Publicidad en el cable, cuando menos significa más

El pasado jueves 13 de julio el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC) sorprendió a todos con la publicación de un proyecto de Decreto Supremo destinado a regular el tiempo de la publicidad en la televisión por cable (.pdf). En su aspecto central, se propone que la transmisión de publicidad a través del cable no supere los doce (12) minutos por hora, duración que podría ser menor o incluso eliminarse si así lo decidiera OSIPTEL. El MTC ha justificado esta regulación por la supuesta elevada cantidad de publicidad en el cable que habría generando la percepción de una baja calidad del servicio.

Las replicas a esta iniciativa no se ha hecho esperar. Cecilia Valenzuela, periodista y accionista de un canal de noticias que se transmite por cable (willax.tv), publicó en Correo una columna fustigando la inciativa (Velasco resucita en el MTC).

Con el estilo propio de los de la tierra del Misti, la Valenzuela no se anda con rodeos y lanza rocoto a la propuesta del MTC. De acuerdo con la nota desde los tiempos de Velasco no se promulgaba una ley para controlar contenidos. Gracias a esta iniciativa, los empresarios que sólo pueden anunciar en cable dejarían de hacerlo. Finalmente, estima que esta limitación no necesariamente está hecha para proteger a los abonados del cable.

En Blawyer hemos publicado varias entradas sobre la inconveniencia de regular los contenidos de la televisión (La regulación de medios audiovisuales en tiempos convergentes y La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox), lógica que es perfectamente aplicable al cable. Considerando el actual contexto de creciente convergencia tecnológica y progresión de numerosas plataformas que permiten transmitir contenidos audiovisuales, constituye un sinsentido regular una plataforma sin pretender afectar seriamente su competitividad frente a las demás.

En lo formal, llama la atención que el MTC se crea competente para regular los contenidos de la televisión por cable. No lo es. Las competencias que le otorgan las leyes en la materia para regular y supervisar la calidad del cable se refieren estrictamente a su idoneidad técnica y no a la excelencia de sus contenidos, protegidos bajo el paraguas del derecho a la libertad de expresión y libertad de empresa. Bajo la lógica equivocada del Proyecto -asegurar la calidad del servicio-, el MTC sería también competente para regular los contenidos de Internet, lo cual pondría los pelos de punta a más de uno.

En lo que toca al tema de fondo, el Proyecto es inconveniente porque no prevé sus efectos negativos, que son bastante más severos que sus dudosos beneficios como veremos inmediatamente. El mercado televisivo sobrevive gracias a la audiencia (Cómo se financia la televisión pública). Un buen programa genera una audiencia importante, lo cual incentiva a que los anunciantes compren espacios para publicitar sus productos y servicios. Cuando los programadores de contenidos licencian sus señales a los operadores de cable, lo hacen previendo una doble fuente de ingresos: por la licencia y por los anuncios. Si los ingresos por publicidad se limitan o desaparecen, las licencias tendrán un precio mayor. Ante un aumento en el precio generalizado de los insumos (el Proyecto se impondría a todos los programadores) las cableras tienen sólo dos caminos y ambos perjudiciales para sus usuarios: o suben la tarifa final o recurren a contenidos más baratos y por tanto de menor calidad.

El problema es de raíz. El Proyecto relaciona cantidad de publicidad con calidad del servicio. Esta premisa no es correcta. Calidad es un concepto subjetivo y dinámico, es la capacidad de un bien o servicio para satisfacer determinadas expectativas de los consumidores. Un amante del cine preferirá disfrutar un canal de películas de estreno con publicidad antes que tres canales de cintas de serie B o C sin publicidad.

Es verdad que algunas veces el total de la publicidad insertada en las señales de cable es desesperante, pero no se necesita del Estado para solucionar este problema. El mercado solventa esta papeleta regularmente sin ningún inconveniente. Las cableras presentan una oferta de canales agrupados por género, de forma tal coexisten en una programación de cable señales del tipo deportivas, infantiles, telenovelas o películas. Esta variedad genera un importante nivel de competencia al interior de la propia programación del cable. Si un canal transmite excesiva publicidad, aburrirá, no será atractivo y su audiencia migrará a otro canal del mismo género pero con menor publicidad. No es el único nivel de control. Si una empresa de cable transmite únicamente señales con alto índice de publicidad y no las reemplaza, el abonado tiene la posibilidad de contratar a otro operador de cable.

Pareciera que lo único que habría que eliminar aquí es la posibilidad de que el Estado intervenga, pues en este caso menos (publicidad) significa más (tarifas).

Les dejamos unas declaraciones del Ministro de Transportes y Comunicaciones sobre el Proyecto.

Neutralidad de red a la chilena

Leemos que Chile está a punto de aprobar una Ley para preservar la neutralidad de red. Luego de más de tres años en trámite, el Proyecto de ley que consagraría el principio de neutralidad en la red para los consumidores y usuarios de Internet (.doc) ha sido finalmente aprobado por ambas cámaras del Congreso y espera las observaciones del Tribunal Constitucional. La noticia sorprende por varias cosas. Primero, porque mientras en Estados Unidos y la Unión Europea existe un intenso debate por imponer esta obligación legal, Chile se adelantaría a cualquiera regulando la neutralidad de red. Segundo, porque el proceso legislativo no ha recibido la atención ni de la prensa ni de la academia que sí han recibido en otros estados iniciativas similares o que recibió la reforma de la Ley de Propiedad Intelectual. Finalmente, porque Chile es el país con más penetración de banda ancha en la región y sus políticas regulatorias sobre comunicaciones tienen capacidad de influir en el modelo a seguir por el resto de economías. La noticia, por ende, no puede tomarse a la ligera.

El Proyecto incluye tres artículos nuevos en la Ley de Telecomunicaciones. El primero impone cuatro obligaciones a las concesionarias de servicio público de telecomunicaciones que presten servicio a los ISPs y a los propios ISPs. El segundo le otorga la autoridad necesaria a la Subsecretaría de Telecomunicaciones para sancionar las infracciones a las obligaciones legales o reglamentarias al nuevo marco legal. El tercer artículo ordena que se establezcan vía reglamento las condiciones mínimas que deberán cumplir los prestadores de servicio de acceso a Internet (como la obligación de mantener publicada y actualizada en su sitio web información relativa al nivel del servicio necesaria para que el usuario conozca las restricciones, topes y condiciones en las que éste se oferta), así como las prácticas que serán consideradas como contrarias a la Ley.

El proyecto ha sido denominado de “neutralidad de red” pero en verdad señala obligaciones diversas para los ISPs y las empresas de telecomunicaciones que les provean de servicios, entre las cuales está la de no discriminación arbitraria en la capa de aplicaciones, servicios o contenidos legales con efectos anticompetitivos. Sin embargo, la no discriminación es una obligación que ya está presente en la regulación sectorial chilena. El proyecto, como señala Alejandro Clunes, restringe la obligación de no discriminación vigente según los criterios de arbitrariedad y legalidad. Solo está prohibida la discriminación “arbitraria”, otorgando espacio a que se introduzcan medidas de gestión de tráfico y administración de red. Bajo ese permiso, se invoca a que los ISPs “procuren” preservar la privacidad de los usuarios, la protección contra virus (¡!) y la seguridad de la red. Además, la protección de no discriminación alcanza solo a contenidos y servicios legales, sin que se precise claramente quién declarará la legalidad de los contenidos (¿se necesitaría de una orden judicial o la propia telco podría empezar a bloquear páginas web con supuesto contenido ilícito?). De la misma manera, se establece la prohibición de limitar el derecho de un usuario a incorporar o utilizar cualquier clase de hardware en la red, siempre que sean legales y que no dañen o perjudiquen la red o la calidad del servicio.

El Proyecto también incorpora otras dos obligaciones que poco tienen que ver con la neutralidad de red como: (1) la de ofrecer comercialmente controles parentales para contenidos que atenten contra la ley, la moral o las buenas costumbres; y, (2) la de publicar en su sitio web, toda la información relativa a las características del acceso a Internet ofrecido, su velocidad, calidad del enlace, diferenciando entre las conexiones nacionales e internacionales, así como la naturaleza y garantías del servicio.

Basta recordar que la autoridad de competencia chilena sancionó en el 2006 a Telefónica por precisamente impedir que una empresa que contrataba sus servicios de acceso a Internet preste el servicio de VoIP para empezar a dudar si en verdad es necesaria más regulación (Caso Voissnet v. Telefónica CTC). ¿Qué garantías adicionales ofrece esta ley que no puedan ser alcanzadas a través de la aplicación de las normas de libre competencia, de telecomunicaciones y protección al consumidor? Como señala el propio Clunes, cuyo artículo data del 2008 pero no ha perdido vigencia, quizás la mejor solución no sea regular sino atacar el problema, si se presenta, a través de una serie de intervenciones regulatorias que le den un mensaje claro al mercado: la discriminación en la capa de contenidos con fines anticompetitivos no es una opción. Por lo demás, lo de la protección contra virus y el control parental es una clara radiografía de que el tema no ha sido comprendido del todo por los legisladores.

Espero que la Ley de Neutralidad de Red, de aprobarse, no termine durmiendo el sueño de los justos como la peruana. No olvidemos que en Perú el artículo 7 del Reglamento de Calidad de los Servicios Públicos de Telecomunicaciones consagra una regla parecida y no ha sido aplicada desde su promulgación en el 2005 pese a que, al menos contractualmente, los operadores la han querido desconocer. Quizás la mejor lección que podamos extraer de eso es lo difícil de aplicar reglas de este tipo sin un regulador sólido o lo poco apropiado que resulta una regulación explícita cuando se tiene un mercado dinámico bajo reglas de libre competencia y de protección al consumidor. Ya en la nota curiosa, sería gracioso que en el futuro sumemos a las bizarras discusiones entre Perú y Chile la de qué país reguló primero la neutralidad de red.

Foto: Armando Lobos (CC BY NC-ND)

Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality

Este 14 de julio el New York Times editorializó (The Google Algorithm) sobre la revolucionaria idea de regular a Google. De acuerdo con la tesis del Times, Google controla las dos terceras partes de las búsquedas en Internet y genera la mitad del tráfico en la mayoría de los sitios web. Así, una modificación de su algoritmo podría poner a un sitio web en posiciones poco destacadas del ranking de resultados (PageRank) lo cual significaría su perdición. Esta idea se torna creíble desde que Google decidió diversificar sus actividades a una serie de servicios en línea (Google Maps, YouTube, GMail y un largo etc.) con lo cual podría diseñar un algoritmo que favorezca sus propios negocios en perjuicio de los sitios de sus rivales. La solución a este problema: una agencia estatal que supervise al portero de Internet.

Esta idea constituiría un principio de nuevo cuño que se ha venido a llamar la Neutralidad de búsqueda o Search Neutrality, primo hermano de lo que hasta el hartazgo se conoce como Neutralidad de la red o Net Neutrality. Existen antecedentes. En febrero de este año Foundem y Ciao!, dos sitios de comparación de precios y E.justice, un buscador de recursos legales francés, denunciaron a Google ante la Comisión Europea por prácticas contrarias a la Libre Competencia. En todos estos casos la queja fue la misma, Google «fondea» las páginas de sus rivales en los ranking de resultados y privilegia sus actividades. Como era de esperar, la Comisión, más rápido que volando, inició la investigación (Telegraph: Google under investigation for alleged breach of EU competition rules y The New York Times: Sure, It’s Big. But Is That Bad?). Sobre este tema recomiendo la entrada de Mario Zúñiga en Enfoque Derecho (¿Tiene el buscador de Internet la obligación de implementar sistemas de búsqueda “neutrales”?).

La respuesta de Google al Editorial del Times fue inmediata y es una oda contra la neutralidad de las búsquedas en Internet (Our op-ed: Regulating what is “best” in search?). Curioso y paradójico pienso, que quien exige la neutralidad de la red no esté dispuesto a soportar los mismos principios cuando éstos le pegan directamente. Algo así como la paja en el ojo ajeno. Google cree que existen muchos motores de búsqueda y que los usuarios son libres de decidir y usar el algoritmo del motor de búsqueda que responda mejor a sus requerimientos de información. Entonces el concepto de Neutralidad de búsqueda constituye una amenaza a la competencia y, fundamentalmente, a la capacidad de innovar sobre la mejor forma de buscar la información.

Sobre el editorial del Times me han parecido particularmente interesantes, el titular de una entrada de Denken Über (El gobierno debería regular al New York Times) y el artículo que lo inspira, de Danny Sullivan (The New York Times Algorithm & Why It Needs Government Regulation). Con ironía, Sullivan utiliza el mismo análisis del Times para concluir sobre la necesidad de regularlo. El Times es el diario más influyente entre los líderes de opinión, de tal suerte que cuando ajusta hacia abajo los niveles de cobertura de determinada organización puede llegar incluso a quebrarla. El New York Times ha ramificado sus inversiones hacia diversos sectores y tiene por tanto incentivos para perjudicar a sus rivales. Entonces, para Sullivan, sólo una comisión gubernamental sería ser la mejor opción para limpiar al Times de cualquier sospecha.

Pero Sullivan nos recuerda otro aspecto interesante, los tribunales americanos ya se han pronunciado respecto de los resultados de las búsquedas de Google. En el caso seguido por KinderStart contra Google (C 06-2057 JF (N.D. Cal. March 16, 2007)) el Juez entendió que el ranking de Google es una opinión generada algorítmicamente y por este hecho arbitraria, por lo tanto no puede hablarse de un mal ranking. Incluso, Google podría optar por asignar PageRanks al azar, lo cual, según la interpretación del Juez no sería incorrecto .

Google realiza millones de búsquedas al día y una multitud de empresas sobreviven a sus resultados sin mayor problema. En la actualidad, no es acertado hablar de Google como el único portero de Internet, dado que empiezan a aparecer otros cancerberos que le quitan valor a esta afirmación. Ahí están Facebook y Twitter para demostrarlo.

El clamor del Times se enmarca dentro de un intento por crear una regulación extensiva, amplia y pulposa de la neutralidad. Limitada en un principio a las infraestructuras de telecomunicaciones (Net Neutrality y Wireless Net Neutrality) la neutralidad se cierne omnipresente para las demás capas de la Internet. Ahora nos encontramos con requerimientos de neutralidad en las búsquedas (Search Neutrality), neutralidad de los dispositivos (Device Neutrality), neutralidad de las aplicaciones (Application Neutrality) y así, se la empezará a invocar para las redes sociales, correo electrónico, mensajería instantánea, publicidad en línea, etc. (The Day Real Internet Freedom Died: Our Forbes Op-Ed on Net Neutrality Regulation)

Imaginémonos por un momento que la descabellada propuesta del Times prospera. Primero —harto complicado-, habrá que decidir quien será el regulador: ¿Una agencia del gobierno de los Estados Unidos? ¿La Comisión Europea? ¿OSIPTEL? Podríamos llegar al absurdo de tener tantas regulaciones -y algoritmos- como lugares donde se puede consultar Google. Un pandemonio en toda regla. Supongamos que, luego de decidir al regulador, Google cree conveniente hacer una pequeña modificación de su algoritmo y comunica esta decisión al OSALG (Organismo Supervisor del ALgoritmo de Google) para que la apruebe. El OSALG, como no podía ser de otra forma que para eso está, rechaza la modificación por que no es lo suficientemente transparente y dado que, a su juicio, Google no ha demostrado que la modificación del algoritmo es mejor que la versión existente. Google tiene dos caminos, o se va a pelear a los tribunales —que resolverán luego de tres años- o sigue discutiendo con el OSALG. Decide hacer lo segundo y luego de ocho meses —con informes de consultoras y estudios de abogados de por medio- el OLSAG aprueba la modificación del algoritmo de Google.

Cuando Google haya perdido gran parte de su cuota de mercado, no creo necesario aclarar por qué, aparecerán los del OLSAG en los medios para sostener el modelo: la caida de cuota se debe a su intervención y a sus estrictas políticas procompetitivas.

Después, seguro que se dice que la neutralidad no afecta la innovación.

Algunas neutralidades en Blawyer

Application Neutrality

– 1984, veinticinco años después

– Cien años después, Apple censura el Ulises

– Cómo detener el futuro de Internet

– Nubes negras sobre el Internet generativo

Device Neutrality

– Diferencias entre el Carterphone y el iPhone Jailbreaking

– iPhone Jailbreaking

– Nokia y las telcos, enemigos íntimos

Net Neutrality

– El ruido y la furia del caso Comcast (1)

– ¿Es Internet como una carretera?

Wireless Net Neutrality

– ¿Qué hay detrás del iPhone 3G de Claro?

Wi Fi a bordo

En 1973 el consorcio «Metrolima» elaboró un estudio de factibilidad del que habría sido el «Sistema de Transporte Rápido Masivo de Pasajeros en el Área Metropolitana de Lima-Callao«. Lamentablemente, la crisis económica en la que se sumergió el Perú en las postrimeras del gobierno de Velasco impidió encontrar financiamiento para este proyecto (aproximadamente US$ 317 millones de la época) y como tantos otros propósitos en este país, terminó por archivarse.

El Metrolima contemplaba un total de cuatro (4) líneas de tren subterráneo. La primera desde Comas hasta la avenida México con Paseo de la República, donde se convertía en un tren de superficie, atravesaba la Panamericana Sur por Atocongo (donde se suponía terminaría el «Zanjón» de Bedoya) hasta su estación final en San Juan de Miraflores. La segunda línea, desde Aviación con Javier Prado hasta Faucett. La tercera, desde el Rímac hasta la Residencial San Felipe en Javier Prado. La cuarta, del Mercado Mayorista de La Victoria hasta Faucett.

Que el gobierno militar no fuera capaz de dotar a la ciudad de Lima de un medio de transporte subterráneo tuvo las consecuencias que hoy todos soportamos. Una ciudad atascada a toda hora, todo el tiempo, todos los días. Los limeños nos enfrascamos diariamente en un espeso mar de taxis, combis, buses de todos los años y tamaños y en algunos lugares de la ciudad sufrimos a los mototaxis, en lo que viene a ser un inequívoco síntoma de calcutización de la ciudad.

Treinta y cinco años después del último proyecto serio de un tren subterráneo para Lima se vienen implementando dos iniciativas que podrían solucionar en algo el problema del tránsito en la ciudad. Comprenderán los que viven en estas tierras que me estoy refiriendo a los proyectos de El Tren Eléctrico (TE) y al Metropolitano.

El TE es heredero directo del Metrolima. Empezó a construirse en 1986, durante el primer gobierno de Alan García bajo el esquema de un viaducto elevado. Sin embargo, la falta de dinero y la improvisación lo pusieron a dormir por varios lustros. Luego del reinicio de los trabajos, se supone que se concluirá en el 2011. La primera etapa del TE irá desde Villa El Salvador hasta la Avenida Grau, donde se interconectará con la Estación Central del Metropolitano.

El Metropolitano es la otra gran obra de transporte público masivo que viene implementándose en la ciudad, pero a diferencia del TE, el Metropolitano corre por cuenta de la Municipalidad Metropolitana de Lima. Consiste en un sistema de buses que transita a través de un corredor segregado por algunas vías importantes de la ciudad. Su construcción se inició en el año 2006, terminará quién sabe cuando, y consta de dos tramos. El Corredor Sur desde la Estación Central a Matellini en Chorrillos y el Corredor Norte desde la Estación Central a El Naranjal en Comas.

Ya veremos cómo funcionan. Un aspecto que podría estudiarse respecto de estos dos sistemas de transporte es la posibilidad de dotarlos de algún nivel de conectividad a Internet. Somos conscientes que no es posible exigir a los destartalados buses y combis un avance de desta naturaleza, algunos si apenas funcionan, pero el TE o el Metropolitano podrían tener acceso a Internet.

No sería la primera ciudad en contar con estas modernidades. El Ayuntamiento de Madrid anunció recientemente que una parte de su flota de buses ya dispone de la infraestructura necesaria para proporcionar acceso a Internet vía WI-Fi. Asimismo, desde julio del año pasado el proveedor de servicios de transporte público SBS Transit de Singapur, introdujo conectividad a Internet en varios de sus vehículos. El acceso está disponible para cualquier pasajero con un dispositivo con conexión Wi-Fi sin la necesidad de obtener una clave de autenticación.

Para concretar esta iniciativa, los encargados de gestionar tanto el TE como el Metropolitano tendrían que explorar las siguientes alternativas. La primera, permitir que una empresa concesionaria de telecomunicaciones establecida brinde acceso. En este caso los encargados de la administración no tendrían que gestionar ningún tipo de licencia o título habilitante. Otra alternativa, es la de constituirse en un ISP y brindar ellos mismos el servicio de acceso a Internet. Para ello es necesario contar con un Registro de Valor Añadido —el cual no es muy difícil de obtener-, ante el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. Finalmente, podrían comercializar los servicios de un operador establecido, para lo cual habrían inscribirse en el Registro de Empresas Comercializadores de Servicios de Telecomunicaciones también ante el Ministerio. Estos dos últimos modelos tienen el inconveniente que las administraciones, tanto del TE como del Metropolitano, serían responsables por la calidad e idoneidad de los servicios ofrecidos ante OSIPTEL y sus usuarios.

Otro aspecto a debatir es cuál sería el modelo de negocio. Si es a través de un acceso gratuito, es decir, pagado por todos los usuarios del servicio de transporte o financiado con la venta de tarjetas con las claves de autenticación. Si el servicio es gratuito y las administraciones son privadas, nos encontramos bajo el modelo Blockbuster (Starbucks sin laptops) y si la titular es una empresa pública el modelo es el de Carmen de la Legua (Carmen de la Legua-Reynoso y su acceso libre a Internet). En el primer caso no encontramos mayores inconvenientes; en el segundo, los problemas a la libre competencia y competencia desleal que ya indicamos en su oportunidad.

Regulación sobre datos personales y publicidad basada en identidad

Hace poco hablaba sobre el manejo de datos personales por parte de los proveedores de servicios en un mercado online cada vez más basado en la identidad y no en la privacidad de sus usuarios. Así, conforme crece la demanda de contenidos en Internet y sus aplicaciones se hacen más sofisticadas, surgen modelos de negocio cuyo ingreso se sustenta en ofrecer publicidad dirigida a grupos de consumidores específicos seleccionados utilizando la información que poseen de ellos como edad, gustos, ciudad.

En un artículo reciente, Online Advertising, Identity and Privacy, Randal Picker ensaya la teoría de que cuando la regulación establece que ciertos agentes pueden usar la información libremente y otros están sujetos a una serie de obligaciones legales para hacerlo, modificamos sustancialmente el equilibrio competitivo de un mercado. Sin embargo, precisa, eso no significa que debamos construir nuestra regulación desprotegiendo por completo a los usuarios. Por el contrario, propone diseñar un marco legal que propicie el equilibrio entre el uso de información personal con fines comerciales y el derecho de los usuarios.

En este escenario, según Picker, importa mucho dónde se coloque la regulación sobre privacidad frente a la publicidad basada en identidad y en comportamiento del usuario, al ser un mecanismo de financiamiento privilegiado. El modelo de regulación clásico, pensado para casos como el envío de publicidad no deseada, impide a las empresas utilizar la información de sus usuarios sin su consentimiento previo. Pero nuevos usos de esa información, como mostrar publicidad basada en identidad, nos hacen replantearnos este modelo si tenemos en cuenta que financia la mayoría de contenido gratuito y, cuando no lo hace, puede ser útil ver publicidad basada en su perfil (ej. las recomendaciones de compra Amazon). La pregunta es si dicho permiso debe ser un ajuste por defecto y con opción a restringirlo por parte del usuario del servicio (sistema opt-out) o un ajuste que el usuario podría implementar manualmente si lo desea (sistema opt-in).

Dos respuestas distintas

En Estados Unidos, la Federal Trade Comission ha emitido cuatro principios de autorregulación para la publicidad basada en identidad y comportamiento (como la de Facebook o la de Google, si usa mi historial de búsquedas anteriores) invocando a las empresas a transparentar sus prácticas al respecto, obtener autorización expresa siempre que se trate de datos sensibles (salud, finanzas) o cambie sus políticas y tomar las medidas de seguridad razonables para proteger los datos. Sobre la pregunta del ajuste por defecto, ha optado porque los servicios puedan usar sistemas opt-in u opt-out y que sean los usuarios quienes modifiquen sus preferencias de consumo según el sistema con el cual se sientan más cómodos. Se ha excluído expresamente de estos principios los supuestos de publicidad de la propia empresa y la publicidad contextual (AdWords) porque considera que, en estos casos, no hay potenciales brechas de privacidad.

Sigue leyendo →

Campañas políticas, competencia y propiedad intelectual

Revisando el último Caretas, encontramos una nota muy interesante. Las próximas elecciones municipales y regionales han generado, según indica la referida publicación, dado el número de inscripciones, un «huaico electoral». Textualmente la nota indica:

«EL HUAICO, EMPERO, es nacional. Los electores se encontrarán con perlas como el “Movimiento Etnocacerista Regional Ama Sua, Ama Llulla, Ama Quella” (Apurímac); “Compromiso: Concertación en Pro de una Misión Sostenible” (Arequipa); “Movimiento Regional Carita Feliz” (Junín); “Igualdad Nacional Cristiana Autónoma” (Tacna) y “Reconstruccion con Obras más Obras para un Tumbes Bello” (Tumbes). Los símbolos van desde una pelota de fútbol hasta un pollito que patea la pelota. Hay carita feliz, un toro de lidia y hasta Bugs Bunny.

Algunos de estos pintorescos símbolos pueden encontrarse en el siguiente documento. Uno que no figura en el mismo pero llama poderosamente nuestra atención es la mención a Bugs Bunny como símbolo de una agrupación política (ver aquí al referido conejo a ritmo de mariachi). Sería muy interesante ver el símbolo de la agrupación que lo registró ante el Jurado Nacional de Elecciones a fin de confirmar si existió un uso no autorizado del personaje. Sin embargo este caso no debe extrañarnos. En el año 2006, el candidato a la presidencia por Perú Posible (hoy líder del movimiento «Adelante») , Rafael Belaúnde utilizó sin autorización la canción «Palante» del compositor chileno Alberto Plaza generando el rechazo del autor chileno y las disculpas de Belaúnde. Durante el mismo 2006, la franja electoral vio nacer una genialidad del marketing político que empleaba elementos característicos del personaje Popeye y la música del comic (no sabemos si esto llegó a oidos de King Features, titular de los derechos sobre el personaje):

[vsw id=»c3ZVZARRxsk» source=»youtube» width=»425″ height=»344″ autoplay=»no»]

Una primera reflexión que nos deja lo anterior es que existe un difundido desconocimiento por parte de los candidatos y sus equipos de campaña respecto de lo que se puede o no hacer con las creaciones intelectuales de otros en el proceso competitivo propio de una contienda electoral.

Sin embargo, la utilización no autorizada de elementos de propiedad intelectual en el terreno político no es exclusiva de nuestro país. Anteriormente en esta tribuna Miguel reseñó el caso Associated Press v. Shepard Fairey, artista gráfico que habría explotado comercialmente sin autorización una de las fotografías de su propiedad para realizar un famoso poster con la imagen de Obama. En el blog «Copyrights and Campaigns», concretamente en este link, pueden revisarse casos muy interesantes ocurridos en Estados Unidos entre los que destaca la supuesta utilización no autorizada de una canción de Don Henley (vocalista del grupo The Eagles) y la famosa y humanitaria «We are the world» en Israel en el ámbito político. Así también en Mexico, Carlos Reyes López, precandidato a presidente municipal de Chihuahua habría colocado el logo de «Safari», conocido explorador de la empresa Apple, en el afiche de su campaña política.

Un segundo cuestionamiento que me viene a la mente es, cómo dirime la autoridad las eventuales controversias que puedan existir entre candidatos en dicho proceso competitivo. La discusiones ante el Jurado Nacional de Elecciones peruano (JNE) han girado en torno a la similtud de algunos simbolos como ocurrió con el Frenatraca y el MIA respecto de la utilización del «chullo», el de la agrupación «Todos por Pasco» respecto del símbolo de Solidaridad Nacional y los casos de la hormiga con casco y chaleco y el símbolo de un movimiento neo-nazi peruano (¿?). En todas estas impugnaciones, tachas y disputas utilizadas por los partidos políticos peruanos en pugna electoral el JNE se limita a determinar si los simbolos pueden causar o no confusión en el electorado, sin embargo los argumentos de defensa en muchos casos se encuentran vinculados a temas de propiedad intelectual y derecho de la competencia. Destaca en particular la Resolución N° 430-2010-JNE que resuelve el recurso de apelación formulado por Renzo Renatto Camacho Flores contra la Resolución que declara infundada la tacha interpuesta contra:

(…) la inscripción del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque”, al considerar que dicha organización política ha incurrido en plagio del estatuto del Movimiento Regional “Por ti Lambayeque”, el mismo que se encuentra debidamente inscrito ante el Registro de Organizaciones Políticas del Jurado Nacional de Elecciones desde el 5 de junio de 2007. Asimismo menciona, que existe riesgo de confusión entre las denominaciones de ambas organizaciones políticas (fojas 240 a 246)

En dicha Resolución, el JNE hace un análisis de las expresiones «Contigo Lambayeque» y «Por tí Lambayeque» determinando que son expresiones lo suficientemente diferentes que no podrían generar confusión en el electorado. Lo que viene a continuación es más interesante aún y es que al momento de resolver la segunda pretensión de Camacho Flores el JNE indica:

3. En lo que respecta a la alegación de que existe un plagio de los estatutos del Movimiento Regional “Por ti Lambayeque” por parte del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque”, debe precisarse que la Ley de Partidos Políticos no solamente no prevé este supuesto de plagio como una causal de tacha a la inscripción de una organización política, sino que tampoco establece de manera expresa una exigencia de “originalidad” en dichos estatutos, para que se admita y proceda la inscripción de la organización política.

4. En ese sentido, no siendo competencia ni del Registro de Organizaciones Políticas ni del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, valorar la originalidad o no de los estatutos de las rganizaciones políticas que pretendan inscribirse en dicho Registro; tampoco corresponde que este Colegiado analice la existencia de plagio entre dichos estatutos e, impida el registro del Movimiento Regional “Contigo Lambayeque” por una causal o incumplimiento de una exigencia que no se encuentra expresamente reconocida en el texto normativo de la Ley de Partidos Políticos.

Si bien el JNE deja claramente establecido que no es competente para pronunciarse por un tema de plagio (sería el INDECOPI la entidad competente) lo interesante es que, salvando las diferencias, la propia dinámica del mercado electoral obliga al JNE a actuar como una suerte de agencia de la competencia y de la propiedad intelectual. Las normas que tutelan la leal competencia en el mercado y el respeto de la propiedad intelectual sirven finalmente como referentes importantes que hay que tener en cuenta en el proceso competitivo electoral.

Blawyer.org cumple dos años

Un 9 de julio como hoy, hace dos años, Oscar Montezuma publicó la primera entrada de este blog y así empezamos este viaje. Por entonces, Oscar y yo teníamos la idea de poder comentar y recopilar en un blog las noticias sobre derecho y tecnología que compartíamos por correo electrónico. En el camino, Blawyer.org ha sabido tomar su propio rumbo y tónica de la mano de excelentes amigos y colaboradores como Antonio Rodriguez Lobatón, Abel Revoredo y José Alegre. Juntos hemos visto pasar más de cien mil visitantes y casi mil respuestas. Pero las cifras se quedan cortas si las comparamos con lo mucho que hemos aprendido de las comentarios de los lectores, de la cada vez más grande familia de blogs legales peruanos y de nosotros mismos.

Nos llena de alegría celebrar dos años con ustedes y esperamos que vengan muchos más. Notarán que hemos cambiado la plantilla original y esa es solo una de las muchas novedades que estamos preparando para los siguientes meses. Gracias por visitarnos y, por favor, siéntanse en casa.

Debate sobre piratería y derechos de autor en el Perú

Las discusiones entre los que defienden y los que rechazan la piratería, entre los que apoyan y los que batallan contra la propiedad intelectual puede llevar horas, días, meses, semanas. Curiosamente cuando hemos tenido la oportunidad de participar en los mismos, existe un terreno en el que finalemte confluyen todas las posiciones y es que la propiedad intelectual es una institución jurídica válida si es regulada y aplicada de manera moderada y si se logra adaptar a los retos que el avance tecnológico impone. Compartimos con ustedes una reciente entrevista realizada por Perú Económico, publicación del Grupo Apoyo, a cuatro abogados dedicados al estudio de la propiedad intelectual: Piero Calderón, Alfredo Bullard, Enrique Ghersi y yo. Los invitamos a comentar y criticar las diferentes posiciones expuestas en la referida entrevista.

Foto licenciada bajo CC.
Autor: Feliz42 contra la censura

De cómo nuestros datos personales salvarán la industria de contenidos

Hay algo que me llama la atención en la ficción sobre sociedades futuristas. Quizás inspiradas en la producción industrial en serie, muchas distopías previas a la masificación de Internet presentaban la sociedad del futuro con un gran tendencia a la homogenización, donde cada persona había perdido su identidad y era clasificada en grupos. (ej. El Proceso, Brave New World, 1984). Mucha de la ficción post Internet, en cambio, propone una sociedad en donde el mercado tiende a diversificar y personalizar su oferta al punto que los seres humanos han perdido toda exposición a cosas que no sean de su interés como abrir un diario o ver la televisión sin saber qué programa va a dar (ej. Minority Report, Wall-E, Idiocracy).

La principal diferencia entre ambos modelos de sociedad es la existencia de productos y servicios inteligentes: capaces de modificarse según cada usuario. Pensemos en la escena de Minority Report en donde el protagonista es recibido en una tienda de GAP por un holograma que lo llama por su nombre y le pregunta cómo le fue con su última compra. Nada muy lejano a la forma en la que Google o Youtube muestran anuncios en base a nuestro historial de búsqueda o Facebook coloca la publicidad de acuerdo con nuestros intereses, ciudad o grupo de amigos.

Los datos personales como forma de financiamiento

Otra cosa en común que tienen Google y Facebook es que son gratuitos. No nos cobran por usar el correo, ni por almacenar nuestras fotos, ni por ver videos en Youtube. Su única fuente de ingresos es la publicidad. Para cualquier anunciante, la inversión en publicidad está directamente relacionada con la posibilidad de que sea vista por su público objetivo, los clics hechos y la rentabilidad que ello le pueda generar. Si los medios en los que anuncian son capaces de asegurar que el público objetivo del anunciante verá su publicidad, el anunciante estará dispuesto a pagar más y los medios (Google o Facebook) podrán mejorar sus servicios y se asegurarán de colocar publicidad poco intrusiva. Tener acceso a la información personal de sus usuarios, por ende, no solo beneficia su negocio sino que también beneficia a sus usuarios, quienes siguen disfrutando de los servicios en forma gratuita.

Pero esto no es nada nuevo. Quien anuncia a en un concierto de Grupo 5 quiere llegar a un público distinto del que anuncia en uno de La Mente. Comprar un determinado producto o servicio revela mucha información sobre nosotros y eso le permite a un anunciante mejorar la eficacia de su publicidad. Durante los primeros años de Internet, esto era complicado porque un sitio web sabía relativamente poco sobre sus visitantes. El no saber quién y dónde verá la publicidad fue siempre una traba para el financiamiento de los servicios en línea. La materialización del sueño de una red de usuarios con nombre propio como la de Facebook, por el contrario, está permitiendo que servicios de calidad como Gmail o Twitter sean gratuitos.

De hecho, esta podría ser la solución al gran problema del financiamiento de las industrias de contenidos en Internet. Pensemos en Spotify, una aplicación que permite acceder a una biblioteca de más de ocho millones de canciones sin necesidad de descargarlas y en óptima calidad. Existe un servicio gratuito y uno de pago. El gratuito está financiado por publicidad, que se muestra en la pantalla como un banner y se escucha por veinte segundos cada cierto número de canciones. Nuevamente, la información que recolecta la empresa sobre nuestra localización geográfica, hábitos de escucha y su reciente integración con Facebook le permite subir el costo de sus anuncios y financiar su servicio retribuyendo a las discográficas y artistas. Cada vez un número mayor de servicios empiezan a ver este modelo como viable (Grooveshark, Hulu).

En un reciente artículo, Online Advertising, Identity and Privacy, Randal Picker ensaya la tesis de que cuando la regulación establece que ciertos agentes pueden usar la información libremente y otros están sujetos a una serie de obligaciones legales, modificamos sustancialmente el equilibrio competitivo de un mercado. A los argumentos de Picker y a lo que nuestro propio proceso legislativo de protección de datos personales puede aprender de este nuevo escenario dedicaré mi siguiente entrada.

El ruido y la furia del caso Comcast (1)

El debate sobre la Neutralidad de Red en Estados Unidos está más activo que nunca. Jules Genachowski, presidente de la FCC, ha asumido como un reto personal lograr que el regulador de las telecomunicaciones estadounidense pueda tratar a los proveedores de acceso de banda ancha bajo el régimen de common carriers en lo que él llama la lucha por preservar una Internet libre y abierta. Luego de que en abril una Corte de Apelaciones rechazara la jurisdicción de la Comisión sobre los proveedores de acceso de banda ancha en el caso Comcast, ahora la FCC pretende conseguir que el Congreso se lo autorice a través de una ley federal.

El resultado de este debate probablemente marque la pauta para el futuro del controvertido principio de Neutralidad de Red y el desarrollo del mercado de Internet en Estados Unidos. Esta es la primera entrega de una serie de entradas en las que leeré y analizaré los distintos elementos esta controversia. Si bien es un caso sobre derecho de la telecomunicaciones en Estados Unidos, la importancia de los temas que puede alcanzar tarde o temprano otras jurisdicciones.

El marco regulatorio de los proveedores de acceso de banda ancha

La provisión de acceso de banda ancha en Estados Unidos no está afecta al régimen de las public utilities (similar a nuesto régimen de servicio público). La intensidad de la regulación a la que está sujeta esta actividad, por ende, es considerablemente menor en comparación con la aplicable a las empresas de telefonía fija, por ejemplo. Las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones (common carrier) están bajo la supervisión directa de la FCC, tienen la obligación de cobrar tarifas razonables, están prohibidas de otorgar un acceso preferente y tienen una carga tributaria distinta.

El acceso a Internet a través de las redes telefónicas, incluyendo el acceso DSL, fue considerado desde el inicio como un servicio público de telecomunicaciones. En agosto de 2005, la FCC reclasificó a este tipo de servicio como servicios de información y los liberó de las obligaciones de los common carrier, pasando a estar regulados por el Título I de la Telecommunicatons Act. A la vez, publicó los famosos cuatro principios de Neutralidad de Red que intentaban compensar el efecto del cambio de regulación fijando ciertas limitaciones. Estos principios, sin embargo, eran una mera declaración de la FCC y no establecían obligaciones regulatorias exigibles administrativa o judicialmente. Cabe señalar que, desde entonces, la esencia de estos principios se ha volcado en distintos proyectos de ley federales que no han llegado a ser aprobadas por el Congreso.

Por otro lado, la provisión del servicio de acceso de banda ancha por parte de las empresas de cable siempre ha sido considerada como un servicio de información y no un servicio público de telecomunicaciones. Así lo estableció la Corte Suprema en el caso National Cable & Telecommunications Association v. Brand X Internet Services (2005). El desarrollo reciente del mercado en Estados Unidos ha hecho que sean estas empresas los mayores proveedores de Internet en el país y que, por lo señalado, no se encuentren sujetas a las regulaciones de un common carrier y fuera del ámbito de supervisión de la FCC.

Lo que pasó con Comcast

Comcast es el mayor proveedor de televisión por cable y acceso de banda ancha en Estados Unidos. Además, también participa del negocio del broadcasting como accionista mayoritario de la cadena NBC Universal. En el año 2007, Comcast fue denunciada ante la FCC por dos organizaciones de la sociedad civil por bloquear el tráfico peer-to-peer e impedir que sus usuarios utilicen las aplicaciones que se soportan en estas redes (como BitTorrent o Ares). La empresa inicialmente negó estas acusaciones y luego reconoció que solo estaba bloqueando dicho tráfico como una medida para descongestionar el flujo de datos en las redes en aquellos lugares donde el abuso de estas aplicaciones afectaba la calidad del servicio. Tras una serie de pruebas ofrecidas por la FCC, Comcast terminó reconociendo que dichas prácticas no se realizaban solamente en los lugares donde había congestión. Debido a la controversia que esto provocó, la empresa prometió públicamente abandonar dicha práctica. De cualquier forma, en agosto de 2008, la FCC determinó que Comcast había violando la ley federal y sus Cuatro Principios, ordenándole demostrar que había abandonado dichas prácticas y, en el futuro, hacer transparente con sus usuarios sus políticas respecto del manejo del tráfico (.pdf). La empresa, sin embargo, no fue sancionada económicamente. Antonio Rodriguez Lobatón siguió de cerca esta decisión.

La Comisión desestimó la tesis de Comcast, que sostenía que dichas prácticas constituían una forma razonable de gestión de red y que su único interés era contrarrestar la congestión de red. A contrario, la Comisión determinó que las medidas tomadas no necesariamente servían a el propósito alegado y tenían consecuencias que consideró contrarias al marco regulatorio. Así, el bloqueo del tráfico peer-to-peer: (1) afectaba a aquellos usuarios que usaban poco ancho de banda por el solo hecho de usar una aplicación desfavorecida, (2) no solo se usaba durante los períodos de congestión de red, (3) no se aplicaba únicamente en los lugares en los que se daba la congestión, y, (4) un usuario podría ser el causante de la congestión de red y no verse perjudicado si no usa una de las aplicaciones desfavorecidas.

La FCC dejó claro, sin embargo, que su intención era proteger el derecho de los consumidores a acceder a contenido legal (lawful content). En consecuencia, bloquear contenido ilegal como pornografía infantil o descargas ilegales de música sí sería consistente con la legislación federal sobre Internet. El problema con Comcast era que su sistema no era capaz de discriminar el contenido legal del ilegal.

En la siguiente entrada de esta serie analizaremos en detalle los argumentos de la Comisión.

Foto: Steve Garfield (CC BY-NC-SA)