Podemos estar de acuerdo o no con lo que el Indecopi entiende por “moral”. En los últimos días hemos escuchado distintas opiniones de uno y otro lado. Pero esta discusión, de fondo, no debe de hacernos perder de vista que la Resolución Nº 015444-2009/DSD-INDECOPI adolece formalmente una motivación adecuada. El Indecopi, en un par de párrafos, decide rápidamente que la palabra “huevón” es ofensiva para la población y pasa a denegar el registro. En el ejercicio de sus potestades, ya sean éstas regladas o discrecionales, la Administración Pública tiene el deber de motivar adecuadamente su decisión, más aún cuando a lo que se refiere es a la aplicación de conceptos jurídicos indeterminados. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, el contenido de lo constitucionalmente amparado por un concepto jurídico indeterminado solo puede ser determinado casuísticamente.
¿Y cómo debe de motivarse una Resolución de este tipo? Creo que un precedente de la Sala de Propiedad Intelectual (instancia superior a la Dirección de Signos Distintivos, que emitió la Resolución) puede ayudarnos. Me refiero a la Resolución No. 1600-2001/TPI-INDECOPI de noviembre de 2001 que resolvió en segunda instancia la solicitud de registro de la marca CARAJO para distinguir maíz cancha, maíz mote, maíz morado, maíz paccho, trigo mote, entre otros, de la clase 31 de la Nomenclatura Oficial solicitada por PULSES PERU S.A.C. En ella, la Sala desarrolló un examen de registrabilidad de acuerdo con el cuál debería de apreciarse caso por caso si es que un signo aplicado a una clasificación y a un público resultaba contrario a la ley, la moral, el orden público y las buenas costumbres. Así, de acuerdo con la Sala deberían de apreciarse tres factores, cuya concurrencia indicará si existen suficientes razones para negar el registro.
1. Si la propia estructura denominativa o gráfica del signo solicitado choca abiertamente contra la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Es decir, cuando los elementos mismos que componen la marca resultan intrínsecamente atentatorios de dichos principios. Es decir, cuando el signo intrínsecamente resulta contrario a dichos conceptos. Este podría ser el caso de la utilización de signos naturalmente asociados a hechos socialmente condenables como una esvástica o las siglas KKK.
2. La naturaleza de los servicios o productos a los que pretenda aplicarse la marca, de forma que no resulte contraria a la ley, el orden público, la moral o las buenas costumbres. Lo que significa que el tipo de productos y servicios que estarán relacionados con la marca sí es importante, ya que no será lo mismo usar el nombre de un santo para velas misioneras que para dinamita.
3. La sensibilidad media del consumidor al que están destinados los productos o servicios identificados con la marca. Sobre lo cual, la Sala señala que el nivel de permisividad en el registro dependerá del sector o sectores de la población que tendrán acceso al producto o servicio, siendo mayor el nivel de tolerancia cuando “los productos o servicios distinguidos con la marca son consumidos o adquiridos de ordinario tan sólo por un sector específico de la población cuya sensibilidad no es ciertamente excesiva”. Es decir, los criterios aplicados para el registro de una marca de productos para adultos serán distinto de los aplicables a una marca de productos para niños en función de los distintos niveles de susceptibilidad que presentan ambos grupos de consumidores.
En vista de estos tres elementos, la marca de producto el Pezweon es plenamente registrable. (1) El signo y la frase que la componen, vistos en sí mismos, no resultan chocantes. Todo lo contrario, como señala el Recurso de Reconsideración, el público se encuentra bastante identificado con el personaje y con su figura, al punto de haberlo convertido en el libro más vendido de la Feria Internacional del Libro de Lima y de demandar camisetas con el dibujo y el nombre del personaje. (2) En el mercado del tipo de productos que se comercializarán bajo el signo (gorros, camisetas, llaveros), no existen criterios estrictos de moral o de buenas costumbres. La única regla en dichos mercados es la dictada por las preferencias de los consumidores. (3) Los consumidores potenciales de estos productos, además, utilizan la frase “pues huevón” o “pezweon” como parte de su habla cotidiana. Por ello, la posibilidad de que puedan sentirse ofendidos por la misma es nula.
En los últimos días la noticia de la negativa del registro del Pezweon ha dado la vuelta al mundo. Esta nuevamente es una muestra de cómo la red puede servir para promover debate, para que chicos de quince o dieciséis años se preocupen por la forma en la que se manejan nuestras instituciones y logremos poner, desde el Twitter, desde el Facebook o desde los blogs, un tema en la agenda pública (otra gran experiencia fue la de los Helados D’onofrio a un sol). Ojalá se vengan más iniciativas de este tipo.
El mal uso del criterio moral por Freddy Escobar en Enfoque Derecho
NUEVO: Dictamen sobre la registrabilidad del signo Pezweon por Gustavo M. Rodríguez (documento incorporado al Expediente actualmente en trámite)
Industrias culturales, Pezweon por Lucía Luna Negrón en Facebook
Ya pez weon por el genial Heduardo
Update: En Perú 21 están haciendo una encuesta al respecto. Los resultados no pueden ser más explícitos.