Alberto Cerda, Roberto Bustamante y Daniel Sumalavia. Siempre el tiempo queda corto así que decidimos ampliar nuestros comentarios y brindar una explicación sencilla y didáctica de cómo se origina toda esta discusión en dos entregas. Al final de cada sección hemos resumido las principales ideas de cada bloque.

Premisas de las que partimos en la elaboración de esta nota:

Creemos en el derecho de autor.
El derecho de autor es sano y fomenta la creatividad si es regulado de manera razonable equilibrando compensación y acceso.
No estamos de acuerdo con la piratería.
Atendemos un proceso de ©-noia ó, en otras palabras, una paranoica sobrerregulación de los derechos de autor en Internet.

A. El frente multilateral ó la fase «We are the world» (Jackson/Ritchie dixit)

La historia se inicia allá por 1996 cuando en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y tras una iniciativa liderada por Estados Unidos nacen los conocidos Tratados de Internet de la OMPI (Tratado sobre derecho de autor -WCT- y Tratado sobre interpretación o ejecución y fonogramas -WPPT-), dos tratados multilaterales donde el objetivo era simple: generar normas que intenten combatir la denominada piratería digital. Ambos tratados fueron ratificados por el Peru en el año 2002. Los artículos 11 del WCT y 18 del WPPT contienen disposiciones similares que básicamente indican que «las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas«. Los Tratados no dicen más que eso. ¿Y qué significa «eso»? En términos sencillos que los Estados deberán contar con normas adecuadas que protejan, por ejemplo, al músico que coloque un mecanismo anticopia en una canción de su autoría de manera que, quien trate de eludir esa medida de protección tecnológica para beneficiarse de la obra sin permiso, sea sujeto de sanción.

Estados Unidos fue el primer país en implementar los Tratados Internet y los plasmó en lo que se conoce hoy como la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). En dicha norma Estados Unidos definió, yendo mucho más allá de lo establecido en los Tratados Internet, cómo debían ser esas medidas de protección tecnológicas desde el ámbito legal (MPTs) y bajo qué excepciones deberían regularse (que no eran las del derecho de autor tradicional sino nuevas excepciones). La aplicación de esta normativa fue duramente cuestionada en Estados Unidos y generó mucha jurisprudencia surreal cuyo recuento se puede apreciar en el excelente documento elaborado por el Electronic Frontier Foundation titulado “Unintended Consequences: Twelve Years under the DMCA” . La conclusión principal del informe es que estas normas han generado consecuencias no deseadas como desincentivar la innovación y afectar la libertad de expresión.

Otra de las novedades de la DMCA fue el desarrollo de un régimen de limitación de responsabilidad para prestadores de servicios de Internet (ISPs). Los ISPs pueden ser desde empresas de telecomunicaciones hasta buscadores en línea, es decir, intermediarios entre el usuario y el contenido. La idea detrás era concebir a los intermediarios como «aliados» en la lucha contra las infracciones al derecho de autor a cambio de liberarlos de responsabilidad. Así que de pronto los ISPs se vieron envueltos en una discusión de la que no sabemos si querían participar. ¿Cómo funciona éste régimen? Por ejemplo si soy un autor o una disquera estas normas permiten a ambos solicitar a Youtube el retiro de sus servidores del video o canción cuya difusión no han autorizado. Youtube tendrá que, a través de un procedimiento privado y sin intervención de ninguna autoridad judicial, retirar el video, de lo contrario enfrentará responsabilidad legal (un ejemplo clarísimo acá y el caso del bloguer peruano Henry Spencer acá). Ésta segunda novedad no se encontraba dentro de los alcances de los Tratados Internet.

¿Que ocurría en el Perú en esos momentos? Nuestro país desde 1988 es Parte del Convenio de Berna y en 1996, es decir, mientras se gestaban los Tratados Internet, promulgó la aún vigente Ley de sobre el derecho de autor aprobada por Decreto Legislativo 822.

Para recordar en esta sección:

En esta fase multilateral aparecen los Tratados Internet.

Estados Unidos es el primer país en implementar dichos Tratados con la DMCA.

La DMCA va más allá de los Tratados Internet y desarrolla las MPTs.

La DMCA además crea un régimen de limitación de responsabilidad de ISPs (no contemplado en los Tratados Internet).

B. El frente bilateral o «Juntos, café para dos» (Paloma San Basilio dixit)

Sin embargo Estados Unidos, pese a existir un espacio multilateral creado por los Tratados Internet siguió exportando su modelo regulatorio DMCA a otras jurisdicciones a través de los famosos Tratados de Libre Comercio, comúnmente conocidos como TLCs. Nuestro país firmó el TLC con Estados Unidos en el mes de abril del 2006 pero éste entró en vigencia el 1ro de febrero del 2009 (ver acá). A la fecha son 17 países que tienen suscrito un TLC con Estados Unidos. Nuestro país ha implementado las disposiciones referidas a MPTs pero aún no el de normas de limitación de responsabilidad a ISPs (para mayor detalle sobre éste último punto ver acá).

PEQUEÑO DETALLE: El Anexo 16.1 del Capítulo 16 del TLC Perú-Estados Unidos señala que el Perú puede retrasar la entrada en vigencia de ciertas disposiciones, entre las que se encuentran aquellas que regulan la limitación de responsabilidad de los ISPs pero solo por un año desde la fecha de entrada en vigencia del acuerdo. El TLC entró en vigencia el 1ro de febrero de 2009 con lo cual el plazo para cumplir con dicha implementación venció hace más de un año.

¿Era necesario modificar nuestra norma y adoptar el modelo regulatorio estadounidense? En nuestra opinión no. El Decreto Legislativo 822 cuenta con dos artículos vigentes hasta el día de hoy que cumplían los estándares de la OMPI y los de la DMCA. Se trata de los artículos 38 y 39 de la norma. El artículo 38 regula la facultad que tiene el titular del derecho patrimonial de «implementar, o de exigir para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela (…) con el fin de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la obra«. Añade la norma que es ilícito eludir dichos mecanismos. ¿A que nos suena eso? Bueno nada más y nada menos que a MPTs. No sólo eso sino que el artículo 218 del Código Penal fue modificado en el mes de octubre de 2008 (via Ley 29263) para considerarlo un delito.

Por su parte, el artículo 39 establece que ninguna autoridad o persona natural o jurídica podrá autorizar el uso de una obra protegida ni prestar apoyo para su uso sin contar con la aprobación previa y escrita del titular del derecho, de lo contrario será considerado responsable solidario. Esta norma resulta plenamente aplicable a ISPs, que no son otra cosa que personas jurídicas. La ventaja es que ésta fórmula permite al ISP definir el estándar de diligencia debida a fin de no incurrir en responsabilidad, mismo que sería ratificado o mejorado a través del desarrollo jurisprudencial y no a través de un procedimiento privado como ocurre con la DMCA.

Para recordar en esta sección

En esta fase bilateral la idea es exportar el modelo estadounidense a través de Tratados de Libre Comercio (TLCs) con un «café para dos y fumando un cigarrillo a medias».

Al suscribir el TLC, Perú (así como los diferentes países que han seguido la misma ruta) cuenta con una réplica de la DMCA en sus normas internas, es decir, MPTs + limitación de responsabilidad de ISPs.

El régimen de responsabilidad de ISPs no ha sido implementado aún por Perú y el plazo para hacerlo, según el propio TLC, ha vencido.

¿Era necesario modificar la norma peruana y adoptar el modelo estadounidense? Consideramos que no.

En una siguiente entrega cubriremos la segunda parte de esta historia.

Sobre el mercado de la propiedad intelectual en Estados Unidos

En el año que tengo estudiando y ahora trabajando en Estados Unidos he podido conocer más de cerca el funcionamiento del mercado legal de la propiedad intelectual en este país, el cual revela aspectos interesantes sobre el valor de la educación, investigación e innovación en este país. Primero hablaré sobre las características del sistema educativo y luego me centraré en comentar sobre la dinámica del mercado legal de la propiedad intelectual en Estados Unidos.

En dos posts anteriores (ver aquí y aquí) alcancé mis impresiones sobre el programa de maestría (LLM) en propiedad intelectual y tecnología que seguí en The George Washington University. Seguir una maestría de este tipo es el camino que normalmente seguimos abogados europeos, latinoamericanos y asiáticos en la ruta por la especialización profesional. En buena cuenta, Estados Unidos ha desarrollado un sistema educativo tan potente que resulta siendo sumamente atractivo como valor agregado en la especialización profesional para abogados de otras jurisdicciones. Y es curioso porque uno no sigue un programa independiente, uno lleva los cursos con estudiantes de Derecho estadounidenses (Juris Doctors) lo que equivaldría a que la maestría de un abogado estadounidense consista en llevar un año del programa de pregrado que llevamos regularmente en el Perú.

El nivel de la educación en Estados Unidos sin duda es responsable en gran parte de la valoración que tienen sus programas educativos en el exterior. Un sistema donde existen profesores bien remunerados y a tiempo completo dedicados a la actividad académica y con una genuina vocación docente. Un sistema educativo basado en el método socrático, lo que requiere una preparación especial por parte del docente y en el que el estudiante deja de ser un activo más de la clase para convertirse en un activo participante de la misma y donde no ir preparado a una clase equivale a no asistir a ella. Un sistema educativo donde el docente y el alumno son permanentemente motivados a investigar y a generar conocimiento dándoseles todas las facilidades necesarias para ello. En líneas generales, un sistema bastante completo y sólido. Estos son los tipos de profesionales del Derecho que el sistema educativo estadounidense forma para enfrentar al mercado y cuyos más destacados representantes terminan ubicándose en los mejores estudios, empresas o altos puestos como funcionarios del gobierno (sí, esto último es una opción en este país).

En el caso concreto de la propiedad intelectual existen algunas particularidades que vale la pena anotar. Como sabemos, la propiedad intelectual divide su campo de estudio en tres áreas: marcas, patentes y derechos de autor. En el Perú, y tengo entendido que en la mayor parte de Latinoamérica, ser abogado de propiedad intelectual equivale trabajar básicamente en el área de marcas, es decir, dedicado a aspectos no contenciosos y contenciosos relacionados con el registro de una marca y su interacción en el mercado. La demanda de servicios legales en el área de propiedad intelectual es aún predominantemente marcaria. A ello le sigue, un emergente pero menor aún mercado de servicios legales en materia de derechos de autor y patentes. En el primer caso básicamente aspectos transaccionales y consultas esporádicas y en el segundo aspectos vinculados con el registro de invenciones siempre acompañados del soporte de un ingeniero o especialista técnico.

En Estados Unidos ocurre algo distinto, el área donde se concentra la mayor demanda de servicios es la de patentes que es donde muchos abogados con los que he tenido la oportunidad de conversar te dicen que “está la plata” y donde más invierten los estudios de abogados en contrataciones. Un detalle importante es que para aplicar a un puesto en el área de patentes es generalmente necesario contar con un grado técnico, ya sea ingeniería, química, física, biología o similar y haber obtenido la colegiatura en patentes. Mientras en Perú estos temas normalmente los trabaja un abogado de la mano de un ingeniero ó especialista técnico, en Estados Unidos prefieren concentrar las dos especialidades de manera integral en un solo profesional que comprenda ambas materias de manera competente. Es precisamente el área de patentes donde se tejen la mayor cantidad de conflictos y controversias legales y donde la competencia revela ser intensa. Los aspectos vinculados al derecho de autor y a marcas constituyen un mercado no menos importante concentrado básicamente en los estados de Nueva York y California. La mayor parte de aspectos vinculados a estas dos áreas las trabajan por lo general abogados internos de empresas, salvo casos sensibles que requieran de una tercerización a un estudio (aspectos transaccionales y contenciosos).

La pregunta inmediata ¿es por qué?, ¿por qué el mercado legal de propiedad intelectual tiene una lógica distinta en Estados Unidos a diferencia de lo que ocurre en el Perú y en el resto de Latinoamérica? Acá me permitiré hacer referencia a un reciente libro publicado por Andres Oppenheimer titulado “Basta de Historias” donde se encuentra parte de la respuesta. En este país se invierte en innovación y desarrollo y esto se encuentra directamente articulado con el sistema educativo. Tanto los profesionales del Derecho como los profesionales en general son constantemente motivados a investigar, a innovar. No en vano este país es sede de las empresas tecnológicas mas importantes del mundo como son, por citar sólo algunas en un rubro específico, Microsoft, Apple y Google (ver una lista más completa acá). En el caso de las marcas, es impresionante como uno puede ir a un supermercado cualquiera y encontrar hasta diez marcas de un mismo producto ¿cuántas de estas marcas encontramos en nuestros supermercados locales? Muchas. En el caso de los derechos de autor, nos encontramos frente a una de las industrias de contenidos más importantes del mundo ¿cuántas películas llegan a nuestros cines locales? Muchas más. A través de esfuerzos del sector privado como de incentivos del gobierno, Estados Unidos ha ido construyendo una sólida y exportable industria.

Mientras en Perú y Latinoamérica en general nos alegra tener mayores mercados a los cuales exportar nuestras materias primas, países como Estados Unidos aun atravesando una cruda crisis económica, siguen siendo una máquina constante de innovación, desarrollo, ciencia y tecnología. Nuestros países parecen seguir, en gran medida, siendo activos importadores de creatividad y tecnología y pasivos exportadores de las mismas, cuando existen numerosas experiencias como las de países del sudeste asiático que demuestran que no son campos de desarrollo excluyentes. Como diría Oppenheimer: “Es hora de que Latinoamérica mire un poco menos hacia atrás, y un poco más hacia adelante. Y que sus presidentes cuenten menos historias, y se dediquen más a mejorar la calidad de la educación, la ciencia y la tecnología”, ¿qué estamos esperando entonces?

¿Quién es quién en el caso de los kilómetros extra de LANPASS?

La semana pasada, los usuarios de las tarjetas BCP LANPASS encontraron un incremento considerable en los kilómetros acumulados en sus cuentas. Durante el mes de mayo, el Banco de Crédito había lanzado una promoción que les permitía acumular el doble de kilómetros por las compras hechas con las tarjetas BCP LANPASS. Sin embargo, el último martes hubo quienes encontraron hasta millones de kilómetros extra en sus cuentas. Según lo reportado, alrededor de 500 personas alcanzaron a canjear pasajes durante la mañana de ese día. Acto seguido, las empresas detectaron que había pasado algo raro y cancelaron temporalmente el acceso a todas las cuentas LANPASS.

LAN Perú fue la primera en reaccionar. Esa misma tarde, a través de su cuenta en Facebook, publicó un escueto comunicado en el que responsabilizaba al BCP del “error operativo” producto del cual se habían abonado los kilómetros. A la mañana siguiente, el Banco de Crédito publicó en los diarios una nota de prensa en el que reconocía la “falla operativa involuntaria” y se comprometía a solucionar los inconvenientes producidos. Al mismo tiempo, señalaba que rastrearía la validez de cada canje y tomaría las medidas legales y correctivas necesarias.

Queda claro que la responsabilidad es del BCP. A través de las tarjetas BCP LANPASS, en buena cuenta el BCP le compra kilómetros a LAN para regalárselos a sus usuarios, regularmente a razón de 1.5 kilómetros por cada sol. Siempre, es el BCP quien le dice a LAN a qué usuario asignarle cuántos kilómetros. En el caso de la Promoción Duplica de mayo, el Banco asignaba los kilómetros regularmente y, hacia fin de mes, regalaba nuevamente el mismo número de kilómetros otorgados previamente durante el mes. Según las propias condiciones de la promoción, en esta segunda asignación solo se podían entregar hasta 30 mil kilómetros extra por usuario. El error aparentemente se produjo cuando el BCP entregó esta segunda tanda de kilómetros. Lo único que hizo LAN fue obedecer lo que el BCP le dictó (aunque, si estaba estipulado en el contrato, podría haber desconocido alguna obligación al entregar más de 30 mil kilómetros).

Por el lado del usuario, existen dos relaciones jurídicas relevantes. Una entre el Banco y el usuario, mediante un contrato de tarjeta de crédito, en cuyo marco el Banco otorga los kilómetros LAN como una bonificación. Recordemos que lo que el Banco regala son kilómetros, no pasajes. En este caso, los usuarios recibieron los kilómetros en el marco de una promoción por lo que muchos pudieron haber pensado que el aumento se debía a la promoción misma y no a un error.

Existe una segunda relación contractual entre el usuario y LAN, materializada en el canje de kilómetros por pasajes pero que se enmarca en el contrato de Programa de Pasajero Frecuente de LAN. Aquí el usuario utiliza sus kilómetros para solicitar el canje de pasajes “premios”, los que son inmediatamente emitidos tras la transacción. En sentido estricto, la tabla de premios de LAN no es una oferta sino una invitación a ofrecer sujeta a reserva. Es el usuario quien formula la oferta y esta queda consentida cuando se llega a emitir el pasaje “premio”. Tan así que los propios Términos y Condiciones, en su Sección 9, hablan de que los socios “solicitan un premio” y LAN se reserva el derecho de negarse a otorgar o retener algún premio.

Si es que algunos de los kilómetros utilizados para canjear pasajes fueron indebidamente endosados por el BCP, creo que tranquilamente podría anularse los premios otorgados aun si los pasajes aún no fueron emitidos. En el caso de las personas que recibieron los kilómetros pero no llegaron a canjearlos, LAN podría descontarlos a solicitud del BCP según lo señala la Sección 8.14 de sus Términos y Condiciones. Distinto es los pasajes que llegaron a emitirse, en cuyo caso el negocio jurídico quedó perfeccionado ya que se aceptó la oferta sin oponer reserva. En ese supuesto, será el Banco quien tendrá que responder ante LAN por los kilómetros extra utilizados.

Nuevamente estamos frente a un caso en donde la letra pequeña tiene la respuesta. ¿Cuántos de los usuarios que canjearon los premios de LAN la conocían? Seguramente pocos. Los Términos y Condiciones, aceptados por el usuario en el momento de su afiliación al programa LANPASS, tienen la validez de un contrato para nuestro sistema jurídico. Para ampliar, puede revisarse el caso de Dell en Chile, que por un error “vendió” computadoras a poco más de cien dólares por su página web, resumido en un excelente artículo de Íñigo de la Maza.

Anonymous y la operación AndesLibre

“Ciudadanos libres del mundo, los gobiernos de Chile y Perú siguen vulnerando los derechos de su pueblo, esta vez vigilando todas sus comunicaciones en los blogs, facebook, twitter e incluso ubicando geográficamnte la fuente de lo que se postea y/o se comunica […] Anonymous no lo permitirá.”

Con esta declaración, que de puro flojo he copiado del blog del morsa (aquí), la no organización Anonymous anunció la operación «Andes Libre«; es decir, que en plan vengador irán a poner en vereda a los gobiernos de Chile y Perú. El pecado, la supuesta decisión de vigilar las comunicaciones de los ciudadanos en redes sociales.

Qué es Anonymous

De Anonymous es mucho lo que se dice pero poco es relevante. Básicamente algunas pinceladas de su chancultura. Sabemos que el símbolo del movimiento es una máscara con la cara del conspirador católico inglés Guido Fawkes (1570 – 1606) actualizado en la figura del anarquista revolucionario de la cinta V de Vendetta (2006) de James McTeigue. No es fácil definir a una no organización, pero al parecer Anonymous es un conjunto de personas que actúan bajo una estructura no jerárquica y no afiliada, con el objeto de realizar acciones sincronizadas contra un objetivo de un enemigo acordado, acusado de violentar algún derecho importante de cara al colectivo.

De acuerdo con la información dispersa que he recogido, Anonymous se ha preocupado de realizar sus ataques en medio de algún conflicto o reinvidicación. Empezaron por puro gusto con un ataque a la Iglesia de la Cienciología (Proyecto Chanology) (aquí), no los culpo, tomaron por asalto la web del partido demócrata-cristiano irlandés Fine Gael. Son conocidas las represalias contra la Sociedad General de Autores y Editores (SGAE) y los partidos políticos españoles cuando se discutía Ley Sinde (Operación Sinde). También se enfrentaron a Visa, Mastercard, PayPal y Amazon (Operación Payback). En Wikipedia podemos encontrar un listado de los operativos de Anonymous.

Según Gabriella Coleman, en El País (aquí), unos mil activistas son los que ponen sus computadoras al servicio de los ataques del tipo DDoS o ataques distribuidos de denegación de servicio (Distributed Denial of Service). Los DDoS son el arma más utilizada para estos ataques reivindicativos. Consiste en enviar simultáneamente miles de peticiones a un servidor hasta que este colapsa, normalmente sólo por espacio de unas horas.

¿Por qué Chile y Perú (sic)?

Parece que el ataque al gobierno chileno tendría algún sentido desde la óptica de este movimiento. Miguel Morachimo en esta esquina (Operación AndesLibre: Anonymous ataca al Estado Peruano) encuentra la razón en un hecho público: la decisión del gobierno chileno de contratar a una empresa para monitorear los comentarios de sus ciudadanos en redes sociales. Sin embargo, resulta lógico que la Administración, cumpliendo determinadas reglas, gaste recursos en saber qué es lo que dicen sus ciudadanos, con la finalidad de atenderles. Multitud de organizaciones lo hacen.

La represalia contra el gobierno peruano tiene menos justificación. Y aunque la tuviera, lo que no saben los vengadores de Anonymous es que el Estado peruano es incorregible. Ya se darán cuenta. Algunos argumentos se han barajado para explicar este ataque, ninguno muy consistente la verdad. Miguel Morachimo ha encontrado un correo con lo que parecer ser la justificación del ataque: el caso de los petroaudios, los ataques a periodistas regionales (ser perdiodista en el interior del Perú se está convirtiendo en una profesión de alto riesgo) y la nueva Ley de Protección de Datos Personales.

El morsa especula con otra lista de posibles razones: juicios abiertos a blogueros que escriben sobre política, el caso petroaudios, ambigüedades del próximo gobierno con relación a las redes sociales y política criminalizadora de los derechos de autor en entornos digitales.

Estimo -y es mi particular punto de vista- que ninguno de los hechos podrían justificar la agresión de Anonymous. El juicio contra Godoy no es más oscuro que los miles de procesos que se desenvuelven en el Poder Judicial todos los días. El caso Petroaudios es un escándalo mayor, ciertamente, pero pareciera que estamos más ante un caso de espionaje industrial a escala industrial (potoaudio incluído). Sobre las ambiguedades del próximo gobierno, la falta de claridad -y una buena campaña- fueron las claves para ganar las pasadas elecciones, creo que las declaraciones de Humala no son peligrosas. Finalmente, sobre la criminalización de las violaciones de los Derechos de Autor en la red, ya tenemos Digital Millenium Copyright Act hace años y nadie parece haberse enterado, en lo que viene a ser nuestra particular forma acatar la vieja fórmula del Derecho Indiano, «la ley se obedece pero no se cumple»

¿Quién controla al vengador?

Estas acciones podrían estar dentro del tipo establecido por el Artículo 207-B del Codigo Penal peruano que castiga con pena privativa de libertad de tres a cinco años a quien ingresa o interfiere indebidamente una base de datos, sistema, red o programa de computadoras o cualquier parte de la misma con el fin de alterarlos, dañarlos o destruirlos. Ahora que nuestra policía pueda encontrar a los autores y capturarlos, es harina de otro costal.

En lo que toca al fondo del asunto, que un grupo de anónimos ande por la Red atizando a quienes según ellos violan determinadas libertades (las más variadas e indeterminadas) no parece lo más civilizado y democrático.

Algunos piensan que los límites a la acción personal de los individuos está en el Código Penal y es un error. Un ataque del tipo DDoS es como si se pusiera una decena de camiones en la puerta de la casa de una persona, el Código Penal probablemente no sancione esta acción, pero es evidente que se está afectando, cuando menos, el derecho al libre tránsito tanto del afectado como de quienes tenían pensado visitarle. Es además atentatorio contra la libertad de expresión y de información. En este contexto es aún más cuestionable que se realicen este tipo de ataques sobre sitios de la Administración pública, que lo único que van a generar es la incomodidad de los ciudadanos que pensaban visitarlos.

Otro aspecto que preocupa es la arbitrariedad y el oscurantismo con que se toman las decisiones sobre los ataques y la imposibilidad que tienen los afectados de revertirlas. Prueba de ello es que a estas alturas de la jornada todavía discutimos sobre las reales razones del ataque. No existe posibilidad de ejercer ningún nivel de defensa, ni autoridad a la cual recurrir, ni recurso que interponer, ni explicación que dar, nadie que pueda escuchar.

Un par de buenos artículos sobre Anonymous:

«Somos Anonymous» (aquí), en Ciberp@is.

«#Anonymous: el origen de una cibercultura (4chan/b/)» (aquí), en Sociología y redes sociales.

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Operación AndesLibre: Anonymous ataca al Estado Peruano

El tema del día es el inicio de la Operación AndesLibre a cargo del colectivo de hacktivistas internacionales Anonymous. En su comunicado, exponen su preocupación por la forma en la que amenazan a libre expresión a través de una estrategia de vigilancia y control de las comunicaciones en Chile y Perú.

En el caso de Chile, esta reacción obedecería al reciente contrato suscrito entre el Estado Chileno y la empresa BrandMetric con la finalidad de monitorear los comentarios en redes sociales sobre la administración Piñera. En buena cuenta, se trataba de un servicio de clipping y monitoreo de medios no muy distinto al que tienen la mayoría de empresas en la actualidad (inclusive en Perú). Lo que parece haber enervado a la opinión pública chilena es que este clipping incluirá, además, la referencia a la ubicación geográfica de cada usuario mostrando la información de geoubicación que el usuario haya elegido compartir. Hasta donde trascendió, no consistía en hackear nada sino más bien en recopilar todo lo que ya estaba en Internet y había sido hecho público por los propios usuarios. Más sobre el caso en Derechos Digitales.

En el caso de Perú, nadie está muy seguro de cuál fue la gota que derramó el vaso. Roberto Bustamante ensaya una explicación. Dando vueltas en Internet, he encontrado un supuesto correo electrónico enviado por un miembro de Anonymous y copiado en PasteBin que daría la pauta para la operación. Sobre la razones para el ataque al Estado Peruano, señala:

Por otro lado en Perú se esta dando la censura a los medios y la manipulacion a datos personales de caracter privado y una futura filtración de estos datos. Sobre el tema de la censura hay amenazas a la prensa por medio de los gobiernos regionales, impidiendo que estos se expresen, ante la gran desaprobacion de los actuales gobernantes regionales.

El correo presenta un formato similar al de anteriores comunicaciones y usa la misma herramienta que usa Piratas de la Red, grupo vinculado a Anonymous, para algunas de sus comunicaciones. La comunicación, además, incluye links a las siguientes noticias sobre Perú:

García espera aclaración del TC antes de criticar fallo que prohíbe difundir audios de ‘chuponeos’ (El Comercio, 12/12/2010)
Censura en Perú: Manuel Saldaña inconsciente tras una paliza por criticar al alcalde de Alto Amazonas (Periodistas en Español, 13/03/2011)
Censura en Perú: Alerta de la Asociación Nacional de Periodistas en Ayacucho (Red Mundial de Periodistas contra el Crimen Organizado y la Corrupción, 12/05/2011)
García provocó caos en Puno como en los Cuatro Suyos (La Primera, 28/05/2011)
Perú: Organizaciones denuncian censura de anuncio televisivo sobre esterilizaciones forzadas (Instituto Prensa y Sociedad, 02/06/2011)
Controversia por Ley de Datos Personales (Diario 16, 08/06/2011)

Por lo visto, son varios temas los que preocupan a Anonymous y no tienen nada que ver con las declaraciones de algún candidato en campaña. Más bien, parecen girar en torno a dos ejes: (i) las recientes amenazas a libertad de prensa, en particular a medios regionales; y (ii) la protección de datos personales. Ambos temas, de una manera u otra, han estado presente en los medios durante las últimas semanas y el Estado no ha dado la cara más favorable en ninguno.

Hasta ahora, todavía no se ha determinado ningún ataque a una web peruana. En Chile, ya empezaron con la web de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Pueden seguirse los ataques desde las cuentas de Twitter @IberoAnon y @AnonOps_Cl.

Actualización (23/06 — 15:30 horas): A través de la página de Piratas de la Red, se señala que Anonymous ya logró atacar con efectividad seis páginas del Estado Peruano, que incluyen la de la Agenda Digital Peruana, las Águilas Negras, la DICAPI, entre otras. No en todos los casos se ha tratado de un ataque dirigido a sacar de circulación el sitio web, sino que también a sacar información secreta o nombres de bases de datos y accesos.

Actualización (23/06 — 23:40 horas): Prensa Libre ha difundido un reportaje sobre la amenaza de ataque.

Actualización (24/06 — 17:35 horas): La cuenta del colectivo Anonymous de Chile anuncia que la segunda fase de la operación se llevará a cabo mañana a partir del mediodía, hora peruana. Esta vez, el ataque se centrará en Perú y está motivado en la suscripción del TPPA, tratado de libre comercio que a su parecer vulneraría los derechos e intereses del pueblo peruano.

Este post irá actualizándose, conforme tengamos más información.

Foto: Gaelx (CC BY-SA)

LLM en propiedad intelectual y tecnología: mi experiencia en GWU (II)

(…continuación de acá)

Una parte muy importante de la maestría es la cercanía con los profesores y ese tema creo que GWU lo toma bastante en cuenta.

En primer lugar el staff que se encuentra a cargo de los estudiantes internacionales liderado por Shehernaz Joshi es de primera. Siempre están atentos a cualquier cosa que uno necesita y a absolver cualquier duda sobre cursos, creditos o requerimientos de cada programa.

El Departamento de Propiedad Intelectual liderado por Dean John Whealan y Robert Brauneis tiene una plana docente y una currícula de cursos inmejorable. Whealan y Brauneis no sólo organizan diversos eventos academicos durante todo el año (en una oportunidad Justice Stephen Breyer, magistrado de la Corte Suprema, fue invitado a dar una charla en GWU en tributo a un artículo pionero que escribió sobre copyright) sino que nos mantuvieron informados de cualquier evento (académicos y sociales) de interés en la ciudad. La asociación entre GWU Law School y el Munich Intellectual Property Law Center es un punto importante a tomar en cuenta.

A continuación haré una breve reseña de los cursos y profesores que más llamaron mi atención durante el año académico.

En el primer semestre:

Antitrust law.– Si bien el derecho de libre competencia, como es conocido en el Perú, parte de una lógica opuesta a la de la propiedad intelectual (centrada en el otorgamiento de monopolios temporales), ambas especialidades se encuentran íntimamente relacionadas ya que en muchos casos los derechos exclusivos de propiedad intelectual pueden generar cuestionamientos por sus efectos restrictivos en el mercado. Entender la lógica económica de la oferta y la demanda y el funcionamiento de los mercados y su interacción con el Derecho es, en mi opinión, fundamental para cualquier profesional dedicado a la propiedad intelectual. La estructura del curso además permitió entender la evolución del derecho de libre competencia o antitrust law en Estados Unidos y ver la transición histórica entre la aplicación de la regla de la razón y la regla per se, dicotomía que también se ha visto reflejada en la evolución del derecho de la libre competencia en el Perú. Sobre el profesor, Thomas Morgan, sin duda de los mejores, uno de los más lúcidos y análiticos especialistas en el tema con un casebook muy reconocido. Las clases muy interactivas e ilustrativas.
Patent law.- Fue una interesante visión del derecho de patentes en Estados Unidos, cuyo sistema guarda aún particularidades que lo diferencian del resto del mundo. Curso sumamente interesante para el cual el mercado laboral estadounidense ofrece muchísimas oportunidades. Me atrevería a decir que las mayores dentro de las tres áreas de la propiedad intelectual (marcas, patentes y derechos de autor). Sin duda estudiar el derecho de patentes estadounidense permite apreciar la necesidad de los Estados de apostar por la innovación, la ciencia y la tecnología. Tuve el honor de llevar el curso con el profesor Randall Rader (ver también la entrada en Wikipedia), quien preside el Circuito Federal de Patentes, corte con jurisdicción exclusiva sobre la materia en Estados Unidos. Las clases muy didácticas revelan la enorme experiencia y conocimiento de Rader en el derecho de patentes no sólo a nivel local sino internacional.
Copyright law.- Un curso fundamental y con jurisprudencia de la más interesante generada, sin duda, por una de las industrias del entretenimiento más poderosas del mundo (que luego pude complementar con el curso de Entertainment Law). La variedad de casos y lo interesante de los mismos permiten hacer de este curso uno muy fácil de seguir. Es interesante además porque me permitió apreciar lo siguiente: (i) el Copyright Act es una norma sumamente extensa con casi más excepciones que reglas, (ii) el famoso fair use no es la panacea como se suele pensar y (iii) el copyright tiene reglas de aplicación bastante complejas con respecto a la duración y vigencia del derecho en el tiempo dados los diferentes cambios normativos que se han realizado. La transición tecnológica del formato analógico al digital sigue siendo un tema sumamente discutido en los círculos académicos de propiedad intelectual estadounidense y un tema no resuelto.

En el segundo semestre

Digital Copyright.- Un lujo de curso que se concentra en el estudio de la Digital Millenium Copyright Act con una de las maestras en el tema como es Dawn Nunziato, cuyo libro recomiendo leer.
Telecommunications law.- Un curso con una excelente combinación práctica y teórica que me permitió complementar la experiencia laboral que he tenido en este campo. El equipo de profesores compuesto por dos profesionales expertos en la regulación de las telecomunicaciones en Estados Unidos, Natalie Roisman y Ryan Wallach.
Information Privacy law.– Quizás uno de los más interesantes para comprender toda la compleja estructura de la regulación de la privacidad en Estados Unidos con una perspectiva de políticas públicas como excelente complemento a cargo de William DeVries. Debo destacar el excelente material de lectura desarrollado por Daniel Solove.

Finalmente precisar que el balance general del programa es sumamente positivo y me permite concluir que The George Washington University ofrece, sin duda, uno de los mejores y más reconocidos programas para cualquier profesional del Derecho interesado en la propiedad intelectual y su interacción con la tecnología. Baso mi recomendación no sólo en la calidad del programa sino en las enormes oportunidades que ofrece Washington como sede de una experiencia de vida tan única.

¿Hacia la disolución del Derecho de Autor? (pero la creatividad requiere de un soporte económico)

El presente post es una gentil colaboración de mi buen amigo Fernando Raventós, abogado especialista en derecho de la competencia y de la propiedad intelectual con quien siempre hemos intercambiado nuestros, en algunos aspectos discrepantes, puntos de vista con respecto a un tema tan polémico como es la regulación del derecho de autor en la era digital. Dada la necesidad de ampliar y no agotar la discusión sobre estos temas invité a Fernando a trasladar su posición sobre las licencias copyleft al terreno digital.
Muchas gracias Fernando y que siga el debate.
Oscar Montezuma Panez
Blawyer.org

Lima 18 de junio de 2011

De hecho vivimos en una sociedad de mercado, nos guste o no, donde las creaciones intelectuales se convierten en mercancías y se negocian como cualquier otro producto. El creador intelectual alquila (licencia) o vende sus obras para vivir de ellas él y su familia.

El régimen jurídico del Derecho de autor le permite a los creadores intelectuales reivindicar sus obras como propias y disfrutar de los beneficios económicos derivados de su explotación en el mercado durante un período de tiempo más o menos prolongado.

Salvo los derechos morales vinculados a la paternidad, que son teóricamente eternos, los derechos patrimoniales son limitados para permitir finalmente un uso gratuito de las obras, una vez que el autor y sus descendientes más cercanos hayan fallecido.

No obstante, hay que reconocer que el Derecho de autor es un régimen jurídico diseñado dentro de un contexto tecnológico en extinción, es un Derecho pensado para proteger obras expresadas en un soporte material difícil de reproducir, como es el caso de las fotografías (en papel), los libros (en papel), los discos (de vinilo), la películas (en rollo), etc.

El cambio tecnológico experimentado en el soporte material de las obras, mejor dicho el desvanecimiento del soporte material que se difumina hasta convertirse en un soporte virtual fácil de reproducir ha puesto en crisis al Derecho de Autor, principalmente en cuanto a los derechos patrimoniales.

En este sentido hay que reconocer que la tecnología juega en contra del Derecho de autor, porque los desarrolladores de productos tecnológicos se esfuerzan en todo momento por ofrecerle al público aparatos que facilitan el copiado junto con mayores capacidades de memoria. Casi le dicen al eventual comprador (si es que no se lo dicen expresamente) que con un pequeño dispositivo informático el usuario va a tener al alcance de su mano las noticias, la música, los juegos y otros productos diversos del ingenio (pero no le dicen que en muchos casos deberán pagar por cada cosa que utilicen).

Es aquí donde se produce un divorcio entre la puesta a disposición del público de las obras de un autor y su justo derecho a ser remunerado. No olvidemos que toda persona tiene derecho a una remuneración por su trabajo. Imaginemos por un momento el caso de una obra creativa compleja como una película, producida a un costo conservador de 50 millones de dólares. El productor recupera el costo de la película con la taquilla y espera obtener una ganancia que le permita vivir (obviamente bien) y contar con mayores recursos para hacer una nueva película, y así sucesivamente. Si el público no va al cine y descarga la película gratis por Internet, priva al productor, a los actores y a todos los demás involucrados de la posibilidad de dedicarse profesionalmente al cine.

Además, es importante no olvidar que la vida de los creadores intelectuales suele ser económicamente difícil, salvo un minúsculo grupo de mega estrellas que no son representativas de la situación económica de la mayoría de los miembros de su gremio profesional.

Por ello, el reto actual del Derecho de autor, todavía pendiente de respuestas útiles y prácticas, radica en como preservar la rentabilidad de las obras para sus creadores en la era digital.

Alternativas como el Copyleft (antónimo sarcástico del copyright) o Creative Commons no apuntan a solucionar el problema económico de fondo porque se limitan a promover el uso gratuito de las obras, dentro del marco legal, motivo por el cual sólo son útiles para aquellas personas que no viven de sus creaciones intelectuales y en consecuencia están dispuestas a difundirlas gratuitamente.

Nadie que aspire a ser un profesional en alguna materia puede pensar que se va a desarrollar regalando su trabajo, por ejemplo, un músico requiere de un instrumento musical, requiere de estudios de música, requiere de software de música, guardando las distancias lo mismo se aplica a un diseñador gráfico. ¿De dónde van a sacar los recursos necesarios para pagar sus estudios y comprar sus herramientas si el producto de su trabajo no va a ser remunerado?

Esta no es una lucha entre ricos y pobres, donde se quiere justificar que el pobre escuche la versión pirata de una canción de Lady Gaga porque según la prensa dicha artista gana mucho dinero. No, es algo diferente, esta es una lucha para defender el trabajo remunerado, al cual todos tenemos derecho.

Con esto no quiero decir que el mundo se va a acabar porque la copia gratuita (e incluso transformable) menoscaba el Derecho de autor, no, las creaciones intelectuales son anteriores al Derecho de autor, pensemos sino en los griegos que desconocían el Derecho de autor. Lo que sucede es que en el pasado los creadores intelectuales no vivían del mercado sino del mecenazgo y de otras formas similares de sustento. Ahora sí viven del mercado.

Más allá de envidias antinorteamericanas y comunismos idílicos que pretenden la liberalización absoluta del acceso a las obras intelectuales, los juristas y los ingenieros informáticos debemos tratar de encontrar soluciones prácticas que les permitan a los creadores intelectuales vivir de sus creaciones porque de lo contrario se van a convertir en chefs (actividad humana actualmente rentable porque todavía no se ha descubierto la comida virtual ni la posibilidad de comer sin pagar).

Fernando Raventós Marcos

Sobre el rol subsidiario del Estado y las pretensiones de eliminarlo

“[El Estado es un] enorme aparato que por cientos de kilómetros se encarga de administrar problemas liliputienses”

Alexis Charles de Clérel, vizconde de Tocqueville (1805 – 1859)

Hace unas semanas, en medio del fragor del combate electoral, los representantes del partido que finalmente ganaría las elecciones presidenciales peruanas nos anunciaron su particular lista de reformas al modelo económico existente. Una de las medidas puesta a debate fue la posible modificación del artículo 60 de la Carta Política de 1993. En particular la manzana de la discordia parece ser el segundo párrafo del artículo mencionado, el cual nos señala lo siguiente: «Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional».

Esta disposición describe lo que se ha venido a llamar el rol subsidiario del Estado y, que según uno de los voceros más autorizados en materia económica del futuro nuevo oficialismo sería uno de los grandes males del actual diseño institucional, gracias a este principio -nos dicen- el «Estado se ha corrido al otro extremo y se estaría cruzando de brazos frente a situaciones fragantes (sic) como el no acceso a servicios financieros, por parte de los micro y pequeños empresarios.»

En lo particular, luego de leer estas y otras muchas declaraciones similares, creo que no se entiende qué es lo que significa que el Estado tenga un rol subsidiario en la economía y cuales son los peligros de dejar de lado este principio.

El origen del rol subsidiario

La idea de mantener al Estado en un papel subsidiario aparece en la encíclica Quadragesimo Anno del Papa Pío XI (1857 – 1939) promulgada en 1931, era de El Gran Gatsby, las Hoovervilles y Cinderella Man. Las ideas que sostienen esta doctrina vienen del obispo de Maguncia, el alemán Wilhelm Emmanuel Freiherr von Ketteler (1811-1877) y el sacerdote jesuita italiano Luigi Taparelli D’Azeglio (1793-1862), que de liberales o capitalistas no tienen nada de nada.

Valdría la pena que los detractores de la subsidiaridad repasen el breve texto de Quadragesimo, seguro que al hacerlo se sorprenderán al descubrir que aún cuando reconoce que el libre mercado es beneficioso para la sociedad, ataca la acumulación de recursos económicos en manos de unos pocos y sus consecuencias.

Es en el marco de esta exigencia para la moderación del libre mercado, que aparece el desarrollo teórico de la subsidiariedad del Estado de la siguiente forma:

«Es ilícito quitar a los particulares lo que con su propia iniciativa y propia industria pueden realizar para encomendarlo a una comunidad, así también es injusto, y al mismo tiempo grave perjuicio y perturbación del recto orden social, avocar a una sociedad mayor y más elevada lo que pueden hacer y procurar comunidades menores e inferiores. Todo influjo social debe por su naturaleza prestar auxilio a los miembros del cuerpo social, nunca absorberlos y destruirlos».

La doctrina social de la iglesia recoge de esta forma un principio que regula el grado de intervención del Estado en la vida económica y social de un colectivo organizado, y el ámbito de actuación de los ciudadanos, grupos sociales y agentes económicos intermedios.

Es decir, contrariamente a lo que se viene diciendo, el rol subsidiario no es fruto ideológico de la rancia derecha trasnochada como un forma para atar de manos al Estado, por el contrario, creemos que estamos ante un principio sano y de lo más razonable, que lejos de eliminarse deberíamos de intentar proteger.

Porqué es bueno el rol subsidiario

El rol subsidiario del Estado en una economía de mercado es fundamental, porque evita que éste intervenga en actividades de la vida económica nacional que de común están siendo provistas de forma más o menos eficiente por los privados. Nada asegura que la intervención del Estado será mejor o más eficiente, todo lo contrario, la experiencia nos dice que la actuación del Estado será siempre de menor calidad. Quienes piensan que los burócratas de hoy serán más eficientes que los funcionarios que gerenciaron el aparato público durante los gobiernos de Velasco (1968 a 1975), Belaunde (1980 a 1985) o García (1985 a 1990) revelan sólo un ejercicio de fatal arrogancia.

Se suele perder de vista que el Estado cuando invierte en la actividad económica no lo hace con sus propios recursos pues no los tiene, sino que mete mano a los recursos públicos, eufemismo que no sirve para otra cosa que para denominar a los dineros que el Estado ha recogido -básicamente por la vía impositiva- del tejido productivo, es decir de los privados. Por lo tanto, al no haber generado estos ingresos con ningún esfuerzo, no tendrá tampoco ningún cuidado en no malgastarlo. La experiencia nos dice que lo último es lo que comúnmente hace el Estado además de dejar la actividad en la que participa hecha jirones.

Por otro lado, el principal inconveniente del Estado es que es esencialmente incapaz de recoger y administrar de forma eficiente la información que genera el mercado. La sociedad produce un enorme caudal de información que los millones de agentes económicos evalúan y procesan diariamente sin mayor dificultad. Mientras que la burocracia estatal, aparcada lejos de esta dinámica, es incapaz de hacer este ejercicio a la misma velocidad y precisión, por lo tanto el resultado que arroja su intervención siempre será infinitamente inferior.

Entonces… muerte al Estado

No. El Estado ha demostrado probadamente su necesidad. Aunque hay que reconocer que rara vez se dedica a lo que debiera, en gran medida porque funcionarios y políticos suelen padecer de la arrogancia de creer que tienen unas capacidades de las que evidentemente carecen.

Dedicaremos otra entrada a desarrollar estas ideas.