Crónica de un cártel anunciado: la Tasa Google

«El modelo empresarial de Google es un nuevo tipo de feudalismo, los campesinos producen el contenido, Google hace de los beneficios» Alan Murray (Googlephobia)

Un cártel es un acuerdo entre empresas que participan en un mismo mercado con el objeto de reducir los niveles de producción para mantener un determinado nivel de precios. El objetivo, a fin de cuentas, no es otro que el de elevar los ingresos de los participantes en el acuerdo. De esta forma, las empresas que participan en el cártel forman una estructura monopólica reduciendo el bienestar de los consumidores.

Uno de los cárteles más conocidos se ejecutó a partir de las conocidas como cenas de Gary (Gary dinners), celebradas entre los años 1907 y 1911 en los Estados Unidos. En estas famosas cenas, los ejecutivos de la industria del acero acordaban el nivel de producción y con ello los precios de toda la actividad. El arquitecto de esta práctica, fue el juez Elbert H. Gary (de allí el nombre), presidente de United States Steel Corporation. ((Page, William H., The Gary Dinners and the Meaning of Concerted Action (February 25, 2009). SMU Law Review, Vol. 62.))

Dados los efectos negativos que tienen los cárteles, suelen estar prohibidos por la legislación de Libre Competencia. No obstante, aunque resulte paradójico, en algunas oportunidades este tipo de acuerdos es promovido por el propio Estado. Por ejemplo, en el Perú tenemos el caso conocido como el del SOAT, donde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones haciendo pívot convocó a las empresas aseguradoras para coordinar el nivel de las tarifas del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito. ((Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI recaída en el Expediente No. 004-2002-CLC.)) Como veremos, el Perú no parece ser el único lugar en el que determinados aspectos de la economía de los privados se discuten en los despachos ministeriales.

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¿Es Internet un medio de comunicación social?

La noticia que comentaré es agua pasada. Sin embargo, me parece que existen algunos aspectos sobre los que se debe profundizar. En particular, si un blog debe considerarse como un medio de comunicación social.

El pasado 29 de octubre, la Juez del 33 Juzgado de Lima, Flor de María La Rosa, condenó al autor del blog «Desde el tercer piso: el otro lado de la política«, José Alejandro Godoy, a tres años de pena privativa de la libertad, al pago de una reparación civil de 300 mil soles, y. a ciento veinte días de multa a favor del Estado por difamar al ex parlamentario y ex ministro fujimorista Jorge Mufarech en una entrada de su blog.

Ha quedado claro que lo que en un inicio se presentó como una condena por dirigir algunos enlaces a noticias publicadas en otros medios era en realidad por sindicar a Mufarech como actor de una serie de actividades delictivas. Efectivamente, leída la Resolución [pdf y aquí] sabemos que se castiga a Godoy por la acusación hecha al ex ministro fujimorista de cometer hasta tres actividades ilícitas. Cito el párrafo de la discordia:

«Una de las mayores joyas políticas de la primera parte de esta década es Jorge Mufarech Nemy. Ex Ministro de Trabajo con Fujimori y ex parlamentario de Perú Posible, este político (sic.) tres grandes perlas durante su gestión: evasión tributaria por la compra de un Jaguar, impulsar medidas arancelarias para favorecer a sus empresas, gestionar con José Francisco Crousillat mejores tratos de los inspectores laborales para América Televisión en los 90’s y, por supuesto, su persecusión (sic.) contra Fernando Rospigliosi.»

Coincido con Miguel Morachimo cuando señala que la resolución de la juez es pobre y que debe ser corregida en la segunda instancia, pero la nota de prensa que publicó el Instituto de Prensa y Sociedad para revelar el caso es todavía peor. Tanto que parece que es la culpable del malentendido respecto de cuál fue la conducta de Godoy que la juez castigó tan excesivamente. En esta esquina, nuestro compañero de bitácora hace un buen análisis de la resolución de la juez (Un momento: ¿a la cárcel por linkear?) y también creo recomendables los comentarios que sobre la misma entrada hacen Panina y Carlos Masuda.

Un punto a destacar de la Resolución es que la condena impuesta a Godoy solo se entiende desde que la juez calificó a un blog como un medio de comunicación social. De no haber sido así, la pena privativa de la libertad impuesta no podría haber superado los dos años. Veamos lo que dice el artículo 132, tercer párrafo, del Código Penal:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Es una lástima que la Resolución no presente ningún argumento que nos permita intuir cuáles fueron las razones que llevaron a la juez concluir que un blog es un medio de comunicación social. Simplemente lo da por sentado. Sin embargo, es un asunto de la mayor importancia pues, a partir de esta definición, es que se determinan una serie de derechos y obligaciones particulares.

El hecho de considerar a Internet como un medio de comunicación social no ha estado exento de polémica. En diciembre del año pasado, el juez Ricardo Rodríguez Fernández del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en un caso por delito de «revelación de secretos» señaló que «(…) la protección constitucional al derecho a la información se refiere a los medios de comunicación social (televisión radio o prensa escrita), pero debe matizarse, que Internet, no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal» (aquí). Esta afirmación fue muy criticada pues muchos consideran que por el contrario Internet sí es un medio de comunicación en sentido estricto.

En el medio local no he encontrado muchas definiciones de lo que constituiría un medio de comunicación social. Una sentencia del Tribunal Constitucional califica a la radio y la televisión como medios de comunicación social (Caso más de cinco mil ciudadanos, representados por Jorge Santistevan de Noriega c/. Congreso de la República – Exp. 00013-2007-PI/TC). Sin embargo, nada dice el Tribunal Constitucional respecto de Internet.

No resulta claro si, cuando algunas normas hacen referencia a medios de comunicación social, se refieran también a Internet. Como ejemplo, basta recordar que en el mes de enero del año pasado el Partido Aprista presentó un Proyecto de Ley (N°02971) que, entre otras cosas, planteaba modificar el ya mentado párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal. La redacción que se proponía era la siguiente:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, incluido el periodismo digital a través de la Internet, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

Vaya uno a saber qué se habrá querido decir con «periodismo digital a través de Internet». Pero no cabe duda de que, para los propulsores de dicha iniciativa, los medios que circulan por Internet no son un medio de comunicación, de allí su necesidad de incluirlos dentro del parágrafo tercero lejos del régimen general establecido en los dos primeros.

De la misma opinión parece ser Roberto Bustamante (El caso Godoy y los derechos digitales), quien cree que Internet no es un medio en el sentido clásico del término (hay que decir que el Código Penal peruano no define qué es un medio de comunicación). Entonces, comentar en una entrada de un blog es tan cercano a la escritura de una columna en un diario como hablar con los amigotes en un bar sobre el último partido que le robó el árbitro a la «U» o al Alianza Lima.

Opinión compartida, por ejemplo, por Domique Wolton (1) aunque por razones bien distintas. Para Wolton, un medio de comunicación descansa en tres dimensiones: tecnológica, profesional y comercial. El medio de comunicación es una oferta informativa construida por profesionales, que utiliza un sistema tecnológico para encontrar un público. Desde esta perspectiva muchos de los medios utilizados en Internet, como los blogs, carecen de las dos últimas dimensiones por lo tanto no son medios de comunicación.

Nuestro Tribunal Constitucional, aunque sin pronunciarse sobre el caso de Internet, pareciera que va en la línea de Wolton. En la sentencia recaída en el Exp. 00013-2007-PI/TC que hemos citado, se reconoce que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados reconocidos como medios de comunicación social, los cuales son considerados como instituciones constitucionales. De esta forma, los medios de comunicación social serán realidades delimitables y efectivamente existentes, con una real vida social y política.

Si seguimos el análisis del Constitucional un blog personal, lo cual es independiente de su nivel de influencia, no debe ser considerado como un medio de comunicación social en la medida que el blog no es institucionalmente independiente de quien lo escribe, requisito que parece exigir el Constitucional para considerarlo como medio de comunicación social. En este caso, pareciera que el medio no es el mensaje.

Son evidentes las razones por las cuales el Código Penal castiga con mayor severidad los delitos que, como la difamación, son cometidos a través de un medio de comunicación. Un medio de comunicación está en la capacidad de causar un importante daño pues, dada su tecnología, su mensaje llega a una gran audiencia de forma casi instantánea. Asimismo, la severidad de la pena obliga a los responsables del medio a ser más cuidadosos al momento de levantar una noticia delicada o que pudiera afectar el honor de una persona.

Sin embargo, esta definición no nos libera de dudas. ¿Qué pasa con los blogs escritos por periodistas? ¿Podrían ser también considerados como un medio de comunicación? ¿Y los blogs asimilados a un medio de comunicación conocido? ¿El derecho de rectificación es exigible para un blog? ¿Pueden convivir dentro de esta definición medios de comunicación únicamente virtuales? ¿Y Facebook? ¿Y Twitter? ¿Todos son lo mismo?

(1) WOLTON, Dominique. Sobrevivir a Internet. Conversaciones con Olivier Jay. Madrid: Gedisa, 2000.

Este post participa del Cuarto Festival de Blogs “Perú: Blogs y Ciberactivismo” organizado por Global Voices Online en Español.

Consecuencias de blogear pasando antes por caja

Tenía pendiente hacer esta entrada desde hace algún tiempo. Probablemente la causa de su dilación haya sido, para decirlo de forma clara, la pereza. Como el tema no ha perdido vigencia y una reciente entrada de nuestro estimado blawyer Abel Revoredo -a. @watsamara – (Control social o “linchamiento” 2.0) me refrescaron algunas ideas, decidí dedicar algunas líneas al tema.

Abel en su entrada sobre los barbaros atilas de Chan Chan y su linchamiento 2.0 postergaba el análisis sobre si las cuentas de los usuarios en Facebook, Youtube, Twitter o Twitpic debían considerarse medios de comunicación. Creo que es una discusión importante, sin embargo, cabría repasar otras actualidades antes de internarnos en la raíz de dicho asunto.

Si bien, la mayor parte de la información original viene de los diarios tradicionales (Study Claims That Newspapers, NOT Blogs, Still Dominate The News) -cuya muerte se viene anunciando desde hace algún tiempo-, existe un número de noticias importante que se genera a partir de blogs o Twitter. No obstante, mientras los medios de comunicación tradicionales tienen algún nivel de regulación la Web 2.0 suele estar libre de ataduras. Sin embargo, este páramo regulatorio probablemente variará.

En el extremo, gracias a ArabCrunch (A Tweet, Facebook, a Blog Comment Or Even an “SMS” Can Get You To Prison in Jordan!), sabemos que el Tribunal de Apelaciones de Amman (Jordania) amplió el alcance de la ley de prensa a cualquier medio electrónico, lo cual incluye a los usuarios de Twitter, Facebook y blogueros. En Italia se plantean regulaciones similares (Proposed Web video restrictions cause outrage in Italy).

Sin ir tan lejos. En los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commision) actualizó, en octubre del año pasado, los Lineamientos para el uso de endosos y testimonios publicitarios (Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising), invariables desde 1980. De acuerdo con los Lineamientos los blogueros deben revelar sus relaciones comerciales con los fabricantes de los productos que promueven.

Por ejemplo, la FTC cita el caso de un estudiante experto en videojuegos que mantiene un blog donde revela sus experiencias y un fabricante de videojuegos que envía a dicho estudiante una copia gratuita de un sistema de videojuegos para que escriba sobre él en su blog. Como es poco probable que los lectores intuyan que ha recibido el sistema de videojuegos de forma gratuita y dado que el valor de este producto podría afectar su imparcialidad, el bloguero debe revelar de manera clara que recibió el sistema de videojuegos de forma gratuita.

Ignoro cómo las autoridades americanas harán para cumplir con sus Lineamientos, parece que tienen serias dudas de como hacerlo (FTC Not Sure How to Enforce Blogger Disclosure Rules), como ocurre en estos casos, probablemente se decanten por fiscalizar a los blogueros y tuiteros más influyentes y con mayor audiencia.

El sometimiento a las distintas regulaciones sectoriales es uno de los costos más importantes que tendrán que asumir blogueros o tuiteros si sus páginas pasan a ser consideradas como medios de comunicación.

En el Perú, aun cuando el Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, es de reciente data (junio de 2008) los Lineamientos (Sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial) son todavía del año 2001 y no incorporaron éstas nuevas formas de comunicación.

Existen varios aspectos que hay que discutir si se diera el caso de un bloguero nacional que reciba dinero o una muestra gratuita para moldear el contenido de una entrada. Primero si nos encontramos ante una publicidad comercial en sentido estricto; después, si la información contenida en el cuerpo del blog o del mensaje en Facebook o Twitter pueden considerarse como un anuncio; finalmente, si la práctica constituye un acto de engaño (Artículo 8º: difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias) o uno contra el principio de autenticidad (Artículo 16: actos que tengan como efecto impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal).

Lamentablemente no conozco de algún caso donde INDECOPI se haya pronunciado sobre la materia, pero aconsejaría que blogueros o tuiteros vayan tomando nota de esta legislación.

Sueños de libertad

Hace veinte años el gobierno de la República Democrática Alemana (Deutsche Demokratische Republik) con Egon Krenz a la cabeza hacía agua por todos lados. En medio de grandes protestas populares, el Politburó del Partido Socialista Unificado de Alemania (Sozialistische Einheitspartei Deutschlands, SED) discutía la forma de superar la crisis. La vieja cortina de hierro que creó Stalin para protegerse de occidente se oxidaba rápida e irremediablemente. Para aliviar la enorme presión de los sectores reformistas el SED decidió, el 7 de noviembre de 1989, regular los viajes al exterior de los ciudadanos. Dos días después, en una histórica conferencia de prensa, el miembro del Politburó, Günter Schabowski, anunció el levantamiento de las prohibiciones que impedían viajar a occidente. A la pregunta del periodista italiano Riccardo Ehrman: – ¿Cuándo entrará en vigor? Schabowski contestó: – Desde este momento. Fue la dulce caída del Muro de Berlín. Horas después miles de pobladores de Alemania del Este cruzaban por el paso fronterizo de Bornholmerstrasse.

¿Seríamos capaces de imaginar la caída del Muro de Berlín con Internet y en un contexto de la web 2.0? En primera fila, la conferencia de prensa de Günter Schabowski transmitida por la Deutscher Fernsehfunk (televisión pública de la República Democrática Alemana) aparecería casi inmediatamente colgada en Youtube (seguro que los alemanes del este habrían desarrollado un sistema similar, al que llamaremos DeinRöhre). Minutos después miles de berlineses envían mensajes de texto a través de sus celulares (otra licencia) con la frase –Die Mauer fiel. La noticia se retwitea millones de veces, inunda el orbe y se enlaza en todas las redes sociales. Al día siguiente, mientras los bloggers van haciendo lo suyo, las páginas web de los diarios se nutren con fotos y videos tomados por los propios protagonistas. Una semana después pedazos del Muro empiezan a subastarse en eBay.

Existen decenas de casos de activismo político teniendo a Internet como éter comunicante. el pucelano Rodríguez Zapatero ganó sus primeras elecciones en España, en parte, gracias a las movilizaciones y protestas masivas ocurridas luego de los atentados del jueves 11 de marzo. No es el único caso. En junio de este año se celebraron elecciones en Irán, donde salió vencedor Mahmud Ahmadinejad. Algunos ciudadanos cuestionaron el resultado al considerarlo fruto de una tremenda trafa. Estas protestas hubieran pasado desapercibidas, gracias a la censura impuesta por el régimen de Teherán, de no ser por Internet y su cadena viral de redes sociales, blogs y sobre todo de Twitter (en lo que significó su debut político).

Pero si de activismo político y lucha por las libertades civiles se trata, hay muchos individuos que están amenazados por decir lo que piensan a través de Internet. Para identificar a estas personas Global Voices Advocacy lanzó una plataforma (Threatened Voices – Voces Amenazadas) que permite recopilar información de quienes ven coaccionada su libertad de expresión online, en particular, cuando la ejercen a través de blogs.

Veo en el mapa de Threatened Voices a Cuba. Tres casos. Poco me parece. Destaco un nombre, el de Yoani Sánchez, que como ella misma se presenta: «… reside en La Habana y combina su pasión por la informática con su trabajo en el Portal Desde Cuba«. Además es blogera y crítica del régimen castrista. Para los que no la conocen lean su blog (Generación Y). Les dejo un párrafo, endiabladamente delicioso:

«A partir del otoño de 1993 los que querían lucir bien tuvieron la oportunidad de adquirir novedosos productos y hasta de elegir entre varias marcas, pero tenían que llevar en su cartera la moneda del “enemigo”. Así que al precio de muchos sacrificios, las féminas de esta Isla no se dejaron derrotar en su deseo de verse más bonitas. Con sus labios pintados y la ropa ceñida, se ríen de aquellos que –en los momentos de mayor extremismo- definían como “frivolidad capitalista” a la humana intención de acicalarse. Pintarse el pelo de azul, hacerse un tatuaje o enganchase un argolla en el ombligo ya no es visto como una debilidad ideológica. Sobre los cuerpos han comenzado a brotar las señales de la seducción y del cambio.»

Yoani acaba de ser zurrada por tres individuos mientras asistía a una marcha contra la violencia. Cuando empecé a escribir esta entrada, antes que el camarada Abel me arrebatara el espacio por unos días con su Abogado 2.0, parecía que el régimen había tolerado, no sin algún empujón, la prosa irreverente y directa de Generación Y. Pero los autoritarismos, por eso son lo que son, tienen poca tolerancia y acaban siempre con las libertades de los opositores a mazazos, en realidad la más de las veces a balazos.

Yoani se recupera en un hospital local, mientras, desde Lima siento que escribir esta entrada es un ejercicio superficial, insípido, trivial.

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Riccardo Ehrman entrevistado en LA F.m. (Riccardo Ehrman, periodista de la Agencia Ansa, quien hizo la pregunta que precipitó la caída del Muro de Berlín)

¿Son legales los blogs anónimos?

Una de las reglas que introducía el tristemente célebre Proyecto de Ley Mordaza que agitó las redes hace unas semanas era, en su artículo 3, la obligación de los medios de comunicación social (“periodismo digital” incluido) de consignar el nombre del director del medio, o de quien haga sus veces, así como el lugar exacto donde se edita y emite el mismo (la historia completa la cuentan Godoy y Salinas). Esta norma, sin embargo, se encuentra contenida en el artículo 2 de la Ley 26775, que regula el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas en medios de comunicación social, vigente con idéntica redacción desde agosto de 1997.

¿Significa que actualmente todo blog o medio difundido a través de Internet tiene la obligación de identificarse? La respuesta depende de lo que entendamos por “medio de comunicación social”. No todos los medios de emisión de discursos, informativos o expresivos, constituyen medios de comunicación social. Aunque no los ha listado, el Tribunal Constitucional ha reconocido a los “medios de comunicación social” como instituciones constitucionales, dada la relevancia que tiene su actuación en la sociedad. Así, para que un medio sea considerado “medio de comunicación social” es importante que, dada su naturaleza, tenga la capacidad de llegar a un número suficiente de personas para incidir en la formación de opiniones y voluntades. ¿Cómo se aplica esta regla a la Internet? No se ha sentado un criterio y será labor de los tribunales elaborar un test que no desnaturalice el sentido de la expresión “medios de comunicación social” atribuyéndole tal condición a cualquier medio de comunicación a través de Internet.

En atención a la finalidad de la norma, regular el derecho de rectificación de personas afectadas por afirmaciones inexactas, esta obligación de identificación solo alcanzaría a los medios de comunicación social a través de los cuales se ejerza la libertad de información, no la libertad de expresión en sentido estricto. La libertad de expresión garantiza que las personas puedan trasmitir y difundir libremente sus ideas, pensamientos, juicios de valor u opiniones, las cuales son necesariamente subjetivas (ej. decir que uno está en desacuerdo con el manejo de la ética en el Congreso). Su único límite son los derechos de terceros, razón por la cual se encuentra regulada la difamación. La libertad de información, por su parte, garantiza las libertades de buscar, recibir y difundir informaciones sujetas a un deber de veracidad en tanto se trata de hechos verificables y posibles de ser calificados en términos de exactos o inexactos (ej. decir que tal funcionario es un corrupto porque recibió una coima lleva implícito el deber de ser veraz en la afirmación hecha).

La regla del artículo 2 de la Ley 26775 significa, entonces, que todo medio de comunicación social (que, en función de su alcance, podría ser un medio por Internet) a través del cual se difunda información verificable como noticias o investigaciones periodísticas de cualquier tipo tiene la obligación de consignar el nombre del director del medio, o de quien haga sus veces, así como el lugar exacto donde se edita y emite el mismo con la finalidad de poder ser contactado por terceros a efectos del ejercicio del derecho de rectificación. A contrario, esta regla nos dice que todo aquel que se limite simplemente a expresar opiniones personales como juicios de valor, comentarios sobre hechos noticiosos o simples anécdotas a través de Internet (blogs, twitter, facebook, etcétera) puede ejercer su derecho a la libertad de expresión en forma anónima.

La ilustración es de Andrés Edery, publicada en El Otorongo del 23 de agosto de 2009.