Sabemos qué hacer cuando creemos que una norma es ambigua. La misma Constitución Peruana nos dice que, en materia penal, cuando exista una duda se aplicará la ley más favorable al procesado (artículo 138) o que, en materia laboral, en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma se aplicará la más favorable al trabajador (artículo 26). Los métodos de interpretación normativos (histórico, sistemático, etc.) nos ayudan, además, a determinar el sentido de una norma si creemos que su sentido es ambiguo.
Sin embargo, poco sabemos de cómo llegamos a determinar si una norma es ambigua. Es decir, no hay teorías ni criterios que nos digan cuándo estamos frente a una norma ambigua. Ward Farnsworth y Dustin Guzior, de la Boston University, junto a Anup Malani, de la Universidad de Chicago, publicaron a finales de abril un controvertido trabajo en el que abordaban en forma empírica esta pregunta.
Los autores aplicaron una encuesta a más de mil estudiantes de Derecho de Estado Unidos en la que los ponían frente a un caso que podía resolverse de formas distintas según cómo se leyese la norma legal aplicable. A continuación, se les hacía dos clases de preguntas. La primera pregunta pretendía indagar en el tipo de ambigüedad que los encuestados detectaban. A algunos se les preguntó si la ley les parecía ambigua; a un grupo distinto, si creían que la ley permitía dos defensas distintas e igualmente plausibles; y, a otro grupo se les preguntó si dos hablantes de inglés ordinarios estarían en desacuerdo respecto del la lectura correcta de la norma. La segunda pregunta de la encuesta les pedía que, dejando de lado el texto de la ley, respondan según su ideología personal (policy preferences) cuál de las partes debía de ganar el caso.
A quienes se le había preguntado sobre la existencia de ambiguedad o si la norma soportaba más de una lectura plausible (curvas verde y naranja del gráfico), las respuestas tuvieron una estrecha relación con la solución que dieron esos mismos encuestados al caso según sus policy preferences. Sin embargo, no hubo tal relación entre el patrón de respuesta de quienes contestaron si dos hablantes de inglés ordinarios estarían en desacuerdo respecto del la lectura correcta y las respuestas que éstos dieron según sus policy preferences.
Aunque reconocen ciertas limitaciones en su método (como la descontextualización de los casos, el diferente nivel de preparación de los estudiantes, etc.), los autores aproximan algunas conclusiones muy interesantes. Primero, que la forma en la que uno se pregunte por la existencia de una ambigüedad influirá directamente en si existe o no ésta. Así, distinguen la utilización de criterios internos (si la norma nos parece ambigüa, si creemos que existe más de una defensa plausible) de criterios externos (si dos hablantes ordinarios estarían en desacuerdo sobre su significado). Segundo, que los juicios de ambigüedad sustentados en criterios internos tienden a contaminarse de las policy preferences de quien aplica la norma. Ello lo evidencian en la correlación que existe entre las respuestas según criterios internos y las respuestas según policy preferences de los encuestados. Por el contrario, cuando el juicio de ambigüedad se sustenta en un criterio externo (mirando la norma como lo haría un hablante común) hay una mayor independencia respecto de las policy preferences.
No hablamos de cómo debe de interpretarse una norma. El estudio plantea un problema anterior, el cómo determinamos si la redacción de una norma acepta más de una lectura posible. Según los resultados, los autores recomiendan que el criterio a utilizar sea pensar si dos hablantes ordinarios tendrían alguna diferencia respecto de la lectura de la norma. Es interesante porque regularmente, cuando se quiere indagar en el significado de una norma, se recurre a la exposición de motivos, a otros artículos del mismo cuerpo legal o incluso al Diccionario de la Real Academia. Sin embargo, la decisión sobre si hay claridad en la redacción en sí misma de la norma descansa en el propio agente. Es ahí donde ésta puede verse contaminada por las preferencias personales, políticas o religiosas de un juez o tribunal.
Como decíamos al inicio, la ley incorpora en varias oportunidades un mandato al juez cuando se encuentre frente a una norma de dudosa lectura. Las consecuencias del método según el cual se determine la existencia de esa duda, por ende, importan y mucho. Aunque los autores reconocen que el recurso a criterios externos (como lo que entendería un hablante común) eleva la posibilidad de que una norma sea declarada ambigua, creen que eso conlleva el mismo nivel de beneficios (posibilidad de que el juez recurra a otras fuentes de derecho para encajar la norma en la realidad) y peligros (penas más leves para delicuentes, impredictibilidad en las relaciones laborales) que la selección de cualquier otro criterio. A cambio, reduce el riesgo de que las preferencias personales del juez se mezclen con sus decisiones.
La publicación de este estudio ha causado bastante polémica y un debate apasionante. El blog de los profesores de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chicago dedicó dos semanas enteras al debate, del que participaron académicos y jueces de la talla de Richard Posner, Frank Easterbrook o William Eskridge además de los propios autores.
FARNSWORTH, Ward, GUZIOR, Dustin y Anup MALANI. “Ambiguity about ambiguity: an empirical inquiry into legal interpretation”. Journal of Legal Analysis. Boston, 2010, Volumen 2, Número 1. Disponible aquí.
