Las malas intenciones del Ministerio de Cultura

La semana pasada, el Ministerio de Cultura envió una carta a la Asociación de Distribuidores y Exhibidores Cinematográficos de Perú expresando su “sorpresa e incomodidad” por los horarios en los que se ha programado la película peruana Las Malas Intenciones durante su segunda semana. Si bien el Ministerio parte de reconocer que el derecho a la libertad de empresa de los Cines les permite programar como quieran sus películas, les llama la atención por la forma en la que vienen programando las últimas películas peruanas que estrenan. Quiero dividir la discusión sobre este tema en dos partes: pimero, sobre la ideoneidad de la medida adoptada por el Ministerio de Cultura y, en segundo lugar, sobre la intervención estatal en la economía para la promoción del cine nacional.

El papel aguanta todo

El Ministerio de Cultura decide enviar una carta porque, dadas las leyes actuales, es lo único que puede hacer. Como ellos mismos lo reconocen, la exhibición de películas en cines es un negocio privado. Como todos los negocios privados, existen ciertas normas que regulan su oferta (como las que los obligan a contar con salidas de emergencias o hacer los pagos correspondientes por derechos de autor). Estas normas, sin embargo, no dictan la forma o características de las películas que deben de pasarse.

Enviar una carta demandando —ese es el verbo que usa el Ministerio— la reposición de la película en los horarios y las salas en las que fue estrenada es una pésima idea. El hecho deja entrever un autoritarismo propio de Estados interventores (a los que no queremos parecernos) y, de cara a la negociación de una eventual Ley de Cine, es una amenaza al equilibrio de las partes. Además, porque es un pedido absolutamente arbitrario y sesgado. ¿Por qué el Ministerio de Cultura se decide enviar una carta recién cuando se trata de Las Malas Intenciones? ¿Por qué no exigió el mismo trato para otras películas como El Último Guerrero Chanka? Como bien señala Hans Rothgiesser, esto equivale a que el Estado haga lobby o tenga como favorita a una empresa en desmedro de otras.

En aislado, la demanda del Ministerio de Cultura por la reposición “con los horarios y en las condiciones en la que fue estrenada” implicar dictar a los cines cómo deben de llevar a cabo su negocio. Significa que dejen de programar otras películas por un periodo no esclarecido para seguir el capricho del Estado y, eventualmente, irrogárles pérdidas económicas. Como no son tontos, para compensar las pérdidas económicas que les producen pasar películas no rentables, terminan subiendo el precio de las películas. Con ello, se termina afectando también el bolsillo de los consumidores.

El Estado como promotor del cine peruano

Hasta aquí el razonamiento económico básico sobre cómo la intervención arbitraria del Estado en la exhibición de películas en cines puede traer consecuencias no deseadas. Pero, valgan verdades, existen muchos mercados sujetos a intervenciones de similares como la obligación de transmitir la franja electoral en el caso de los canales de señal abierta o de prestar el servicio de llamadas gratuitas de emergencia desde cualquier teléfono. A menudo, este tipo de regulación debe de estar sustentada en un valor de interés superior para la comunidad.

La decisión de imponer cuotas de pantalla para favorecer al cine peruano es una decisión de política cultural que ha sido tomada en varios países con resultados mixtos. En Perú no tenemos cuotas de pantalla para el cine pero sí para la televisión, que fueron incluso incorporadas como excepciones al TLC con Estados Unidos:

La Ley de Radio y Televisión manda que los titulares de los servicios de radiodifusión (señal abierta) deberán establecer una producción nacional mínima del treinta por ciento (30%) de su programación, en el horario comprendido entre las 5:00 y 24:00 horas, en promedio semanal.
Por su parte, la Ley del Artista señala que las empresas de radiodifusión de señal abierta deberán destinar no menos del diez por ciento (10%) de su programación diaria a la difusión del folclor, música nacional y series o programas producidos en Perú relacionados con la historia, literatura, cultura o realidad nacional peruana.

Estas obligaciones están puestas sobre canales de señal abierta, que explotan un recurso natural limitado como el espectro radioeléctrico y, entiendo, es por esto que reciben reglas especiales. Esta sería la razón por la cual las empresas de cable (concesionarias del servicio público de distribución de señales de radiodifusión por cable) no resultan obligadas a lo mismo. Si estas restricciones se basaran en la sola autoridad del Estado para intervenir en el mercado con la finalidad de dirigir el consumo cultural, también hubiesen sido extendidas al cable.

No creo que alguien esté en contra de que el Estado promueva la producción cultural local, en todas sus manifestaciones, a través de su actividad de fomento. Sin embargo, sistemas de subsidio directo e inopinado como el de Conacine han demostrado demasiados problemas como para decir que se tratan de políticas saludables. La revisión de una política cultural adecuada deberá de partir de evaluar el impacto económico de las restricciones impuestas. Antes que una norma que obligue a pasar ciertas películas a los cines, necesitamos darle a las salas de cine los incentivos adecuados para pasar películas peruanas. Este proceso debe de llevarse a cabo sin apasionamientos ni juicios de valor, que por el momento han provocado gran parte del ruido que ha impedido que el debate siga avanzando.

Sobre el mismo tema:
Acerca de la promoción del cine (13): Y ahora, nueva ley de cine – La venganza por Hans Rothgiesser
Las peores intenciones: cuando lo cultural es exceptuado de las reglas de mercado por Gustavo M. Rodríguez

Acceso a la cultura y política editorial del Estado

Como parte de su actividad de fomento, el Estado participa en la edición de libros y revistas académicas y culturales, directamente a través de Fondos Editoriales o indirectamente a través de fondos concursables. Esto representa un ejercicio correcto de sus roles en el marco del régimen de economía social de mercado impuesto por la Constitución. El dinero con el que se lleva a cabo esta labor proviene del presupuesto público y, en algunos casos, de la cooperación técnica internacional. Los productos finales, sin embargo, son publicados y comercializados como los de cualquier otro agente en el mercado y ello desnaturaliza los fines de la actividad de fomento.

Dos modelos de cercamiento cultural

El primer escenario de afectación es el de la actividad empresarial del Estado en la edición de libros. Pensemos en el Fondo Editorial del Congreso del Perú (FEC), que en los últimos años ha llevado a cabo una excelente labor de rescate editorial de la obra de grandes pensadores peruanos del siglo XX como Manuel Pardo o Gustavo Gutiérrez. Estos libros son comercializados directamente por el Fondo o a través de librerías a precios bastante competitivos (un promedio de S/.30), lo que me hace pensar que no existe un fin de lucro directo si no más bien la intención de recuperar costos. Sin embargo, esa es la única forma de obtener los libros. No están disponibles en Internet, incluso cuando muchos están agotados, y la licencia bajo la cual son comercializados al público en general le atribuye todos los derechos al FEC. Esto significa que si una biblioteca en Ayacucho quiere contar con una copia del libro El Tribunal de la Inquisición de Fernando Ayllon publicado en 1997 por el FEC no puede comprarla, porque el libro está agotado, ni puede fotocopiarla íntegramente porque: (1) la Ley solo autoriza a las bibliotecas fotocopiar libros que son actualmente o fueron parte de su colección permanente con fines de preservación o recuperación; y, (2) la licencia bajo la cual fue publicado el libro prohíbe la reproducción total o parcial del libro sin permiso del FEC.

El siguiente caso se da cuando el Estado asigna fondos a particulares para la edición y publicación de revistas o libros, bajo concurso o adjudicación directa. Pensemos en el Concurso Nacional de Subvenciones a Publicaciones Científicas y Tecnológicas administrado por el Consejo Nacional de Ciencia y Tecnología (CONCYTEC). Cada año, CONCYTEC financia la publicación de diversos trabajos relacionados de ciencia y tecnología en temas de especial interés nacional como tecnologías productivas competitivas o biotecnología y biodiversidad. El ganador del concurso recibe del Estado hasta S/. 10 mil soles en fondos necesarios para que pueda editar y publicar su libro. La única condición que le impone el CONCYTEC es que le entregue el 30% del tiraje. La licencia bajo la cual es publicada la investigación, nuevamente, es una licencia genérica que restringe cualquier forma de acceso y reproducción del libro distinta de las amparadas como usos permitidos por la Ley.

Ambos casos tienen una estructura común. El Estado, directa o indirectamente, afecta fondos públicos con la finalidad de promover la actividad cultural o científica. Sin embargo, las políticas editoriales según las cuales esta actividad se lleva a cabo imponen a las publicaciones una licencia restrictiva que termina impidiendo que la gran mayoría de personas accedan a las mismas. Ya sea deliberadamente o por ignorancia de las leyes sobre derechos de autor, la actividad del Estado equivale a invertir el dinero de los impuestos en la construcción de una obra pública dentro de la casa de alguien y a la que solo a algunos les estará permitido entrar.

Acceso abierto y eficiencia

Un modelo alternativo de licenciamiento no equivale a que el Estado regale las obras. Cuando uno compra un libro pasa a formar parte de un contrato de licencia en virtud del cual el titular de los derechos patrimoniales de la obra autoriza al poseedor de la copia física la realización de ciertos usos. Cuando el titular de los derechos de autor coloca la frase «Todos los derechos reservados» indica que la licencia bajo la cual se accede a su obra no autoriza su reproducción, traducción o modificación por fuera del régimen de usos permitidos o fair use.

En el caso de obras financiadas con fondos públicos, resulta inadmisible que el Estado no adopte una política de licenciamiento permisiva que autorice, por ejemplo, la copia íntegra del libro para fines no comerciales o permita que una copia de éste sea accesible a través de Internet. Los supuestos ‘beneficios’ derivados del cercamiento cultural de la producción financiada por el Estado son superados por los perjucios de estas prácticas: la de altos costos de acceso al conocimiento y a la cultura peruana para los peruanos. Una buena política editorial para con las publicaciones financiadas directa o indirectamente por el Estado, al hacer accesibles para las grandes mayorías obras e investigaciones, generaría impactos positivos en la cultura y el desarrollo científico y tecnológico del País. Este impacto redundaría en mayores índices de desarrollo, innovación y transacciones comerciales que, a través de impuestos, compensarían los costos inicialmente asumidos por el Estado.

La OMPI discute un tratado internacional para discapacitados visuales

El régimen de excepciones del sistema de derechos de autor sirve para lograr un balance entre el derecho patrimonial de los titulares de derechos y el derecho de las personas a acceder al conocimiento y la cultura. En nuestro país, se trata de una lista cerrada de “usos permitidos” que han resistido los embistes de los diversos tratados internacionales suscritos por Perú y de los lobbys que han pretendido inclinar la balanza en favor de los titulares de derechos patrimoniales.

Ya hemos hablado de la excepción que permite la reproducción de obras para uso privado de invidentes, introducida en el año 2002 por la Ley 27861. Lamentablemente, no todos los países tienen una excepción como la nuestra que, aunque mejorable, existe. De acuerdo con la Organización Mundial de la Salud, 161 millones de personas en todo el mundo son ciegas o posseen una visión reducida; cerca de 153 millones poseen daño visual sin posibilidad de corrección. Un 87% de ellos viven en países en desarrollo, donde no se publican obras en formatos accesibles para discapacitados o éstas no están económicamente al alcance de todos.

Por ello, los Estados de Brazil, Ecuador, Paraguay y la Unión Mundial de Ciegos propusieron el mes pasado a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) la suscripción de un tratado que establezca un marco legal internacional sobre excepciones para discapacitados visuales. El artículo 4 del tratado propuesto, que sería de obligatoria adopción para los Estados que lo suscriban, señala:

Artículo 4. Limitaciones y excepciones a los derechos exclusivos que dimanan del derecho de autor

a) Se permitirá, sin la autorización del titular del derecho de autor, crear un formato accesible de una obra, suministrar ese formato accesible o copias de ese formato a una persona con discapacidad visual por cualquier medio, incluidos los préstamos no comerciales, o mediante la comunicación electrónica por medios alámbricos o inalámbricos, y tomar cualquier medida intermedia para alcanzar esos objetivos, cuando se reúnan todas las condiciones siguientes:
1. la persona u organización que desee realizar cualquier actividad al amparo de la presente disposición tiene acceso legal a esa obra o a una copia de esa obra;
2. la obra se convierte a un formato accesible, que puede incluir cualquier medio necesario para consultar la información en el formato accesible, pero no introduce más cambios que los necesarios para que una persona con discapacidad visual pueda acceder a la obra;
3. los ejemplares de la obra se suministran exclusivamente para el uso de personas con discapacidad visual; y
4. la actividad se lleva a cabo sin ánimo de lucro.

b) La persona con discapacidad visual a quien se transmita una obra por medios alámbricos o inalámbricos como resultado de actividades al amparo del párrafo (a) tendrá la facultad, sin autorización del titular del derecho de autor, de copiar la obra exclusivamente para su propio uso personal. Esta disposición no irá en perjuicio de cualesquiera otras limitaciones y excepciones de las que dicha persona pueda disfrutar.

En el caso de entidades con fines de lucro, los Estados podrían (léase, con posibilidad de reserva) adoptar similares beneficios para éstas siempre que no exista una versión accesible para discapacitados de la obra y se ofrezca una contraprestación al titular de sus derechos. El Tratado resalta, además, la importancia de utilizar formatos comunes y de estándar abierto que faciliten el intercambio de las obras adaptadas entre los distintos estados. Correlativamente, se propone que los Estados permitan la libre importación y exportación de las obras adaptadas a cargo de organizaciones y personas con interés en su difusión sin que se requiera autorización del titular de derechos de la obra.

Medidas tecnológicas de protección

Se propone que los Estados aseguren que los beneficiarios de esta excepción tengan los medios de gozar de ella en los casos en los que una obra sea objeto de medidas tecnológicas de protección (MTP), lo que incluye, cuando sea necesario, el derecho a eludir las MTP con el fin de que la obra sea accesible. Las MTP son sistemas de seguridad que impiden hacer determinadas actividades con una obra, como copiar, descifrar o modificar su contenido. La ilegalidad de la elusión de MTP fue un tema que impuso Estados Unidos a los países latinoamericanos a través de la suscripción del Tratado de Libre Comercio. En Perú, el Decreto Legislativo 822 señala en su artículo 196-A, siguiendo al 16.7.4.(e) del capítulo de Propiedad Intelectual del TLC, que quienes eludan sin autorización cualquier MTP que controle el acceso a una obra, interpretación o ejecución o fonograma protegidos podrán ser demandados por los titulares de derechos de las obras. Si bien existe un régimen de excepciones para actividades de ingeniería inversa, protección de menores, pruebas de seguridad en sistemas, entre otras, esta lista no incluye su elusión para acceso y modificación con la finalidad de hacerlas disponibles para discapacitados. Si Perú decide suscribir este Tratado tendrá que señalarla expresamente mediante un Informe de la Dirección de Derechos de Autor de INDECOPI o incluir legislativamente esta excepción en el artículo 196-B. Ello no implicaría desconocer las obligaciones del TLC porque el mismo ampara la inclusión de nuevas excepciones siempre que sean razonables y no se prejudique al titular de derechos.

Como era de esperarse, esto no le ha gustado nada a Estados Unidos. Discretamente, en el texto de consenso que alcanzaron el 25 de mayo, (.pdf) han retirado toda referencia a la elusión de MTP dejando solo las referidas a la importación y exportación. Tanto la propuesta original como la de Estados Unidos se discutirán en Ginebra durante la próxima sesión del Comité Permanente sobre Derechos de Autor y Derechos Conexos, del 21 al 24 de junio próximos.

Más: Texto completo de la propuesta, background paper presentado por los ponentes.

Foto: Simeon (CC BY)

Discapacidad y acceso a la cultura

Las organizaciones Sociedad y Discapacidad (SODIS) y la Confederación Nacional de Discapacitados del Perú (CONFENADIP) han empezado a recolectar firmas para presentar al Congreso de la República el proyecto de “Ley General de las Personas con Discapacidad y de Implementación de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad” (texto completo). La iniciativa pretende establecer como principios del Estado a la autonomía individual, la no discriminación, la accesibilidad, y la igualdad de las personas con discapacidad. Al mismo tiempo, propone incorporar como ley las obligaciones que establece la Convención de la ONU sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (ratificada por Perú y vigente desde el 2008), que señala que las personas con discapacidad son titulares de los mismos derechos que las demás y que tienen derecho a ser consultadas antes de la adopción de normas legislativas y administrativas, políticas y programas del Estado relacionados con ellas.

Sin duda, se trata de una excelente iniciativa que introduce una serie de aspectos básicos para lograr la igualdad de derechos para las personas con discapacidad. En el capítulo del Proyecto sobre Accesibilidad, se establece la accesibilidad que debe de existir en espacios públicos, medios de comunicación públicos y privados, actuaciones judiciales e, incluso, páginas web del Estado. Llama la atención, sin embargo, que no se haga una referencia explícita al derecho que tienen las personas con discapacidad a acceder a la cultura en la forma de obras del intelecto, bibliotecas o cualquier otro medio. El artículo 14 apenas insinúa que personas con discapacidad tienen este derecho:

Artículo 14.- Derecho a la accesibilidad
Todas las personas con discapacidad tienen derecho a acceder, en igualdad de condiciones con las demás, al entorno físico, los medios de transporte, los servicios, la información y las comunicaciones, los cuales deben cumplir con los requisitos necesarios para poder ser utilizados por estas personas de la forma más autónoma y segura posible.

En el mismo sentido, el artículo 39 se refiere a que las bibliotecas deben de contar con material en formato accesible para personas con discapacidad (braille, audiolibros):

Artículo 39.- Bibliotecas accesibles
Las bibliotecas públicas del Estado y las de las universidades, institutos y escuelas superiores deben contar con instalaciones accesibles y material en formatos accesibles para las personas con discapacidad, incluido el braille y el libro hablado, así como con elementos técnicos que permitan el acceso de estas personas a la información general.

¿Qué es lo que falta?

La mayoría de textos en braille o audiolibros no están en el alcance económico de las bibliotecas públicas o simplemente no existen (pensemos si existen versiones de libros de Historia del Perú o las propias leyes). La actual Ley de Derecho de Autor peruana, sin embargo, solo admite la reproducción de obras para invidentes y bajo tres condiciones: (i) para uso privado, y, (ii) que se efectúe mediante el sistema Braille u otro procedimiento específico, y, (iii) sin fines de lucro. Si tenemos en cuenta que la propia Ley define la reproducción como la fijación de una obra en soporte y la producción de copias de la misma, y que las excepciones deben de interpretarse en forma restrictiva, nos encontramos con que la ley misma no abarca todas las situaciones que permitirían un efectivo acceso al conocimiento y la cultura por parte de las personas invidentes. La cosa se hace más complicada si, además, tenemos en cuenta lo mal redactada que está la excepción prevista para bibliotecas.

Así, según la ley, una Biblioteca podría pasar una obra a un audiolibro pero no podría prestarla a un invidente sin autorización del autor (el artículo 43.f. solo autoriza al préstamo de obras expresadas por escrito). Además, no está claro a qué se refiere la ley con “otros procedimientos específicos”. No podemos esperar que en los próximos años las bibliotecas acumulen cassettes. Pensemos en que se dispone del texto electrónico de una obra y se puede acceder a él a través de las tecnologías de lectura en voz alta. ¿Transcribir y almacenar una obra a texto electrónico estaría permitido? Nos queda claro que, dada la absurda limitación de la Ley a las obras impresas, su préstamo al menos sí sería totalmente ilegal. En otras palabras, una redacción poco feliz de esta excepción ha terminado configurando una barrera legal para que las personas con discapacidad visual o auditiva puedan acceder al conocimiento y la cultura. Cualquier actividad de distribución, compartición, adaptación a nuevos formatos o comunicación pública de una obra con la finalidad de hacerla accesible para las personas con discapacidad realizada sin autorización ni pago es ilegal y puede llegar a tener consecuencias penales (hasta seis años de cárcel según el artículo 217 del Código Penal).

Según cifras al 2009, hay en Argentina 63 mil títulos accesibles para invidentes y en España la cifra llega a 102 mil títulos. Las barreras legales, sin embargo, actualmente impiden que se puedan copiar estos libros. Pensemos en todo el beneficio que esos libros en español podría traer a nuestras sociedades si su importación o distribución estuviese autorizada y facilitada por el Estado. El año pasado, un grupo de países lationamericanos propusieron a la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual un tratado sobre este preciso tema, que unifique el régimen de excepciones y facilite el intercambio de recursos. El proyecto (.pdf) se ha publicado para comentarios y se discutirá el próximo mes en Ginebra.

Creo que el espacio de la discusión sobre el Proyecto de Ley para las personas con discapacidad resulta el adecuado para introducir este tema y lograr que se modifique la Ley de Derechos de Autor, ampliando el alcance de la excepción para personas con discapacidad.

Podemos estar o no de acuerdo con todos y cada uno de los artículos del proyecto, pero creo que todos concordamos en lo valioso que resulta que el mismo se lleve a discusión en el Congreso y demás espacios públicos. Quienes estén interesados en firmar el Proyecto (necesitan 57 mil firmas) pueden contactarse al teléfono 4606903 o escribir a sodisperu (arroba) gmail.com.

Publicado originalmente en EnfoqueDerecho.com, blog de actualidad jurídica de la Asociación Civil THEMIS.

Foto: Jason Pearce (CC BY-NC-SA)