Condenan penalmente a científico peruano por criticar una investigación

Una estupidez. Solo así puede calificarse la decisión del Sexto Juzgado Penal de Lima que ha declarado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante en agravio de su colega, Antonietta Gutiérrez, por haber cuestionado en dos medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por ésta sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú.

Antonietta Gutiérrez, profesora de la Universidad Agraria de La Molina, concluyó en el 2007 una investigación en la que detectaba la presencia de maíz de origen transgénico en el valle de Barranca en Lima. Sus conclusiones fueron recogidas en un artículo en El Comercio de noviembre de 2007 y el estudio completo se publico en la página de una ONG en Singapur (hoy retirado) y en el primer número de la Revista de Sociedad Peruana de Genética, organización presidida por la propia autora. La denuncia causó revuelo en distintos medios nacionales y extranjeros. Incluso Antonio Brack Egg, que por entonces no era ministro y también trabajaba en la Universidad Agraria, señaló textualmente que «si Antonietta Gutiérrez afirma eso, es verdad, sobre todo si ha hecho el análisis».

Ernesto Bustamante, Ph.D. en Bioquímica y Biología Celular y Molecular de la Johns Hopkins University y entonces Decano del Colegio de Biólogos del Perú, participó en enero de 2008 de un debate en Radio Nacional sobre alimentos de origen transgénico (audio completo) donde, entre otros puntos, se habló de las conclusiones del trabajo de Gutiérrez. Sobre el mismo, Bustamente señaló que el estudio no constituía una evidencia científica concluyente porque adolecía de serios errores metodológicos y debió de ser revisado por científicos especializados antes de ser hecho público en un diario.

Días después, el 19 de enero, apareció una nueva nota en El Comercio en donde se recogía la opinión crítica de Bustamante. A los tres días, Bustamente publicó una columna en la sección Opinión del diario El Comercio refiriéndose a la investigación de Gutiérrez (cuyo nombre no menciona) y a la nota aparecida en el mismo periódico. Nuevamente, Bustamente se mostró en desacuerdo con las conclusiones de Guitérrez porque consideró que su investigación carecía de respaldo científico (peer review), no exponía sus principios metodológico ni había sido publicada en una revista científica arbitrada y, por ende, sus conclusiones se habían visto afectadas por estas carencias metodológicas. Además, señaló los efectos negativos para el país y la opinión pública que podían producir que las conclusiones de una investigación con esas carencias se difundan masivamente. Similares cuestionamientos fueron planteados por el Instituto Nacional de Investigación Agraria del Ministerio de Agricultura (.pdf), por el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) y por una serie de científicos independientes extranjeros y nacionales.

Estas fueron todas las pruebas que necesitó Gutiérrez para denunciar penalmente a Bustamente por difamación agravada ante el Poder Judicial. La noticia causó gran repercusión en la comunidad científica nacional e internacional. Hasta la mismísima Nature, el journal científico más prestigioso del mundo, publicó una nota (.pdf) mirando con preocupación el nivel del debate científico en el Perú. Practicamente toda la comunidad científica peruana, la Universidad Cayetano Heredia e incluso un grupo de científicos extranjeros se pronunciaron en contra de que en Perú se persiga criminalmente a un científico por criticar el trabajo de otro.

El delito de difamación en su modalidad agravada, de acuerdo con el artículo 132 del Código Penal, consiste en atribuirle a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación a través de un medio de comunicación. El artículo 133 del Código Penal, sin embargo, señala expresamente las criticas científicas se encuentran excluídas:

Código Penal, Artículo 133.- Conductas atípicas
No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:
(…)
2. Críticas literarias, artísticas o científicas.

Haciendo caso omiso de lo que dice explícitamente el Código Penal, el Sexto Juzgado Penal de Lima ha declarado culpable a Bustamante del delito. En una decisión inexplicable, ha señalado que hasta que emita sentencia al cabo de un año, Bustamante no podrá salir de Lima sin permiso de la Corte, deberá firmar un registro mensual en el tribunal y pagar a la demandante una indemnización por daños de casi US$ 1.800.

No hemos tenido acceso al expediente del proceso pero bastan estos elementos para darse cuenta de que la decisión del Sexto Juzgado Penal es absurda y pide a gritos la intervención del Consejo Nacional de la Magistratura. Podríamos encontrar hasta dos estrategia de defensa de este caso:

señalar que no hay tipicidad en la conducta denunciada porque la crítica científica se encuentra expresamente excluída de ser considerada difamación. Si no hay conducta típica no hay delito y el caso se cae; o,
si la Corte, contra todo sentido común, no está convencida de que las manifestaciones de Bustamente sean una crítica científica, podría oponerse la exceptio veritatis o prueba de la verdad de las alegaciones. El artículo 134 del Código Penal admite que el denunciado por difamación puede probar la verdad de sus alegaciones si, entre otros casos, ha actuado en interés de causa pública. Al haber ejercido el cargo de Decano del Colegio de Biólogos del Perú, era parte de sus funciones pronunciarse sobre temas biológicos de interés nacional según sus estatutos. Bustamente sostenía que el estudio de Gutiérrez tenía deficiencias metodológicas y, por ende, lo único que necesitaría probar es que el tema es debatible científicamente. Si logra probar esto, está exento de pena según el propio Código.

Las críticas científicas están explícitamente excluidas de poder ser consideradas difamatorias porque el legislador ha preferido proteger un bien común como la libertad de expresión en el marco del diálogo científico frente a la susceptibilidad de un privado en un caso particular. Podemos estar de acuerdo o no con los alimentos transgénicos (Ricardo Uceda nos presenta un excelente reportaje sobre el estado de la cuestión en Perú). Pero esto no tiene nada que ver con los alimentos transgénicos ni con las multinacionales asesinas ni con Santa Pacha Mama. Esto tiene que ver con algo que nos afecta a todos: nuestra libertad de dialogar libremente dentro de una sociedad democrática. El precedente que sienta esta decisión es gravísimo para cualquier persona que realiza actividad académica o científica en el Perú. Sorprende, por lo demás, la escasísima cobertura que este tema ha tenido en medios de comunicación.

Una decisión de este tipo eleva los costos de participar en el debate académico y, en consecuencia, lo empobrece. De su empobrecimiento, todos salimos perdiendo porque decrece la investigación y el desarrollo, el verdadero valor agregado de cualquier industria. Suficientes carencias tienen ya quienes se dedican a la investigación científica en el Perú como para que encima el Poder Judicial se encargue de perseguirlos penalmente. Nos escandaliza que en países como Irán o Afganistán encarcelen y maten a bloggers o periodistas pero en nuestras propias narices procesan penalmente a un científico. Parece una broma de pésimo gusto pero ese es el escasísimo nivel de respeto que mostramos para quienes pretenden contribuir a nuestra sociedad. ¡Luego nos quejamos de que la gente más preparada se vaya a otro país! Se sabe que la decisión ha sido apelada y el caso espera ser conocido por la Corte Superior de Lima. Estaremos atentos.

ACTUALIZACIÓN DICIEMBRE 2010: Con mucho acierto, la Corte Suprema ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.

Cien años después, Apple censura el Ulises

En 1922 el escritor irlandés James Joyce (1882 – 1941) publicó una de sus dos obras maestras, el «Ulises» (Ulysses), la otra sería «Finnegans Wake» que salió a la luz apenas un par de años antes de su muerte.

Como todos saben Ulises es una novela enorme, no sólo por sus descomunales dimensiones (entre 800 y 1,200 páginas dependiendo de la edición) sino también porque es considerada una de las novelas más importantes de la literatura moderna, aunque su lectura parece estar reservada para los más valientes. No creo necesario decir que no estoy entre ellos. En algún tiempo decía, con cierta vanidad, que había logrado terminar de leer todos los libros que empecé. Hasta que cayó en mis manos el Ulises. Era la segunda traducción al español, la que hiciera Luis Alberto Sánchez (sí, antes los políticos peruanos traducían a Joyce) desde su exilio en Santiago de Chile y que fuera publicada en 1945. Poco antes de llegar a su ecuador el libro me agotó.

El Ulises es un libro denso y complejo. Leía mientras preparaba esta entrada que Joyce señaló alguna vez que tenía tantos enigmas y rompecabezas que mantendría a los profesores ocupados durante siglos discutiendo sobre qué quiso decir. No se equivocó. Parte de esta complejidad nace de su espacio temporal, meses de lectura para recorrer una historia que se desliza viscósamente durante menos de un día, el 16 de junio de 1904.

Un extracto de la novela fue publicada inicialmente en 1918 por The Little Review, una revista literaria de Chicago, hasta que apareció el episodio Nausicaä que describe una masturbación de Leopold Bloom. Las copias eran enviadas por correo a los suscriptores de la revista y compradores potenciales de la novela. Una joven leyó el fragmento y se escandalizó tanto con él que planteó una denuncia ante la Fiscalía de Distrito de Manhattan. Un grupo denominado Sociedad de Nueva York para la Supresión del Vicio (New York Society for the Suppression of Vice) logró que las autoridades judiciales suprimieran su circulación. Un Juez de Distrito, declaró que el trabajo parecía «(…) la obra de una mente perturbada«.

En 1933, Random House consiguió los derechos para publicar el libro en los Estados Unidos. Para desafiar la prohibición contra el Ulises, importó la edición francesa. Las autoridades de aduana y la fiscalía decomisaron la obra y ordenaron su destrucción. Es el comienzo del famoso caso Estados Univos v. Un libro llamado Ulises (United States v. One Book Called Ulysses). El juez John M. Woolsey de la Corte de Distrito del Sur de la Ciudad de Nueva York falló (5 F.Supp. 182 (1933)), en diciembre de 1933, en el sentido que el libro al no ser pornográfico y no podía ser obsceno. Woolsey señaló en su sentencia que «(…) si bien en muchos pasajes el efecto de Ulises en el lector, sin duda, era emético, en ninguna parte tiende a ser un afrodisíaco». Un año después la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (72 F.2d 705 (1934)) confirmó la sentencia de Woolsey.

Desde hace un par de años Robert Berry y Josh Levitas con un equipo de Throwaway Horse se han tomado en serio el trabajo de hacer un webcómic (Ulysses «seen») del Ulises. El trabajo es magnífico y se puede recibir por entregas, como hiciera The Little Review hace 90 años. El equipo de Berry publicó las últimas viñetas del primer episodio (Telemaco) apenas unos días antes del Bloomsday de este año. Haciendo aritmética, si el Ulises tiene 18 episodios, Berry terminará su trabajo en el 2044, aunque si está listo para el centenario del Ulises nos podemos dar por bien servidos.

Pero lo que parecía ser un trámite rutinario para que el Ulysses «seen» se publicara también en la plataforma IPad se convirtió en un enojoso trámite ante el muro antipornografía que Apple ha montado para defender la pulcritid de su App Store. Para su sorpresa, los editores del webcómic se vieron obligados inicialmente a eliminar los desnudos de siete viñetas (Joyce Found Too Graphic, This Time by Apple) consideradas como inapropiadas por Apple. En particular se pidió el retiro de la entrada 37 del webcómic, que detalla el encuentro entre una anciana vendedora de leche y Stephen Daedelus. En la novela, Daedelus tiene un flujo de fantasías que le hacen ver a la mujer como si fuera una diosa. Berry graficó este momento rejuveneciendo a la mujer y con los pechos descubiertos. El panel de Apple se opuso a este contraste, aunque posteriormente reconocieron que habían cometido un error y solicitaron a Berry las viñetas originales (Apple uncensors nude images on iPad apps featuring Joyce’s ‘Ulysses).

Creemos que las políticas de Apple no se reducen sólo a la frivolidad de esconder un par de pechos femeninos en un webcómic, podríamos encontrarnos ante un problema mayor.

A mediados de febrero de este año Apple modificó sus políticas para programadores de la App Store, lo cual le permitió cargarse a unas 5,000 aplicaciones con contenidos obscenos (Apple bans 5,000 apps for sexual content). En particular el acuerdo de licencia para programadores señala lo siguiente:

«Las solicitudes podrán ser rechazadas si contienen contenidos o materiales de cualquier tipo (texto, gráficos, imágenes, fotografías, sonidos, etc) que a juicio razonable de Apple o de los usuarios de iPhone o iPod puedan ser objetables, por ejemplo, materiales que pueden ser considerados obscenos, pornográficos, o difamatorios«.

Es decir, de acuerdo con sus políticas Apple puede censurar prácticamente todo. Y viene ejerciendo esta prerrogativa de forma intensa. En abril de este año la aplicación del caricaturista político Marcos Fiore, ganador del Pulitzer, fue rechazada para la App Store por considerarlas una burla de figuras públicas (Apple Blocks Pulitzer Prize-Winning Cartoonist From App Store). También censuró una adaptación gráfica de la novela «La importancia de llamarse Ernesto» (The Importance of Being Earnest) de Oscar Wilde por varias viñetas donde se grafican los pensamientos lascivos de dos hombres (Who’s Really Objectionable, Apple?).

En principio consideramos que como Apple es propietaria de la App Store es libre de estipular y aplicar las políticas que considere más convenientes. Sin embargo, cabría preguntarnos si es posile que éstas vulneren en alguna medida la libertad de expresión o puedan no ser neutrales respecto de las aplicaciones que deciden filtrar.

Respecto de la primera cuestión, es verdad que el hecho que Apple restrinja determinada aplicación no constituye por definición un exceso, allí está la Web, incluso a través del navegador del iPhone y del IPad para salvar este muro. El aspecto a dilucidar es si Apple estaría obligada a cumplir con algunos criterios objetivos para censurar las aplicaciones obscenas. Por ejemplo, sería posible que Apple restringiera una aplicación con las fotos de Robert Mapplethorpe cuando en su oportunidad ya los tribunales señalaron que no eran obscenas (City of Cincinnati v. Contemporary Arts Center).

Una vez más, creo que Apple puede censurar lo que quiere, pero debiera tener algún cuidado al hacerlo. Si la categoría obscenidad tiene un contenido legal y los tribunales se han pronunciado sobre el particular, Apple no debiera establecer un estándar alejado de esta definición, lo cual parece que no ocurre con los límites aplicados al Ulysses «seen».

Creemos que una política como la de Apple es particularmente riesgosa tratándose de determinadas creaciones culturales, no me estoy refiriendo a la pornografía obscena -todos sabemos más o menos qué lo es-, sino a calificar a cualquier desnudo como censurable. Lo negativo de una política de esta naturaleza es que quiebra la integridad de los trabajos de forma tal que podamos tener una versión para App Stores y otra distinta en la Web abierta. Otro inconveniente es que esta visión de lo obsceno puede tener el efecto que algunos creadores autocensuren sus contenidos para acoplarlos con la App Store, lo cual podría constituye, en alguna medida, una restricción a la libertad de los creadores.

En el encabezado de este texto la versión original de la viñeta que causó más polémica, luego la versión modificada para pasar la censura de Apple. Debajo otra de las imágenes retocadas.

Leyendo el caso Viacom v. Youtube

Este miércoles, una Corte de Distrito de Nueva York le ha dado la razón (.pdf) a Youtube en un proceso que desde hace tres años lo enfrentaba a Viacom por infracción a los derechos de autor. Viacom alegaba que Youtube se había enriquecido y posicionado como el servicio más popular de videos gracias a que la mayoría de su contenido eran videos publicados sin la autorización de los titulares de sus derechos y que la empresa sabía de eso. Youtube, representada ahora por Google, señalaba que su actividad estaba sujeta a las normas del Digital Millenium Copyright Act y que, conforme a ellas, estaba dispuesto a retirar todo contenido que sea denunciado como ilícito siempre que tal situación se ponga específicamente en su conocimiento. En otras palabras, la discusión se centraba en el tipo de conocimiento que le era exigible a Youtube para ser considerado un safe harbor bajo el 512 (d) del Copyright Act.

La provisión de safe harbor

En 1998, la DMCA introdujo en el Copyright Act ciertas reglas bajo las cuales se podía excluir de responsabilidad a los proveedores de servicios online (OSPs) por infracciones al derecho de autor. Se excluyó cuatro casos, sujetos a ciertas reglas: el simple caching de datos, las comunicaciones en tránsito, el almacenamiento de materiales por parte de usuarios y los servicios de búsqueda de información. Cuando un OSP calificaba bajo alguno de estos supuestos, se entendía que quedaba liberado de responsabilidades (considerándosele un puerto seguro o safe harbor).

En el caso de los proveedores que brindaban el servicio de almacenamiento de contenidos a petición de usuarios (como un hosting) solo si el OSP:

(A) (i) no tiene un conocimiento real de que el material o una actividad que usa el material almacenado en el sistema es infractor;
(ii) en ausencia de dicho conocimiento, no está al tanto de los hechos o circunstancias de las cuales se deriva la ilegalidad aparente de la actividad infractora; o
(iii) tras obtener dicho conocimiento o ser alertado, actúa expeditamente para remover, o deshabilitar el acceso a, el material;
(B) no recibe un beneficio económico atribuible a la actividad infractora, en caso el proveedor de servicios tenga el derecho y la posibilidad de controlar tal actividad; y,
(C) tras ser notificado con de la infracción alegada en los términos de esta ley, responde expeditamente removiendo, o deshabilitando el acceso, al material infractor o sujeto de la actividad infractora.

17 USC, § 512 (c), traducción libre.

En otras palabras, para que un servicio que almacena contenidos de usuarios pueda excluirse de responsabilidad deberá de acreditar que no sabía que dicho material era infractor, no explotar comercialmente ese aspecto y, apenas tomar conocimiento de ello, bloquear el acceso al mismo. Si pensamos en el estado del Internet en 1998, esta regla fue creada pensando en quienes proveen hosting, listas de correo o foros. Con la llegada de los servicios de contenido generado por el usuario (como Youtube o Facebook) surgió un gran debate sobre si esta excepción también les era aplicable. Recordemos que el supuesto se escribió pensando en servicios que solo almacenan el material infractor. En el caso de los nuevos servicios, estos además hacen una comunicación pública del mismo. La discusión no carece de importancia en Perú, si recordamos que el Artículo 16.11 del Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos establece una regla idéntica.

El primer paso en la interpretación de este nuevo escenario se dio en los casos IO Group v. Veoh Networks (2008), UMG v. Veoh (2008) y UMG v. Veoh (2009). Veoh era un servicio web que hacía streaming de los videos que subían sus usuarios. En estos tres casos, las cortes dejaron claro que la provisión del 512(c) era plenamente aplicable y las demandas planteadas contra Veoh fueron declaradas infundadas porque la empresa se había preocupado por habilitar un sistema que permitía denunciar los videos infractores. La corte entendió dentro del concepto de “almacenamiento” del 512(c) el hecho de transformar los videos a flash y permitir su streaming o descarga. Se dijo que Veoh no tenía la obligación de instalar filtros avanzados que detecten automáticamente el contenido ilícito ni contratar más personal que lo verifique ni de reducir su negocio. Finalmente, se estableció que el conocimiento que debía de tener el proveedor debería ser específico y no le era exigible tomar ninguna iniciativa para detectar contenido infractor que no haya sido notificado expresamente (como buscar los nombres de artistas conocidos en su base de datos).

Viacom v. Youtube

Iniciado en el 2007, el caso Viacom discurrió en paralelo a la jurisprudencia de Veoh. Viacom sostenía que Youtube no podía excusarse en el 512(c) porque tenía conocimiento de que gran parte de los videos que subían sus usuarios eran infractores. Youtube basó su defensa en que su servicio brindaba las herramientas necesarias para denunciar los videos y que respondía en muy corto tiempo a las solicitudes de bajada por lo que se consideraba un safe harbor. Similar defensa ha ensayado en España, como nos contaba Antonio Rodriguez Lobatón.

En este caso, la Corte ha vuelto a dejar en claro, apoyado en el caso Tiffany & Co. v. Ebay sobre venta de productos falsificados, que el conocimiento exigible a un proveedor de servicios debe ser certero, específico y notificado a éste según las reglas que señala la ley. Así, alegar que Youtube puede tener un “conocimiento general” de que algunos de sus videos son infractores no es suficiente y no los responsabiliza por la difusión de los mismos.

Además, sobre la base de los precedentes Veoh, el Juez ha confirmado que el facilitar acceso al material infractor a otros usuarios también está comprendido dentro de lo que la ley entiende por “almacenamiento”. Admitir lo contrario, señala, sería poner trabas al desarollo de servicios cuya esencia radica precisamente en poner a disposición del público el contenido generado por sus usuarios. Aunque Randall Picker, profesor de la Universidad de Chicago, se ha mostrado escéptico sobre esta afirmación y cree que admitir esta defensa sería como legalizar la impresión de libros bajo demanda subidos por usuarios hasta que no se reclamen los derechos de autor de cada uno.

Sobre la otra alegación de Viacom, que Youtube tenía el derecho y la posibilidad de controlar el contenido y recibía un beneficio económico del material infractor, la Corte ha interpretado que este “derecho y posibilidad” debe ser específico a cada video infractor. De acuerdo a ello, Youtube no tiene esa posibilidad hasta que sea puesto en conocimiento de la infracción determinada.

Esta decisión significa una nueva victoria para los proveedores de servicios en línea y para el desarrollo de la Internet en general. Mientras que Veoh era un servicio pequeño y con pocos usuarios, confirmar la legalidad de las prácticas del principal actor del mercado le da un claro mensaje a la industria de contenidos: nadie salvo tú se va a preocupar por defender tus derechos. El sentido de las limitaciones de responsabilidad es impedir que las leyes de derechos de autor se conviertan en una barrera a la libertad de empresa y a la libertad de expresión. En una época en la que los más importantes servicios web se basan en contenido generado por el usuario, es importantísimo tener claro que los proveedores de servicios no son una policía al servicio de las industrias de contenidos. Por lo demás, Viacom ha señalado que apelará la decisión y probablemente esperemos algo más de un año hasta que conozcamos la decisión de segunda instancia.

Foto: Mark Roquet (CC BY-NC)

La última pastilla para levantar la moral de Belmont

La Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso de la República acaba de aprobar por unanimidad el Proyecto de Ley No. 3621-2009 (.pdf) que propone sancionar penalmente a los directores de medios de comunicación en los que se difunda contenido obsceno o pornográfico. El nefasto Proyecto fue propuesto por el congresista Ricardo Belmont (Alianza Parlamentaria), quien también es dueño de en un medio de comunicación (¿conflicto de intereses?) y que hace años libra una cruzada personal por defender lo que él denomina «el regreso de la televisión blanca» de la «época dorada de los ochentas» al Perú. En noviembre de 2009, Antonio Rodriguez Lobatón escribió un premonitorio artículo en este blog donde denunciaba las principales carencias de la propuesta.

Podemos discutir mucho sobre lo que creemos que está bien y lo que está mal en los medios y si el Estado debería de asumir el rol paternalista de decidir por nosotros. Pero el tema no va por ahí. Considero que el Proyecto de Ley es un despropósito porque no logra lo que su Exposición de Motivos declara como su objetivo: “sancionar penalmente la exhibición de imágenes sexuales o los mensajes sexuales aberrantes que inciten a conductas desviadas (…) ya que son contrarios a la moral y a las buenas costumbres”. Leamos el artículo que pretenden incorporar al Código Penal:

Código Penal, Artículo 183-B.– Será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de dos años ni mayor de seis años el Director, Editor o responsable de las publicaciones o ediciones, a transmitirse a través de medios de comunicación social, tales como diarios, revistas, afiches, paneles, volantes, radio, televisión, o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar, que publiciten imágenes, mensajes o audios obscenos o pornográficos.

Como es fácil advertir, la propuesta adolece de los siguientes problemas:

El artículo no define lo que se entenderá por obsceno o pornográfico. Su Exposición de Motivos, fuente indirecta, habla indistintamente de “escenas cargadas de erotismo escandaloso o aberrante”, “pornografía leve (la que se ve en algunos programas de televisión, diarios o revistas indecentes)” y de “atentados contra la moral y las buenas costumbres” por lo que poco ayuda en darnos un criterio certero. En otras palabras, se trata de un tipo penal abierto que deja un amplio margen de acción para que cualquier juez califique a su real saber y entender el contenido de los medios de comunicación.
Existe un artículo idéntico en la Ley de Radio y Televisión. El artículo 43 señala expresamente que los servicios de radiodifusión “no pueden difundir programas con contenido pornográfico o que promuevan el comercio sexual” dentro del horario familiar. El incumplimiento de esta disposición acarrea responsabilidad administrativa y es supervisada por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones. ¿Cuál es el objetivo de tipificar el incumplimiento de esta norma como un delito y, además, llevarla fuera del ámbito de aplicación de la Ley de Radio y Televisión?
La norma no está dirigida a proteger a los menores de edad. Recordemos que ya existe responsabilidad penal para quien vende o facilita a un menor “objetos, libros, escritos, imágenes, visuales o auditivas, que por su carácter obsceno, pueden afectar gravemente el pudor, excitar prematuramente o pervertir su instinto sexual”. El artículo 183 del Código Penal sanciona este delito con pena privativa de la libertad de entre tres y seis años.
La norma pretende aplicarse a cualquier medio de comunicación. Para esto, sacándola de contexto, la Exposición de Motivos toma la definición del artículo 59 de la Ley de Represión de la Competencia Desleal que incluye “a toda persona, natural o jurídica, que brinde servicios en cualquiera de las formas a través de las cuales es factible difundir publicidad, ya sea de manera personalizada o impersonal, en el territorio nacional, por medios tales como correspondencia, televisión, radio, teléfono, Internet, facsímil, diarios, revistas, afiches, paneles, volantes o cualquier otro medio que produzca un efecto de comunicación similar”. ¿Correspondencia? ¿Internet? ¿Blogs? ¿Facebook? ¿Twitter? Esta definición está pensada para la publicidad y aplicarla en este caso sería desproporcionado respecto del objetivo que pretende cumplir. Esto podría volver ilegal la Chica 21, toda la publicidad de cerveza y autos o cualquier otra revista de contenido adulto sin importar la forma en la que se distribuya o a quién se venda.
La norma puede ser utilizada como una herramienta de censura. Al tener un supuesto de hecho tan amplio, podría ser invocada a propósito de casi cualquier cosa con la finalidad de ejercer presión sobre medios que resulten incómodos al gobierno. Esa sería una buena razón por la cual prefieren penalizar la conducta en lugar de agravar la responsabilidad administrativa.

Si al Estado le preocupa el escaso nivel cultural de los medios de comunicación que empiece por casa. La política institucional de los medios de comunicación del Estado ha estado dirigida durante los últimos años a competir directamente en el segmento comercial y solo apoya las manifestaciones culturales que puedan serle rentables económicamente. Prueba de ello es que TNP tiene un programa sobre novias, un programa sobre fútbol, un programa de cocina y sean harto recordadas sus telenovelas surcoreanas. En cambio, han sacado del aire programas como Memoria del teatro o Vano Oficio y el presupuesto con el que operan espacios como La función de la palabra o El placer de los ojos es paupérrimo. ¿Acaso toda la programación cultural que nos merecemos los peruanos es ver la transmisión en vivo del cumpleaños de Alan García? ¿Podría ser procesado penalmente Alan García al término de su mandato por bailar el obsceno paso del “teteo”?

Si le sigue preocupando el nivel cultural de los peruanos, que enseñe con el ejemplo antes de empezar a pontificar sobre la moralidad de los medios de comunicación. La preocupación del Estado debe estar en empoderar al ciudadano con la información necesaria para que pueda discernir entre la oferta de los medios de comunicación. Propongo empezar por que promover la industria editorial en provincia, crear un sistema de bibliotecas publicas de calidad o cambiar al Ministro de Educación triquero.

Debe de preocuparnos que un Proyecto con tales carencias sea aprobado por una Comisión y espere discusión en el Pleno. O es que los congresistas y sus asesores son demasiado tontos para no darse cuenta de ello o el Proyecto tiene un propósito oculto: convertirla en una herramienta de disuasión periodística y censura indirecta contra aquellos medios de comunicación incómodos al gobierno. En cualquier caso, mientras en el Congreso preparan los lapiceros para firmar esta Ley, los dejo con una muestra de la televisión blanca que se nos viene. Un momento cultural en las pantallas del Hermanón con Susy Diaz y Don Chezina.

A propósito: La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox
¡Qué tal lisura!

¿Cambiará Facebook nuestra forma de entender la privacidad?

Hemos perdido la cuenta de la cantidad de veces que Facebook ha cambiado sus políticas de privacidad. La EFF ha contado hasta seis etapas distintas entre 2005 y 2010 en las que progresivamente Facebook ha ido modificando los términos de su servicio y haciendo públicos datos inicialmente privados. El número de usuarios de su servicio, sin embargo, ha crecido exponencialmente durante ese mismo período. Se calcula que el 70% de sus usuarios entran al menos una vez al día al sitio, lo que ha puesto a la empresa en una curva ascendente que parece no tener límites. Los 800 millones de dólares en utilidades al 2009 lo confirman. Una reciente iniciativa para que la mayor cantidad de usuarios abandonen el servicio en una fecha determinada fue un rotundo fracaso. ¿Acaso la privacidad de los datos personales ha dejado de importarnos? ¿Facebook está escribiendo los estándares de privacidad que regirán esta década?

Una primera objeción a esta hipótesis: quien no quiere correr el riesgo de que sus información privada sea expuesta públicamente, se abstiene de publicarla en la red social. Completamente cierto. Quien decide hacerlo, sin embargo, no renuncia inmediatamente al control sobre sus datos sino que se sujeta a un contrato, expresado en los Términos del Servicio y la Política del Privacidad de Facebook. El problema es que este contrato de adhesión ha sido modificado unilateralmente por Facebook al punto de decir exactamente lo contrario de lo que decía hace pocos meses. La siguiente tabla incluye la primera versión de las Políticas de Privacidad y sus tres últimas modificaciones.

El día de hoy, respecto de mi Información General, puedo elegir que ciertos usuarios no la vean pero no le puedo restringir a Facebook la posibilidad de intercambiarla con otras páginas y aplicaciones. Salvo, claro, que elimine esa información de Facebook.

“La era de la privacidad ha terminado”

Pese a estos cambios, el crecimiento de Facebook en número de usuarios y visitas ha seguido. De hecho, desde que introdujo el Open Graph e hizo los cambios en abril de 2010, ganó diez millones de usuarios nuevos durante el mes siguiente y esta cifra sigue creciendo. Detrás de este fenómeno podrían existir dos tipos de causas:

Un primer grupo de usuarios de Facebook no ha comprendido bien los cambios y lo que éstos significan para su privacidad porque no los ha leído. En su versión en español, las Políticas de Privacidad de Facebook hacen más de 6000 palabras. Aunque la empresa se ha esforzado en comunicar estos cambios en forma sencilla, probablemente estos usuarios encuentren engorroso leer las Políticas de Privacidad o no lleguen a comprenderlas.
Otro grupo de usuarios, conociendo los cambios, ha seguido prefiriendo el servicio porque no les importa que dicha información sea pública. O quizás sí les importa pero valoran más el continuar perteneciendo a la red social, lo que significa que les importa poco. Sospecho que esta sería la reacción de la mayoría de usuarios del primer grupo si llegaran a conocer las Políticas.

Facebook recibió similares críticas cuando incluyó el News Feed de actividad reciente de tus contactos (¿cómo así Facebook va a empezar a comunicar mi actividad a mis contactos sin mi permiso?). Hoy en día, nadie puede concebir Facebook sin esa función y ha sido incorporada también en otras redes sociales. Es probable que lo mismo llegue a pasar con este tipo de información, pese a la presión de la Comunidad Europea y de algunos senadores estadounidenses. La gran pregunta es si Facebook está cambiando nuestros límites entre lo privado y lo público, imponiéndonos la apertura que conviene a su modelo de negocio, o si somos nosotros los que estamos desarrollando nuevas formas de relación en las que entendemos que estos datos ya son públicos y Facebook simplemente se adapta a esto.

“La era de la privacidad ha terminado” dijo en enero Mark Zuckerberg y añadió que, si inventara Facebook de nuevo, toda la información sería pública por defecto. Para Zuckerberg, de veintiséis años, los cambios en sus Políticas de Privacidad solo reflejan la nueva forma que tiene la gente de conectarse. Como ellos lo ven, sus Políticas solo se han ajustado a la dinámica del intercambio de información e interacción actual. Comunidades sustentadas en la compartición como Tumblr, Twitter y ccMixter nos han demostrado que, para muchos, el nuevo paradigma es que todos puedan usar el contenido de todos. ¿Por qué no podría darse una flexibilización similar en la privacidad? No sería la primera vez que la tecnología modifique las normas sociales.

Pero sospecho que Facebook está lejos de ser un agente pasivo en esta revolución. Henry Ford decía que, si él le hubiese preguntado a sus consumidores, ellos habrían pedido tener un caballo más veloz. La “nueva privacidad” es un producto de un sistema compuesto por: (1) la apuesta de Facebook, (2) la respuesta de sus usuarios, y (3) la regulación legal sobre privacidad. Por lo demás, nada muy distinto de la forma en la que se ajustan las condiciones en cualquier otro mercado competitivo (porque es competitivo, otra cosa es que Facebook tenga una buena cuota de mercado pero los usuarios tienen toda la chance de elegir otros servicio idénticos).

Facebook va a seguir presionando para lograr mayor apertura porque eso conviene a su negocio y dejará de hacerlo cuando sus hoy 500 millones de usuarios empiecen a abandonar su servicio o cuando el sistema legal se lo prohíba. En este tira y afloja, es importante que los usuarios comprendan a qué estamos renunciando cuando compartimos información en Facebook y pensemos si nos sentimos cómodos con ello. El sistema legal de Estados Unidos (donde se almacena la información) permite que el manejo de datos privados se regule por los términos del contrato y no intervendrá hasta que Facebook no incumpla el contrato (escenario lejano, si puede cambiarlo casi a su antojo). La interacción entre los usuarios y el sistema legal podría darse si un Estado solicita a Facebook entregarle cierta información privada y Facebook se ve obligado a revelarla (bajo la legislación post 9/11 es totalmente posible). Los usuarios, frente a este nivel de exposición y compromiso, también podrían responder negativamente abandonando el servicio. Bajo esta perspectiva, no tendremos un sistema de privacidad estático sino dinámico. Pero, al ser producto de un sistema del que somos parte, también nos asegura un poder de participación nada desdeñable.

Video: Alvaro Gutierrez sobre sociedades de gestión colectiva

Fatimatv publica en el blog Silla Ecléctica una interesante entrevista a Alvaro Gutierrez, especialista en propiedad intelectual, sobre el régimen legal aplicable a las sociedades de gestión colectiva, que compartimos con ustedes.

Conversatorio: El abogado a través del cine

Siguiendo con su ciclo de eventos académicos, la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico y su blog El Cristal Roto han organizado para este jueves 1 de julio el convesatorio “Una carrera de película: el abogado a través del cine”. La ponencia estará a cargo de Antonio Rodriguez Lobatón, quien además de ser abogado es profesor universitario, miembro investigador del Instituto Riva Agüero de la PUCP y autor de los blogs Blawyer.org y Cine y Derecho. Antonio también es autor del estudio La justicia frente al espejo, imágenes del Derecho a través del cine publicado en la Revista IUS ET VERITAS No. 32 (2006).

El evento será en el campus de la Universidad del Pacífico en Jesús María al mediodía. La entrada es libre previa inscripción al correo navarro_mf(a)up.edu.pe hasta el 28 de junio. Evento en Facebook.

Cómo salvar a la prensa

La crisis de la prensa no cede. Los medios de comunicación ven reducidos sus ingresos con prisa y sin pausa, por lo que dicen es la aprisionadora de las nuevas tecnologías. En esta esquina hemos dedicado algunas entradas a esta historia (Los hombres que no amaban a la prensa, Y el culpable es… !Google¡, Un zoco o un gran almacén y Muere la prensa). Como otros compañeros vienen dedicando espacio a otros tópicos, nos consagraremos a este tema. Para ello, resumiremos brevemente un extenso artículo de James Fallows publicado en The Atlantic sobre la crisis de la prensa y la posición de Google al respecto (How to Save the News).

De acuerdo con la nota, para el economista en jefe de Google, Hal Varian, la viabilidad de la prensa está en su número de abonados, que decrece desde la Segunda Guerra Mundial. En 1947, 100 hogares de EE.UU. compraban un promedio de 140 diarios; hoy, menos de 50.

Eric Schmidt, CEO de Google, en un artículo de The Wall Street Journal (How Google Can Help Newspapers) anunció que Google tenía en mente una serie de iniciativas para destinar más dinero a la prensa. Esto es esencial, desde que una multitud de fuentes de información y el periodismo ciudadano han transformado la cobertura de las noticias. Por ejemplo, los videos tomados al interior de las protestas de Irán el año pasado no deben ser la única fuente de información. Estos aportes deben apoyarse en informes de personas a las que se les paga por sistematizar la información en lugar de ser observadores eventuales.

La causa más evidente de esta crisis está en que la publicidad clasificada, que representaba del 30 al 40 por ciento de los ingresos de un periódico, está desapareciendo. Un periódico cuesta mucho más que lo que paga un abonado. Su negocio es un vehículo de entrega de publicidad. Con la esperanza de preservar este modelo, los diarios decidieron regalar información en línea. Sin embargo, esta decisión creó una generación de clientes que no tienen hábito de lectura en papel y piensan que la información es gratuita.

«Los periódicos nunca hicieron dinero de las ‘noticias‘», dice Hal Varian. «Informes serios, digamos sobre Afganistán, nunca abonaron su camino. Pagaban el periódico, las secciones automotriz, inmobiliario, hogar y jardín, viajes o tecnología, donde los anunciantes pueden orientar sus anuncios.» Pero, Internet ha sido un gigantesco sistema de despojo de este mecanismo de subvención cruzada.

«Si se empieza de cero, nunca podrían justificar este modelo de negocio«, dice Hal Varian. Se talan árboles y se transportan en grandes rollos de papel a través de enormes camiones. Se imprimen en máquinas inmensamente costosas, para entregar los ejemplares en la mañana en miles de puertas y dejarlos en los quioscos, donde el excedente se desecha. El despilfarro de la vieja técnica es evidente, pero Varian añade un punto menos familiar. En una típica editora de periódicos los gastos de papel son mayores que los de personal.

Krishna Bharat, un antiguo estudiante en el Instituto Indio de Tecnología de Madrás, participó en el proyecto del Google News. En septiembre de 2002 salió Google News, con 4.000 fuentes por día. Ahora, cubre 25.000 en unos 25 idiomas. Google News es una de torre de control de tráfico de la prensa mundial en tiempo real. «Por lo general, se ve esencialmente el mismo criterio adoptado por un millar de publicaciones, al mismo tiempo«, dijo Bharat. Esto origina problemas de cobertura, si Michael Jackson muere, otras cosas dejan de importar, una situación que el periodismo no puede permitirse.

Dos años más tarde, Google introdujo las alertas por e-mail y en otoño de 2006 escaneó los archivos de muchas publicaciones, de modo que los artículos de la era pre-digital podían ser indexados, buscados y leídos en línea.

La actitud inicial de Google fue pensar que estaba haciendo un favor a la prensa. Eric Schmidt, dijo. «Hubo editores que reconocieron que, con estas herramientas, los usuarios tenían más probabilidades de visitar sus sitios Web» y, a su vez aumentar la audiencia en línea y hacer que los anuncios en línea fueran más fáciles de vender. Pero, «había otro grupo que creía que estaban robando sus contenidos«.

La respuesta de Google a la denuncia, es que no vende anuncios y no proporciona casi ningún contenido. De hecho, esta práctica es contraria a la de otros «agregadores». Prácticamente la totalidad de los ingresos de Google provienen de un puñado de actividades relacionados con la búsqueda. Ese dinero subvenciona todos los demás servicios. Es una actividad muy parecida al modelo de un viejo periódico. Google depende de la búsqueda y el correo. Cuando la gente hace búsquedas, se queda dentro del mundo Google. Esto, dependerá de si existe información que valga la pena buscar, lo cual nos trae de vuelta a la difícil situación de la prensa.

Protección de datos personales: lo que se viene, en Gestión

Ayer Oscar Montezuma publicó una columna en el diario Gestión de Lima titulada “Protección de datos personales: lo que se viene” (.pdf). En el artículo, Oscar analiza el reciente proyecto de Ley de Protección de Datos Personales reseñando sus principales novedades y evaluando su impacto en el sector empresarial desde la experiencia internacional.

Para saber más del Proyecto y del estado de la regulación de los datos personales, los invitamos a revisar nuestras entradas anteriores al respecto.

Facebook y el sueño de una red de usuarios con nombre propio

El lanzamiento de Facebook Social y su protocolo Open Graph hace varias semanas ha terminado por convertir a la marca Facebook en omnipresente en la red. Que todos naveguemos por Internet conservando nuestras identidades de Facebook convierte a la red social en un componente articulador de la red. Hace poco Mark Zuckerberg dijo expresamente que Facebook pretendía construir una red donde lo social sea el default o condición por defecto. ¿Qué nos quiere decir con eso?

Facebook acumula una gran cantidad de información de sus usuarios. Esta información es de todo tipo: gustos musicales, números telefónicos, cantidad de amigos, pasatiempos, adscripciones políticas. Si esa información fuese solo un texto plano (como lo puede ser el texto de un comentario en una foto) tendría poco valor. Hace tiempo Facebook convirtió esa información en hipervínculos que, al seguirlos, activaban una búsqueda que nos mostraba a otras personas que compartían ese mismo interés. Eso tiene un valor agregado para el usuario, quien podría contactarse con gente con la que comparte intereses y para cualquiera que, usando el motor de búsqueda de Facebook, quisiera encontrar un público para anunciar un producto o servicio. Recientemente, Facebook convirtió esa información en nodos de red con entidad propia (Conexiones), similares a las Páginas y a los Grupos. A la vez, modificó su política de privacidad para arrogarse el control de esa información y hacerla pública por defecto. Es decir, los datos que no tenían ningún valor ahora tienen un valor inmenso ya que acompañan tu identidad y se reflejan en el resto de páginas que visitas.

Cuando Facebook habla de hacer una red donde lo social sea el default, habla de una en donde todas las páginas puedan ofrecer contenidos en función de mis intereses, mi género o las redes a las que pertenezco (todos datos ahora públicos). Al mismo tiempo, habla de que cualquier elemento en Internet pasa a ser un elemento de Facebook. Una entrada en IMDB, un artículo en un blog o un video de Youtube podrán ser comentados o valuados como si estuviesen en la propia red social y con la identidad que el usuario tienen en ésta. Si bien, cierta información no se comparte directamente con terceros (ej. Blawyer no tiene forma de saber quiénes recomiendan sus artículos, solo cuántos son), la idea de ir dejando un rastro trazable de toda la actividad en línea –ya no un IP, sino todo un paquete de información– nos devuelve a una vieja discusión de los primeros años de la masificación de Internet.

Antes se pensaba que el comportamiento en Internet no se podía regular porque era una red que no necesitaba de una identificación personal para acceder a ella, al estar compuesta por protocolos abiertos y no propietarios. Pero esta condición era una función de su código ya que, como señalaba Lessig en su Code, una red podía ser modificada de forma tal que requiera identificación para acceder a ella. Una red más identificable no solo le interesará al Estado (que ve facilitada la aplicación de las leyes), sino también a los agentes comerciales (quienes pueden saber quién “entra” a sus tiendas o evitan fraudes de identidad). Esa es la razón por la cual constantemente se exige estar registrado para realizar actividades sensibles como transacciones comerciales en línea o, al entrar a un sitio de bebidas alcohólicas, se pregunta la fecha de nacimiento. Los agentes han creado, con mayor o menor éxito, sistemas de identidad para poder saber quiénes los visitan ya sea a través de sistemas manuales o cookies. Aquí es donde Facebook entra y les ofrece la posibilidad de acceder a todos los gustos, sabores y colores de las preferencias de sus usuarios a costo cero. Nunca me sonaron tan proféticas las palabras de Lessig en 1999 cuando decía:

Considera esta hipótesis completamente posible desde el punto de vista técnico bajo las arquitecturas existentes de la Red. Vas a una página web de una empresa en la cual confías, y le das a esa empresa todos tus datos privados –tu nombre, dirección, número de seguridad social, revistas favoritas, shows de TV, etc. Esa compañía te da una cookie. Luego, vas a otra página, una en la que no confías. Tú no has decidido darle a ese sitio ninguna información personal. Pero no hay forma de que sepas si ambas compañías no están intercambiando la información que recolectan. Es perfectamente posible que sincronicen la información de las cookies que crean. Y, en consecuencia, no hay ninguna razón técnica para pensar por qué una vez que ya diste tu información una vez, no sea conocida por el amplio rango de sitios que visitas. (traducción libre, p. 203)

El sueño de una red de usuarios con nombre propio ha sido soñado muchas veces y desde hace mucho tiempo (ej. CompuServe, AOL, OpenID o Google, quienes en distintas formas intentaron que sus usuarios porten la identidad de su servicio durante toda su navegación). No sé si Facebook esté cerca de lograrlo. Dada la gran cantidad de usuarios que tiene, la implementación del Open Graph ha sido generalizada. Más allá del éxito que llegue a tener en el tiempo, es un signo elocuente de que nos acercamos progresivamente hacia una Internet donde los usuarios cargan permanentemente su identidad en línea. Una Internet, por ende, mucho más regulable: con las consecuencias buenas y malas que eso pueda traer.

Foto: Jolie O’Dell (CC BY) / Infografía: Stefano Maggi (CC BY-NC-ND)