Diez años de El Código de Lessig

En 1999 el número de usuarios de Internet apenas superaba los 50 millones, hoy tiene más de mil millones. Es decir, si hace diez años sólo el 1,1 por ciento de los habitantes del planeta estaba conectado a la Red hoy esa cifra se ha incrementado hasta alcanzar un nada despreciable índice de 14,7 por ciento.

No vale la pena hacer un recuento de cómo era la Red hace dos lustros para comparar cómo es ahora. La mayoría de las personas, sobre la base de su propia experiencia, sabe cuales son las diferencias entre el Internet del año 1999 y el del 2009. Los contrastes son incluso mayores que la distancia fría entre el número de usuarios conectados hoy y el de hace diez años.

Es por ello la importancia del décimo aniversario de la edición en inglés del ya clásico e influyente libro de Lawrence Lessig, Code and Other Laws of Cyberspace (existe edición en español, El código y otras leyes del ciberespacio, Taurus, 2001). Si bien, cualquier reseña que se haga de este trabajo no puede dejar de advertir la obviedad de que Internet ya no es lo que era, tampoco dejará de destacar que, pese a ello, El Código sigue teniendo una enorme vigencia, lo cual es un mérito innegable de Lessig. Cuando esto ocurre en uno de los campos más dinámicos del mundo moderno, sólo puede deberse a dos situaciones: que nos encontramos ante un libro adelantado a su tiempo o porque está plagado de dogmática e ideología. La entrega de Lessig tiene las dos cosas.

Es cierto que los acontecimientos ocurridos desde la publicación del libro han hecho que se haya desfasado, sin embargo, ello no invalida en esencia la tesis de Lessig, por el contrario el tiempo pareciera haberle dado la razón. Situándonos en contexto, El Código pretendía cuestionar una serie de nociones profundamente enraizadas a fines del siglo pasado. Estas ideas, que podríamos llamar utópicas, nos decían que la Red se mantendría lejos de las garras del gobierno y de sus mecanismos de control tradicionales. Lessig trajo malas noticias, previó la posibilidad de un Internet controlado a partir de tecnologías para estimular el comercio apoyadas por la ley tradicional.

Para Lessig, Internet en sus orígenes no era un entorno inherentemente libre. Aunque era un espacio donde la ley estatal encontraba muchas dificultades para imponerse, esta situación, gracias a la arquitectura de la Red (código), era coyuntural. Un nuevo código podía hacer que Internet fuera permeable no sólo a la regulación estatal sino a algunos intereses privados lejos de los controles de la sociedad democrática.

Para evitar esta situación, Lessig proponía el diseño de una arquitectura que limitara el poder que pudieran ejercer los gobiernos y las empresas, y por lo tanto, que garantizara algunos derechos básicos, como la libertad de expresión o la privacidad. Este es el punto clave del libro, la diferencia entre el software propietario y el libre. Si el código está en manos de unas pocas personas, puede ser desarrollado de una forma tal que se asegure el control sobre sus usos, sin que sea posible poner límites a ese control. Por el contrario, si el código no es propiedad de nadie o lo es de muchos, se produce una suerte de propiedad comunal, donde se respeten los derechos fundamentales y es tierra fértil para la innovación.

Pero esta historia no termina aquí, existe nueva versión del libro, la cual como se señala en su Prefacio: «es una revisión de un libro viejo, de hecho, en Internet, es una revisión de un texto antiguo«. Nos referimos al Code version 2.0, escrito a partir de una Wiki alimentada por aquellos interados en participar. Puede descargarse en formato PDF y también puede comprarse en AmazonBarnes&Noble. Esto último, según eadvierte el autor en su blog, es «una sabia elección, ya que es más barata que la impresión del libro en la mayoría de los contextos».

Hulu y el futuro de Youtube

Hulu es un site que permite vía streaming video ver (sólo para aquellos que residen en los Estados Unidos) programas de televisión y películas. Los vídeos se ofrecen en formato Flash Video y con una resolución superior a la que permite YouTube, aunque la calidad es inferior a la que brinda la televisión. Nos encontramos con la alternativa de las más importantes cadenas de televisión y productoras de contenidos de los Estados Unidos a YouTube de Google. Sin embargo, su diseño -a diferencia de Youtube- no es del tipo User Generated Content (UGC), pues los vídeos sólo pueden ser alojados por los administradores del sitio.

El portal nace de un joint venture entre NBC Universal (NBC) y Fox Entertainment Group (Fox), financiado por Providence Equity Partners. Entre los vídeos alojados en Hulu se pueden encontrar películas y series de éxito como: 24BonesHeroes, House, Dollhouse, King of the Hill, Legend of the Seeker, Lie to me, My Name is EarlPrison BreakThe Office o The Simpsons. Además, entre las cadenas que han licenciado sus contenidos tenemos a: Comedy CentralPBSUSA Network, Bravo, Fuel TV, FX, Speed ChannelSci Fi, Style, Sundance, E!, G4, Versus Oxygen.

Si bien el lanzamiento de Hulu fue visto inicialmente con incredulidad y hasta con humor por algunos (Tech Crunch: Hulu Translates To “Cease” and “Desist” in Swahili. Oops) los acontecimientos posteriores son como para tomarlo en serio. Gracias a los contenidos de NBC, Fox y los licenciados, el potencial de Hulu es innegable y más que una apuesta para hacer frente a Youtube parece ser la opción de la industria de contenidos para hacer negocios en línea sin tener que ceder su control a un intermediario, como tuvo que hacer la industria musical con Apple.

Pero la historia no termina aquí. Si el poder de Hulu ya era importante puede convertirse en imbatible, desde que el 30 de abril se anunciara que Disney había comprado el treinta por ciento del portal, situándose al mismo nivel que los socios fundadores NBC y Fox. Gracias ello, Hulu podrá contar con programas como: LostGrey’s Anatomy, Desperate HousewivesUgly BettyDancing With the Stars, Private Practice y Jimmy Kimmel Live. Algunos de los alcances de esta operación en The Business Insider (Disney Joins Hulu (DIS, NWS, GE)). Curiosamente uno de los accionistas más importantes de Disney es Steve Jobs (CEO de Apple) desde que vendiera el estudio de animación Pixar a la empresa del ratón Mickey en el 2006.

La estrategia de la industria de contenidos es clara, primero evitar que Youtube se convierta en el portal de hecho para ver videos en Internet, para ello tienen a los tribunales (YouTube en la telearaña). El siguiente paso, potenciar con contenidos propios muy populares sus propios sitios web. Para evitar la canibalización de los contenidos se restringe su acceso desde algunas latitudes y para generar ingresos se inserta publicidad en los videos.

Sin embargo, esta estrategia podría enfrentar un problema: las leyes de Libre competencia. Cuando los señores del aire (las emisoras de radio y televisión) dominaban el espectro lo escaso era el medio de transmisión (las frecuencias radioeléctricas) antes que los contenidos, sin embargo, con la convergencia tecnológica lo raro podrían ser los contenidos. Es verdad que con el fenómeno de la web 2.0 los usuarios generan contenido propio, pero como alguien ha señalado, este es más un fenómeno social que económico, pues los contenidos que están en la capacidad de generar dinero siguen estando en manos de las grandes productoras.

Es evidente que si la estrategia judicial de la industria tiene éxito, Hulu administrará en solitario una enorme cantidad de contenidos de indudable valor -a los que no tendrá acceso Youtube- con lo cual se podría alegar que se debilita la competencia en una parte importante del mercado de Internet. Si esta preocupación prospera podríamos discutir nuevamente algunos conceptos de la época del ladrillo y mortero, como la posibilidad de que los proveedores de contenidos trasladen su poder de mercado a Internet, el considerar a estos contenidos como elementos esenciales para competir o la necesidad de implementar algunas soluciones estructurales como la prohibición a que estas empresas administren portales.

La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox

El 1 de febrero de 2004 se jugó la XXXVIII edición del Super Bowl en el estadio Reliant de Houston. Los campeones de la Conferencia Nacional, los Patriots de Nueva Inglaterra se enfrentaban a los mejores de la Conferencia Americana, los Carolina Panthers. Los Patriots vencieron por 32 a 29, adjudicándose la Liga Nacional de Fútbol (NFL) americano. ¿Alguien se acuerda del partido? Seguro que no, una crónica en español en esmas. Pero es una de las ediciones más controvertidas y recordadas del Super Bowl.

Durante el entretiempo, Justin Timberlake cantó Rock your body a dúo con Janet Jackson. La Jackson estaba vestida de cuero negro, con un ajustado corsé. Al final de la canción y justo cuando Timberlake cantaba «Cause I, gotta have you naked by the end of this song«, el ex novio de Britney Spears dejó a Janet Jackson con un seno al aire. Como suele ocurrir en los Estados Unidos en este tipo de casos las cámaras cambiaron de plano al instante y ningún locutor comentó el hecho. Pueden ver el vídeo  en Youtube. La Federal Communications Commission (FCC) impuso una multa de US$ 550,000 a la CBS por el incidente.

En los Billboard Music Awards del año 2002, transmitidos por Fox, Cher al ganar uno de los premios, obsequió algunos comentarios a aquellos críticos que le pedían el retiro por razón de su edad: «People have been telling me I’m on the way out every year, right? So fuck ‘em«. En los premios del año siguiente la presentadora, Nicole Richie, disertó sobre la dificultad de  «have you ever tried to get cow shit out of a Prada purse? It’s not so fucking simple«. También en el 2003 y en el marco de la entrega de los Golden Globe Awards, el lider de la banda U2, Bono, señaló al recibir su premio que esto era «really, really fucking brilliant«. En otro hecho, el programa policiaco NYPD Blue, transmitido por ABC, comenzó a incluir lenguaje vulgar en las voces de algunos de sus protagonistas, especialmente el detective Andy Sipowitz, utilizaba expresiones como «bullshit,» «dick,» y «dickhead«. Finalmente, durante el reality show de la CBS, Survivor: Vanuatu – Islands of fire, uno de los participantes se refirió a un colega como un «bullshitter«.

La FCC dictaminó, cambiando un criterio anterior, que las interjecciones fugaces de Cher y de Nicole Richie en los Billboard Music Awards eran indecentes. En los Estados Unidos existe una legislación que prohibe la programación de contenidos potencialmente indecentes entre las 10 de la noche y las 6 de la mañana. La Corte Suprema (en el caso de 1978, FCC v. Pacifica Foundation) declaró que, a diferencia de los libros o los periódicos, la emisión por ondas son excepcionalmente influyentes y omnipresentes en la vida de los estadounidenses, y que, por tanto, la regulación gubernamental de su contenido no viola la Primera Enmienda.

La CBS y la Fox cuestionaron la decisión de la FCC en los tribunales y en principio la decisión judicial les fue favorable. En el caso Janet Jackson (CBS Corporation v. FCC) la Corte de Apelaciones del Tercer Circuito fustigó la actuación de la FCC al considerar que ésta no puede cambiar una línea de acción sin advertirlo y motivarlo previamente. Razonamiento similar señaló la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito en el caso Fox Television Stations v. FCC .

La FCC apeló ambas decisiones. El pasado 28 de abril, la Corte Suprema de los Estados Unidos falló (FCC v. Fox Television Stationsen favor de la política de la FCC aunque omitió pronunciarse sobre la posible vulneración de la Primera Enmienda. El caso Jackson todavía no ha sido resuelto.

Lo interesante de ambos casos, es que nos permiten discutir la racionalidad de continuar aplicando una regulación para las emisiones de radiodifusión (radio y televisión) en medio del fenómeno de la convergencia tecnológica. Tal como señala Adam Thierer (The Thechnology Liberation Front: Supreme Court Decision in FCC v. Fox (Part 3: The Majority Decision)) los niños que la Corte Suprema cree que la FCC protege están más tiempo en YouTube o en Hulu viendo imágenes potencialmente obscenas o escuchando lenguaje procaz.

La abundancia de plataformas tecnológicas de comunicación es el argumento que estaría utilizando la FCC para endurecer la regulación de los contenidos de radio y televisión, según señala tiene la intención de convertir estas señales en un puerto seguro de contenido indecente. No parece un argumento razonable, desde que la escasez fue la excusa que justificó la regulación de la radiodifusión antes de la aparicón de la convergencia.

Se busca un juez en Marte

El juez Tomas Norström es uno de los miembros del Tribunal de Distrito de Estocolmo (Stockholms tingsrätt) que condenó a los cuatro responsables del portal The Pirate Bay (TPB) a un año de cárcel y al pago de una indemnización de 30 millones de coronas suecas por violar los derechos de propiedad intelectual.

Nada más conocerse la sentencia aparecieron algunas informaciones donde se cuestionaba la imparcialidad del letrado y se exigía la repetición del juicio. Cuál es el pecado de Norström: pertenecer a asociaciones de protección a la propiedad intelectual (Pirate Bay: juez imparcial y Piden repetir el proceso «Pirate Bay» por pertenencia del juez a grupos de derechos de autor).

De acuerdo con la denuncia, hecha pública los abogados de los administradores y creadores de TPB, Norström formaría parte de la Asociación Sueca de Protección de la Propiedad Industrial (Svenska Föreningen för Industriellt rättsskyddSFIR) y de la Sociedad Sueca de Derechos de Autor (Svenska Föreningen för Upphovsrätt-SFU), asociaciones de las que también son parte algunos de de los abogados que representaron a la industria discográfica en el juicio. Por lo tanto se alega que nos encontraríamos ante un caso de conflicto de intereses.

Rick Falkvinge, líder del Partido Pirata (Piratenpartij), afirmó que las relaciones del juez son señal de una «corrupción imperdonable», y exigió la repetición del juicio. De acuerdo con la tesis de la defensa, de algunos miembros del Partido Pirata y de gran parte de la blogosfera el juez pudo ser tentado por sus «socios» para aceptar la tesis de la fiscalía respecto que los inculpados pusieron a disposición de los usuarios la tecnología necesaria para un uso ilegal.

¿Esto es así? Vayamos por partes y cucharadas como decimos por estos lares. De acuerdo con su página web, la SFIR es un grupo fundado en 1908 que, promueve el interés y el conocimiento de la protección de la propiedad industrial, en particular los derechos sobre las patentes. Por su parte la SFU, fundada en 1954, se encarga de promover y realizar seminarios y debates para fortalecer los derechos de autor, entre sus asociados se encuentran varios miembros de la Mesa Antipiratería sueca, como la Federación Internacional de la Industria Fonográfica, la Federación Sueca de Músicos (Svenska Musikerförbundet) y la industria cinematográfica (Filmproducenternas Rättighetsförening).

¿Podemos señalar hasta este punto que existe conflicto de intereses? Uno de los más grandes problemas que enfrenta la administración de justicia en la actualidad es que parte de la dialéctica judicial, que tradicionalmente discurría en los pasillos de la administración de justicia se ha trasladado a los medios (entendida en sentido amplio tanto prensa tradicional como Web 2.0). Y al trasladarse a los medios escasea el análisis y la profundidad, tanto que lo que viene a ser parte de cualquier estrategia de defensa se distorsiona hasta tal punto que casi se confunde con la realidad de los hechos.  

Para corroborar lo señalado basta con el siguiente párrafo de Wikipedia (voz: The Pirate Bay) con relación al juicio: «Sin embargo, (…) se supo que el juicio podría declararse nulo al considerarse injusto, parcial y no independiente para The Pirate Bay, dado que el juez tenía intereses en varias de las empresas demandantes y además, era Consejero de Administración de algunas de las asociaciones que defiende la propiedad intelectual

La afirmación contenida en Wikipedia es esencialmente falsa, pues de la información que se tiene se sabe que Norström ni tiene intereses en las empresas demandantes ni forma parte del Consejo de Administración de las asociaciones que defienden la propiedad intelectual.  

El juez Norström no tiene intereses en la industria de contenidos sueca, forma parte de dos asociaciones enrgadas de promover y estudiar los derechos de autor y de la propiedad industrial. Si en Suecia, como en la mayoría de países del mundo, existen unas leyes que otorgan determinados derechos de propiedad intelectual nada debería impedir que los ciudadanos formen parte de las asociaciones encargadas de su estudio y protección. Proponer lo contrario es casi como alegar que un juez que forme parte de una asociación de defensa de los Derechos Humanos no pueda conocer una causa sobre crímenes de lesa humanidad porque existe un conflicto de intereses.

Por el contrario, el hecho que el juez encargado de ver el caso de TPB forme parte de estas dos asociaciones es una garantía no sólo de que su fallo estará fundado en Derecho, sino también del conocimiento de la materia sujeta a revisión. Salvo que se pretenda que los magistrados no tengan ninguna relación con la sociedad en la que viven. Marte sería un buen lugar para buscar un juez así.

Sobre el tema, recomiendo el post Unión y desunión del blog de Andy Ramos.

Tras cuernos, palos

The Pirate Bay (TPB) es el mayor tracker de BitTorrent del mundo. Gracias a TPB es posible realizar búsquedas de material multimedia en archivos del tipo .torrent (enlaces a la red P2P de BitTorrent). Como ha sido ampliamente difundido por distintos medios (Pirate Bay Founders Found Guilty: One Year Jail Sentence, Likely To Appeal), un tribunal sueco (donde domicilia TPB) condenó hace un par de semanas a los titulares del sitio a un año de cárcel y al pago de 30 millones de coronas suecas (US$ 3 millones 724 mil dólares aproximadamente) por la violación de la legislación de los derechos de autor. Ya nos estaremos ocupando de esta decisión.

Pero los problemas para TPB no se detienen aquí. Pocos días después del cuestionado fallo de la justicia sueca, se reportó en Inglaterra que diversos operadores británicos de telefonía móvil estarían procediendo a bloquear la página desde su servicio de banda ancha (BT Blocking Pirate Bay To Dongle Users Due To ‘Adult’ Content). Aun cuando muchas empresas móviles restringen el acceso a estas páginas alegando que congestionan sus redes, aparentemente la medida se habría producido como una forma de protección a los usuarios menores de edad.

Un portavoz de British Telecom (BT says Pirate Bay block is ‘nothing to do with filesharing’) señaló que la razón del bloqueo, se sustentaba en la necesidad de regular este tipo de contenidos en un entorno de banda ancha móvil, pues a diferencia de los servicios de banda ancha en el hogar donde los contratantes son mayores de edad, los usuarios de algunos servicios de banda ancha móvil (como mobile broadband dongle) no necesitan tener más de 18 años. 

Este bloqueo se habría realizado en el marco del código de prácticas para la autoregulación de nuevas formas de contenidos en la telefonía móvil (UK code of practice for the self-regulation of new forms of content on mobiles) suscrito por las operadoras móviles británicas (OrangeO2T-MobileVirgin MobileVodafone 3) en enero de 2004. Este código obliga a las operadoras a restringir el acceso de aquellos contenidos considerados inadecuados para sus clientes menores de 18 años. 

Según el código, los operadores de telefonía móvil deben designar a un órgano independiente (Internet Watch Foundation) encargado de clasificar los contenidos comerciales inadecuados para clientes menores de 18 años. La clasificación debe ser compatible con los estándares utilizados en otros medios para la clasificación de material equivalente, como revistas, películas, vídeos y juegos de computador. 

Por defecto, todos los contenidos comerciales no clasificados como inadecuados para menores de edad no deben estar restringidos. Sólo podrán ser accesibles los contenidos vedados para menores de edad, una vez que el operador de telefonía móvil se ha cerciorado – a través de un proceso de verificación de la edad- que el solicitante tiene más de 18 años.

Uno de los grandes problemas de la telefonía móvil, es que a diferencia que los servicios contratados para el hogar como telefonía fija o la banda ancha, que suelen estar bajo algún nivel de control por parte de padres o tutores, en el mundo móvil los terminales son entregados libremente a los menores de edad de tal forma que éstos pueden utilizarlos sin ningún tipo de control.

En el Perú, dado el régimen de contratación restrictivo impuesto por el organismo regulador, sólo es posible contratar un servicio de telecomunicaciones si se es mayor de edad, con lo cual posible el acceso a menores de material adulto no tendría el mismo origen que en Inglaterra. Sin embargo, podría evaluarse la implementación de una medida de esta naturaleza dado que muchos padres contratan el servicio para entregárselos a sus hijos, los cuales podrían tener un equipo sin ninguna restricción a material adulto. Claro que en el Perú, al menos por el momento, los equipos con capacidad de banda ancha todavía no están al alcance de la mayoría.

Regulando al intermediario

Compartimos con ustedes un artículo titulado «Regulando al intermediario: el régimen de limitación de responsabilidad para los proveedores de servicios de Internet en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos«, mismo que ha sido recientemente publicado en la edición de la revista Actualidad Jurídica del mes de marzo de 2009 del grupo Gaceta Jurídica. Pueden acceder al artículo aquí o aquí

Asimismo, compartimos con ustedes un artículo co-escrito con Antonio Rodriguez, colaborador principal de este blog, titulado «Lo tuyo es mio o la paradoja de los derechos de autor en Internet» publicado en THEMIS-Revista de Derecho, No. 48, pp. 133-147, en el año 2004 mismo que puede descargarse desde aquí

Consumers International, su lista de observancia y la propiedad intelectual del lado del consumidor

Vayamos por partes. ¿Que es un watchlist? Un watchlist es lo que comunmente se denomina una lista negra ó, en otros términos, una lista de observancia. El Informe 301 es una revisión anual sobre el estado de la protección y observancia de los derechos de propiedad intelectual realizada por la United States Trade Representative (USTR), donde dicha entidad califica el cumplimiento de determinados estándares que a juicio del USTR son deseables. Obviamente el que un país califique o no dentro de una categoría determinada puede tener implicancias en materia comercial, más aún en una época en que los TLCs están a la orden del día. Todo ello revela lo importante que es la propiedad intelectual para dicho país a tal punto que es uno de sus estratégicos «caballitos de batalla» cuando de tratados comerciales se trata (una breve reseña de los resultados del Informe 301 para Latinoamérica acá –atención al capítulo peruano).

Sin embargo, tal como señala Claudio Ruiz, posición con la que coincidimos, el derecho de autor no es un derecho absoluto y no debe ser entendido exclusivamente como un derecho únicamente de artistas y creadores. El derecho de autor por definición involucra un aspecto de acceso al conocimiento y la cultura, mismo que se encuentra reconocido explícitamente en el inciso 8 del artículo 2 de nuestra Constitución Política al indicar que toda persona tiene derecho a «A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre dichas creaciones y a su producto. El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión».  A diferencia de lo que ocurre con los derechos reales o de propiedad física que otorgan la propiedad absoluta sobre un bien, los derechos intelectuales constituyen un monopolio legal temporal (que en el Perú es de la vida del autor más setenta años) para el creador luego del cual la creación pasa a formar parte del dominio público, ese reservorio cultural de la humanidad. Es más las propias normas de derechos de autor vigentes reconocen esta necesida estableciendo un régimen de limitaciones y excepciones al derecho de autor tales como el derecho de cita. Consumers International ha entendido bien esta doble dimensión del derecho de autor y ha incorporado al análisis un elemento interesante: los temas de propiedad intelectual no son sólo un tema de autores y creadores sino también de relevancia para los consumidores (ver aquí nuestra presentación en un reciente evento organizado por CI en Chile y que comentamos en esta tribuna).

El 29 de abril, Consumers International  (CI) publicó, poco después que el gobierno de los Estados Unidos haga lo mismo con su Informe 301, su propia IP Watch List o lista de observancia de propiedad intelectual. Tal como señala Jeremy Malcom, coordinador del proyecto A2K en CI, «ambos documentos  tienen objetivos opuestos, el nuestro es revelar como existen países que protegen los intereses de los consumidores en sus normas sobre derechos de autor y su prácticas de observancia, donde el Informe 301 sólo se centra en los intereses de los titulares de propiedad intelectual«. Asimismo añade, «es lamentable ver que la transición de la administración de Bush a Obama no se ha plasmado en un Informe 301 más moderado. El informe 301 cita a diversos países que han fracasado en proteger los intereses de titulares de propiedad intelectual estadounidenses, pese a que dichos países actúan dentro del cumplimiento de sus obligaciones internacionales y pueden, en muchos casos, servir los interesees de sus ciudadanos mejor que países que tienen normas de propiedad intelectual más estrictas«.

Ahora, el IP Watch List  presentado por CI y cuya versión en español puede descargarse desde éste link, tiene una limitación y es que sólo se encuentra referida a 16 países mientras que el Informe 301 abarca más de setenta. Sería interesante promover un estudio más amplio para el próximo año. Definitivamente en temas de propiedad intelectual es necesario un equilibrio de los intereses en juego, lo cual no siempre ocurre y es esa la orientación que deben tener las políticas de observancia de los Estados. 

p.d.- La cobertura de la prensa australiana sobre el tema aquí.

Larga vida al copyrigth

El pasado 23 de abril, la Eurocámara acordó ampliar la protección de los derechos asociados a las interpretaciones y grabaciones musicales hasta 70 años, frente a los 50 vigentes. Tanto la Comisión Europea como la Comisión de Asuntos Jurídicos habían propuesto inicialmente extender el plazo hasta 95 años. Esta modificación no afecta los derechos de los compositores, los cuales están garantizados por el derecho comunitario hasta 70 años después de su muerte.

Para el comisario Charlie McCreevy la iniciativa intenta proteger a los músicos de los años 50 y 60 del pasado siglo – cuando se popularizó el rock- lo cuales habrían visto disminuir considerablemente sus ingresos al final de su vida. Según un informe  (Performers’ Rights in European Legislation: Situation and Elements for Improvement) de la  Association of European Performers’ Organisations (Asociación de Organizaciones de Intérpretes Europeos -AEPO-ARTIS) de  julio de 2007, entre un 77% y un 90% de los ingresos distribuidos a los intérpretes en la Unión Europea (UE) se destinan al 20% de los artistas más destacados.

Para garantizar que los artistas se beneficiarán de esta extensión, se permitirá que éstos renegocien sus contratos adoptados antes de la entrada en vigor de esta norma, hasta 50 años después de la publicación de la grabación.

De un tiempo a esta parte, básicamente desde la sanción de la Ley Bono (Copyright Term Extension Act – CTEA) en los Estados Unidos, se viene discutiendo regularmente respecto de la necesidad de ampliar los plazos de vigencia de los derechos de autor. Recordemos que a fines del año pasado el Ministro de Cultura del Reino Unido Andy Burnham anunció, que el gobierno británico estaría a favor de otorgar a intérpretes y ejecutantes una protección por espacio de 70 años (50 años no es nada).

Como se sabe, los derechos de autor constituyen un mecanismo a través del cual el Estado establece un monopolio legal en favor de distintos participantes de las industrias culturales. A través e este monopolio legal los gobiernos pretenden garantizar los incentivos necesarios para la producción cultural. Adicionalmente, se busca que los artistas y compositores puedan obtener una justa recompensa por su contribución al enriquecimiento cultural de la sociedad. Se presume que en ausencia de estos derechos, y dada la facilidad con que las obras culturales se pueden reproducir, los creadores podrían obtener una reducida retribución por sus creaciones y se perderían los incentivos para la creación. 

Sin embargo, aunque la bases que sustentan la imposición de unos derechos de explotación exclusivos parecen creíbles los argumentos que vienen sosteniendo los propulsores de esta medida no lo son tanto, y por el contrario parecería que únicamente se estaría beneficiando a la industria musical. 

Analicemos brevemente los argumentos de McCreevy. Los ancianos interpretes están desprotegidos, en su mayoría casi no reciben recursos y para evitar su desamparo es necesario extender las leyes del copyright. No parece que nos encontremos ante un argumento creíble. 

De acuerdo con el Center for Intellectual Property Policy & Management de la Universidad de Bournemouth, gracias a esta medida la gran mayoría de los intérpretes podría recibir entre 4 y 58 euros al año. No hemos podido revisar un informe similar que sustente la posición de McCreevy. Si nos atenemos a las cifras no cabe duda que el argumento que sustenta la ampliación del plazo es ridículo. En todas las profesiones (albañil, gasfitero, policía, administrador de empresas, entrenador de fútbol) los más longevos ven como paulatinamente van perdiendo habilidades y a partir de determinada edad, también sus ingresos disminuyen, pues ya no trabajan. Para ello se ha creado un sistema de seguridad social que soluciona en gran medida el problema.

No parece razonable que la Europa del estado del bienestar sea incapaz de dotar a sus artistas más ancianos de una pensión de 60 euros al año. De acuerdo con esta idea están los diarios británicos Telegraph (The evidence is against a copyright extension on music, but the EU will force-feed it to us anyway) y el Financial Times (Do not enclose the cultural commons). 

Es evidente que la explicación debemos buscarla en otro lado. Presumiblemente la encontremos indagando a quién benficia. Evidentemente a la industria musical, la cual retendrá por veinte años más los derechos de muchas interpretaciones de gran valor comercial.

Lo penoso del caso es que los legisladores europeos olvidan que los costos del monopolio son mayores cuanto mayor es el tiempo de la exclusividad, es decir llegados a cierto punto, el beneficio es menor que el costo social. Si el beneficio es sólo de 60 euros por interprete parece que la falta de idoneidad de la medida es evidente.

El «celebrity endorsement» en el Perú

Hace algunos días El Comercio publicó un interesante artículo sobre una práctica que comienza a hacerse popular en nuestro medio: el celebrity endorsement. El artículo comenta el caso concreto de Tongo y su incursión en la modalidad del celebrity endorsement, es decir, de «ese ejercicio que los publicistas utilizan para endosar las virtudes de un personaje a una marca» y que en el caso de Tongo «radica en que él representa a un tipo de peruano bastante positivo: el que se reinventa ante la adversidad para salir adelante«. El artículo finaliza tocando un tema comunicacional muy interesante advertido por el especialista Hernán Chaparro de Conecta Asociados quien se pregunta: «¿Hasta qué punto Tongo podrá seguir sumando puntos a las marcas que decidan aprovechar su popularidad?» y es que tal como sostiene  Chaparro “Es como volver a lanzar una campaña con Dina Páucar o La Chola Chabuca. El consumidor ya no recuerda con qué campaña se lanzó”.

El celebrity endorsement es una práctica muy difundida en mercados como el estadounidense o el europeo sin embargo en un mercado como el peruano, el tema aparece novedoso.  Quizás uno de los casos más exitosos de este tipo de contrataciones a nivel internacional es el del futbolista inglés David Beckham y los millonarios contratos que bajo esta modalidad ha celebrado con grandes corporaciones por el uso de su imágen (ver aquí el más reciente spot grabado por Beckham para la empresa Motorola). En el Perú,  Tongo quizás resulte siendo un caso paradigmático sin embargo no es el único antecedente ya que hace muy poco Gianmarco y Jefferson Farfán fueron contratados como imágenes exclusivas de la empresa de telecomunicaciones Claro.  

Sin embargo, la experiencia profesional nos indica que no todo es color de rosa ya que este tipo de contratos requieren de una estructura contractual suficientemente sólida que permita al contratante asegurar los objetivos de posicionamiento de su producto o servicio a través de las cualidades personales o valores que la celebridad representa, mismas que, como es esperable, pueden variar en el tiempo. En el caso bajo comentario, meses despues de la firma del acuerdo con Farfán, éste se vio involucrado en un escándalo relacionado con actos de indisciplina en la selección de fútbol que le merecieron la suspensión indefinida de la misma así como la resolución del contrato de uso de imagen con la empresa Claro tal cómo lo documenta esta nota (ver los casos locales e internacionales al respecto). Nos encontramos entonces frente a situaciones que se pueden generar a lo largo de la relación comercial y que deben ser previstas en el contrato ya que cualquier eventual incumplimiento puede generar un fuerte daño tanto a la marca representada (como en el caso Farfán) como a la imagen del contratado (p.e. el caso de una empresa farmacéutica que resulte vendiendo medicinas con componentes tóxicos). Otro tipo de situaciones que se pueden generar en el marco de dichos contratos son eventuales cambios por parte del representante a la promoción de una marca de la competencia como ha ocurrido recientemente con el caso de la banda Líbido, quien pasó de estar en las filas de Movistar para formar parte del equipo de Claro. En este supuesto será necesario pactar un adecuado régimen de penalidades de manera que compensen en la medida de lo posible, ya que nos encontramos frente a un intangible, eventuales afectaciones a la marca o, viéndolo del otro lado, afectaciones a la imágen del representante.

En síntesis nos encontramos frente a contratos que si bien califican bajo la tradicional modalidad de locación de servicios y denominados «contratos de uso exclusivo de imágen» requieren la previsión de determinados aspectos que aseguren el éxito comercial y prevean cualquier afectación a los intangibles involucrados. Ello resulta más importante en un contexto de crecimiento del mercado del entretenimiento local donde este tipo de figuras contractuales son cada vez más frecuentes y no sólo se limitan a la explotación de la imagen en medios tradicionales sino incluso en campañas virtuales.

Algunas recomendaciones adicionales  aquí.  

Un mundo sin abogados

La principal ventaja de un blog es la libertad, autonomía que permite escribir casi de cualquier cosa y sin muchas ataduras. Es lógico, el blog es mío (bueno, en este caso en realidad nuestro) y a ver quién nos pone cortapisas. En este contexto, buceando en Internet, fui hacia la reseña de un libro del que no había tomado nota todavía: The End of Lawyers? Rethinking the Nature of Legal Services de Richard Susskind.

Es conocido que el avance tecnológico hizo desaparecer algunas profesiones. La revolución industrial y la vida urbana trajo abajo una serie de oficios antiguos, como el de los cereros, curtidores, toneleros o cordeleros. Sin embargo, estas actividades no desaparecieron por falta de necesidades pues la sociedad siguió demandando luz, recipientes, ropa y cuerdas. Desaparecieron porque alguien hizo lo mismo mejor.

De acuerdo con Susskind los abogados tal como hoy los conocemos, estarían también enfrentándose a la extinción o al menos al borde de una transformación trascendental.

Los clientes están bajo una importante presión para reducir los gastos en abogados. Al mismo tiempo, tienen más trabajo legal que nunca y un mayor riesgo. El reto de la profesión es ofrecer más servicios a un menor costo.

Los servicios jurídicos están evolucionando de un producto altamente personalizado hasta convertirse en una mercancía (comoditización). Como parte de esta evolución, la labor jurídica desagrega sus tareas y muchas de éstas pueden ser estandarizadas y sistematizadas. Las labores legales pueden hoy dividirse en componentes de la misma manera que se fabrica un automóvil. Algunos componentes serán subcontratados, otros tercerizados o también reasignados.

Los abogados, como el resto de la humanidad, hacen frente a la amenaza de la disintermediación por sistemas inteligentes. Si la tecnología está en el corazón de nuestra sociedad no existe ninguna razón para pensar que el mundo jurídico estará libre de ella. La tecnología puede modificar las formas de trabajo de los abogados. Ejemplos de estas tecnologías, que Susskind llama perturbadoras emergentes, ya están desarrolladas e incluye a las comunidades en línea para compartir conocimientos jurídicos, solución de controversias en línea, la incorporación de conocimientos jurídicos en los sistemas de negocios y mercados jurídicos electrónicos.

Como en otros sectores, si los abogados quieren sobrevivir, deben centrarse en la re-intermediación; es decir, encontrar la forma de reinsertarse en la cadena de suministro. Esto llevará, a lo que Susskind  llama “híbridos legales”: individuos con una experiencia multidisciplinaria, cuyo entrenamiento en leyes se habrá desarrollado a partir de un aprendizaje formal en otras disciplinas.

Interesante punto de vista, pero no es la primera vez que se pronostica o declara la muerte de los abogados. En los albores de la castellanización de estas tierras una Real Cédula de 1529 «(…) mandó que de agora en adelante quanto nuestra merced y voluntad fuere no haya en la dicha tierra los letrados ni procuradores«.  Ya sabemos cómo se aplicó. El proceso de sistematización de las fuentes legales en códigos, se creía que iba a lograr una disminución de la importancia de los abogados. Sin embargo, su impronta social no ha hecho más que crecer.

Son varias las razones que justificarían la existencia de los abogados. En principio pareciera que el sistema legal occidental genera un gran índice de litigiosidad y con ello la colaboración de una persona experta que facilite la tarea de luchar en los tribunales. La otra, es la enorme abundancia y complejidad de las distintas regulaciones que genera el Estado moderno, donde es difícil transitar sin la luz de un iniciado, que es precisamente un abogado.

Es cierto, como señala Susskind, que los abogados son cada vez más caros, sobre todo aquellos que atienden a algunos sectores de la economía, sin embargo, su análisis podría contener algunos errores. Si bien existen sistemas y tecnologías de la información en el mercado, los que más destreza están teniendo en aprovecharlos son precisamente las grandes corporaciones legales. Por otro lado la economía no es estática, si los precios de los servicios suben es porque el mercado presiona en esa dirección, en la medida que no existe todavía un sustituto razonable al abogado tradicional. Si las tecnologías de la información proponen alternativas razonables al servicio jurídico tradicional, es lógico que también funcionen como un regulador del precio y presionen a la baja sobre los costos de los servicios legales. Si en este contexto, los servicios legales tradicionales reducen sus tarifas no es tan evidente que el escenario desolador que adivina Susskind se vaya a producir.

Algunos extractos del trabajo de Susskind pueden encontrarse en TimesOnline.