Compensación por copia… In the beginning

Arancel al papel, porque puede servir para fotocopias

Siguiendo con la saga de la implantación de la compensación por copia privada en el Perú dedicaremos este post a sus orígenes, algo así como el érase una vez del canon de marras. Para poder hacerlo hemos recurrido a las fuentes, a las webs de las instituciones que lo crearon y nuevamente nos topamos con los problemas de siempre, de toda la vida: páginas incompletas, desactualizadas o mal estructuradas. No profundizaremos en este tópico. Sin embargo y a pesar de la pobreza informativa lo que hemos podido recoger alcanza para decir algunas cosas.

Como señalamos (Habemus canon digitalis), la compensación se impone por mandato del artículo 20º de la Ley 28131, del artista intérprete y ejecutante (Ley del Artista). Entonces, hay que hurgar en la génesis de la Ley misma y para ello no hay otro lugar que en la web del Congreso.

Así descubrimos que el antecedente remoto de la Ley del Artista es el Proyecto de Ley Nº 00099, presentado el 27 de julio de 2001 por la célula parlamentaria aprista durante el periodo congresal 2001-2006. En realidad se trató de una iniciativa personal de la congresista y conocida artista Elvira de la Puente Haya. No se tomen la molestia de revisar la propuesta, la dichosa compensación no aparece citada.

Pero como en nuestro Congreso todas las leyes tienen más de un padre -es conocido que cuando se intuye que un proyecto va a ser aprobado otros parlamentarios se apuran en presentar iniciativas similares-, en enero de 2002 César Acuña Peralta de Unidad Nacional presenta la propuesta Nº 01776 de Ley General del Artista. El Proyecto es un esperpento pero tampoco la compensación por copia privada aparece por ningún lado.

Un año después, en enero de 2003, aparece otro Proyecto, el Nº 05475, de Promoción y Desarrollo del Artista a iniciativa del congresista Gonzales Reinoso Luis del Grupo Parlamentario Democrático Independiente. Esta iniciativa es todavía peor que la anterior. ¿Y la compensación por copia privada? Pues nada de nada.

Los proyectos siguen el engorroso trámite por los pasillos del palacio legislativo: a comisión Trabajo y a comisión Cultura y Patrimonio Cultural, dictámenes favorables de Cultura y Trabajo, se discute en el Pleno y se aprueba inicialmente el 15 de abril de 2003. El Ejecutivo observa el Proyecto y lo devuelve al Congreso.

En este trance, el Ejecutivo temeroso de lo que pudiera salir del Legislativo, toma la iniciativa y presenta su propio Proyecto el 28 de julio de 2003, el Nº 07687. Y allí está como la Puerta de Alcalá en el Artículo 14º:

«Retribución por copia privada

La reproducción no realizada exclusivamente para uso personal y privado, de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas en forma de videogramas o fonogramas, en soportes o materiales susceptibles de contenerlos, origina el derecho a una retribución que se determinará de acuerdo a lo establecido en el Reglamento de la presente Ley.»

Es decir, la compensación por copia privada aparece recién con la propuesta del Ejecutivo de Ley del Artista, la cual ya venía discutiéndose desde hacía dos años.

El Proyecto con las cuatro iniciativas agrupadas se discutió en el Pleno el 03 de diciembre de 2003. En el Diario de Debates encontramos la discusión que motivó su presentación. Defienden la iniciativa el peruposibilista Ramírez Canchari de la Comisión de Trabajo, su correligionaria Valenzuela Cuéllar de Educación, Ciencia, Tecnología, Cultura y Patrimonio Cultural y Elvira de la Puente como autora.

Del debate posterior nada que destacar, salvo algunas observaciones de Rafael Rey acusando la inconstitucionalidad de algunos artículos. De la compensación por copia privada no se dijo nada.

Esta es pues la breve historia documentada de la aprobación de la compensación por copia privada en el Perú, aunque no queda claro el proceso que derivó en la redacción final del artículo 14º.

Más allá de la opinión que cada uno pueda tener respecto de la implantación de la compensación por copia privada, lo lamentable es comprobar -una vez más- cómo se aprueban las leyes en el Perú. Nos encontramos ante una propuesta de norma que crea una compensación de carácter cuasi tributario que podría tener un impacto considerable sobre determinados bienes de la sociedad de la información. Frente a ello, no se publica documento alguno que detalle cuáles fueron las motivaciones del Poder Ejecutivo para impulsar esta medida, su impacto económico o su costo social. Lo penoso es sospechar que sea altamente probable que este análisis ni siquiera se haya realizado. Como casi siempre andamos navegando entre tinieblas.

El movimiento de cercamiento y el dominio público

The Public Domain: Enclosing the Commons of the Mind (A Caravan book, 2008) es título del último libro de James Boyle. Como no podía ser de otra forma tratandose del autor de la Escuela de Derecho de la Universidad de Duke, el libro está disponible tanto en formato tradicional (Amazon) como en PDF bajo licencia Creative Commons en thepublicdomain.org.

Boyle cree que la música, cultura, ciencia y bienestar económico dependen de un delicado equilibrio entre la propiedad intelectual y el dominio público. La actual legislación de los Derechos de propiedad intelectual (Derechos de autor, marcas y patentes) está erosionado trágicamente la idea de dominio público. Boyle explica por qué las secuencias del genoma humano, los nuevos métodos de comercialización de las empresas y los acordes de las notas musicales son ahora objeto de propiedad. ¿Por qué el jazz sería ilegal si se inventara hoy? y, ¿Por qué las políticas de hoy probablemente habría ahogado la World Wide Web desde su inicio?

Para entender el actual proceso de cercamiento de los bienes públicos intelectuales, Boyle parte metodológicamente del que llama el primer proceso de cercamiento de la propiedad, no ya intelectual sino más tangible y evidente. Entre los siglos XV y XVIII se produjo una larga etapa por el cual se cercaron las tierras de uso colectivo y pasaron a ser de propiedad privada. Sin entrar en demasiadas honduras, sugiere que se produjo una »privatización» rapaz apoyada y sostenida por y desde el Estado, una transformación de lo que antes había formado parte de la propiedad común o, incluso había estado fuera del sistema de propiedad por completo.

Pues bien, Boyle cree que como entre los siglos XV y XVIII estamos inmersos en un segundo movimiento de cercamiento, sólo que esta vez los bienes ”privatizados” son los bienes comunes intelectuales intangibles. Estos nuevos derechos de propiedad creados por el Estado abarcan objetos que antes se consideraban parte de la propiedad común o no mercantilizable.

Aunque ambos movimientos de cercamiento tienen interesantes similitudes, también es posible destacar sus diferencias. Los bienes intelectuales son de uso »no competitivo». El uso de la tierra para pastoreo, puede interferir con los planes de otro de utilizarla para la siembra. En cambio, una secuencia génica, un archivo MP3 o una imagen pueden ser usados por varias personas y mi uso no interfiere con el de los demás. Esto significa que el peligro que se asocia al uso indiscriminado de los campos y a la explotación ictícola no suele ser un problema en el caso de los bienes comunes vinculados con la información y la innovación. De este modo, se evita un tipo de tragedia de los comunes.

Debido a la digitalización, la física de la propiedad exclusiva de las obras ha sido reemplazada por versiones intangibles que son fácilmente copiables y transferibles. Esta tendencia hacia la digitalización de la información, junto con la proliferación masiva de la Internet, ha llevado a lo que Boyle llama la «amenaza de Internet».

La amenaza de Internet, incorpora la idea de que a fin de mantener un sistema de Derechos de propiedad intelectual viable, el nivel de protección que existe debe necesariamente aumentar a medida que aumenta la facilidad para hacer copias no autorizadas. La amenaza de Internet, sin embargo, advierte que, dado el grado de libertad del que gozan por parte de los usuarios, debe haber un perfecto control sobre los usos de Internet para que los Derechos de autor puedan sobrevivir. Sin embargo, dado el carácter bizantino de la infraestructura de Internet, esta tarea es imposible, y por lo tanto, la amenaza de Internet podría suponer la extinción de los Derechos de autor tal como los conocemos hoy.

El primero y el último

En el Perú gustamos decir que en muchas cosas somos los pioneros en América. Que tenemos la universidad decana (San Marcos), el primer observatorio solar (Chakillo), el primer ferrocarril (de Lima al Callao), el aderezo de oro más antiguo (Jiskairumoko), el puerto más remoto (Aspero) o el mural más primitivo (Cerro Ventarrón). Lo cual nos suele llenar de orgullo, como la selección peruana de fútbol no gana nunca nuestra autoestima nacional se nutre de otras proezas.

En esta lista de esfuerzos también está -como no podía ser de otra forma- al diario más antiguo del continente, El Peruano, fundado en 1825. Para no perder la costumbre, discutimos esta honrosa preeminencia con un diario chileno, El Mercurio de Valparaíso, fundado en 1827. Dejemos que los historiadores aclaren este intrascendente tópico. Sin embargo, parece que El Peruano también lucha por ser el último en publicarse en formato de papel tradicional.

Pocos se acuerdan que recién desde 1980 las normas legales se editan en un cuerpo propio. Antes, se desparramaban entre las diferentes secciones y noticias del diario. Así, se podía leer en medio de la ocurrencia de un viaje presidencial a provincias y los resultados del desempeño económico del último trimestre, la nueva Ley de semillas.

El carácter de Diario Oficial posibilitó a El Peruano desarrollar una serie de prácticas explotativas y por ende exigir un mayor precio. Estableció una venta atada, al obligar a adquirir con la separata de Normas Legales con el diario tradicional, convertido generalmente en vocero oficioso del partido en el gobierno. Aplicó una subvención cruzada, al financiar con los ingresos por las ventas del diario otras publicaciones. Finalmente, impuso una discriminación de precios, pues mientras que en provincias es posible adquirir únicamente el Boletín Oficial a un valor de 0,50 centavos de sol en Lima se mantiene el empaquetamiento.

Como parte de esta política, El Peruano intentó evitar que su versión de Internet (gratuita) canibalizara a su edición impresa. Lo logró haciendo que sólo fuera posible consultar en su página web las sumillas de las normas y no su contenido, el cual sólo era accesible en formato PDF después de varios días de publicada la edición impresa.

Este monopolio no fue retado hasta que en el primer trimestre del año 2006, la editorial especializada Gaceta Jurídica decidió digitalizar el cuadernillo Normas Legales y colgarlo en su página web para su distribución gratuita.

Este hecho generó un pequeño incidente entre Editora Perú (holding editorial del Estado peruano y propietario de El Peruano) y Gaceta Jurídica. Aún cuando podíamos simpatizar con la decisión de Gaceta, ésta tenía un serio inconveniente. Si bien la ley peruana de Derechos de Autor reconoce que los textos oficiales no son objeto de protección, el arte, diagramación y logo si están protegidos.

La cosa no pasó a mayores y El Peruano se vio obligado a permitir el acceso sin restricciones a la separata Normas Legales el mismo día de su publicación. Su monopolio sobre la ley parecía roto.

Sin embargo, de un tiempo a esta parte (no podría decir exactamente desde cuándo) El Peruano ha reemplazado en su página web, para las ediciones recientes, el formato de la separata Normas Legales en PDF por un formato Flash, que no se puede bajar y limita considerablemente su posibilidad de revisión. Es decir, El Peruano trata en alguna medida de evitar que su edición digital se convierta en un sustituto perfecto de su edición impresa.

Es altamente probable que al colgar en formato PDF las Normas Legales del día, los grandes clientes de El Peruano (estudios de abogados, importantes corporaciones y gobierno central) hayan optado por limitar el número de suscripciones y por distribuir internamente la edición digital. Por otro lado, esta nueva política coincide con el hecho que en la web de Gaceta Jurídica ya no aparece la separata de Normas Legales digitalizada sino una transcripción de las normas, con lo que se resiente el nivel de certeza respecto de la edición oficial.

El Peruano rema contracorriente. Desde el 1 de enero de 2007 el diario más antiguo del mundo, el sueco Post Och Inrikes Tidningar (en la imagen) se publica únicamente en Internet. El Post es un diario de anuncios del Gobierno, de empresas y bancarrotas. Lo mismo ocurre con el español Boletín Oficial del Estado, desde el 1 de enero de este año (dimos cuenta de este hecho en La muerte del papel).

Si bien en el Perú los niveles de masificación de Internet no aconsejan todavía tomar una medida de este tipo, bien valdría la pena que nos vayamos preparando, para ello sería esperable cuando menos facilitar el acceso a El Peruano y masificar su contenido. Salvo que se esté pensando en ser el último diario oficial en publicarse en papel.

Compensación por copia privada y eficiencia económica

Antes de empezar a desarrollar un poco el tema de la llamada Compensación por copia privada (dedicamos un post sobre el tema hace poco: Habemus canon digitalis) es importante tener claros algunos conceptos. En principio, de acuerdo con la legislación peruana de Derechos de Autor, los autores, ejecutantes y productores tienen un derecho exclusivo de reproducción sobre sus obras. Es decir, solo ellos pueden autorizar que se copien sus creaciones. Una limitación a este derecho es la copia privada. Como los creadores no tienen forma de controlar estas reproducciones de uso privado, se establece la llamada compensación por copia privada.

Tengamos claro también que el tema no despierta mayor interés, o al menos muy poco, pues ni académicos, especialistas en Derechos de Autor o la blogosfera nacional se han pronunciado al respecto (salvo honrosas excepciones como elmorsa hace unos días: la ofensiva contrapirata) aun cuando la ley que introduce la compensación por copia privada en el Perú tiene más de cinco años de vigencia y desde hace algunos menos (ya averiguaremos desde cuando) parece que se viene cobrando a los CDs importados.

Quien sí dedicó algunas líneas a este asunto fue Armando Massé, dueño (mejor dicho Presidente Ejecutivo y hasta el 2008 sólo Presidente) de APDAYC en un escueto artículo publicado en La República (No hay peor ciego…).

Massé advierte en La República que algunas empresas relacionadas al rubro de telefonía y multimedia pretenderían desconocer la compensación con el aparente pretexto que dichos pagos constituyen barreras arancelarias que contravienen el “bienestar de la sociedad”. Asimismo, que los aparatos electrónicos y telefónicos sujetos al pago de la compensación tendrían un mínimo valor si no tuviesen el contenido de propiedad intelectual. Finalmente, que las empresas deberían de ser más directas y no poner excusas como el imponer barreras arancelarias, limitar el acceso a la cultura o ir en contra de la competitividad.

En realidad no he estudiado el tema jurídico en profundidad así que no puedo dar una opinión respecto de la legalidad de la compensación o de su idoneidad, pero podemos hacer un análisis preliminar sobre sus efectos.

En principio no debemos partir de la premisa que la compensación por copia privada es algún tipo de tributo. No lo es, tiene carácter remunerativo y está destinado a interpretes, autores y productores. Pero el hecho que reconozcamos que no tiene naturaleza tributaria (legalmente) no significa que en la práctica sus efectos no sean los de un tributo. No existe diferencia.

Es decir, si el gobierno decidiera gravar con el Impuesto Selectivo al Consumo la fabricación o la importación de CDs, DVDs, MP3, USBs o teléfonos móviles (hipótesis de incidencia), se produciría el mismo efecto que con la compensación por copia privada, siempre y cuando la base imponible de este impuesto coincida con la del tarifario recientemente rechazado por Indecopi. Entonces, la compensación por copia privada genera cuando menos las mismas distorsiones que cualquier tributo.

¿Cuales son estas distorsiones?

Primero, altera los mercados de los dispositivos y soportes afectados, generando como efecto inmediato, una elevación de los precios que afecta negativamente a los fabricantes e importadores por la previsible reducción de la demanda. Recordemos que un aumento en el precio de un bien genera una caída en la cantidad demandada.

Segundo, parecería que Masé cree que la compensación sólo repercute en la industria que fabrica o distribuye estos equipos. Olvida que la teoría económica nos dice que es irrelevante que la compensación recaiga formalmente sobre los fabricantes, importadores o consumidores. La carga se repartirá entre todos, con unas proporciones que dependen de la elasticidad de la oferta y la demanda. Este fenómeno se conoce como teoría de la imposición.

Tercero, Los sistemas fiscales modernos tratan de evitar el problema de la doble imposición. Es decir, que un mismo hecho imponible esté gravado más de una vez. En este caso, ante un mismo hecho, como podría ser realizar una copia privada de un CD original que ya pagó compensación por copia privada al importarse el soporte, también estarían sujetos a dicho pago el soporte que servirá para grabar la copia y también los dispositivos utilizados para escuchar o ver dicha copia.

No podemos decir entonces que la compensación por copia privada sea un cobro inocente, no lo es, tiene importantes repercusiones económicas en las industrias afectadas. Por lo menos reduce el bienestar y la eficiencia económica ya tendremos tiempo para seguir discutiendo sobre el tema.

Y colorín colorado este debate se ha terminado

Hecho y dicho: «Las leyes del copyrigth hacen más daño que bien». Al menos esta es la opinión mayoritaria de los participantes del debate promovido por The Economist entre los profesores William Fisher y Justin Hughes. Dimos cuenta del mismo hace unos días («Esta casa considera que las actuales leyes de copyright hacen más daño que bien»).

No se podrá decir que la votación tuvo un resultado ajustado, el 71% de los participantes piensa que las leyes de copyright no son correctas y sólo un 29% lo contrario. Es decir, los reformistas duros y abolicionistas fueron más que aquellos que defienden el estatus quo en una proporción de 2.5. Durante el debate, los márgenes entre ambas posiciones se mantuvieron estables desde el segundo día.

Fisher destacó durante toda la votación que la expansión de los derechos de autor limitan la creatividad: un sistema diseñado para fomentar la expresión fue capturado por un puñado empresas y tendría que volver a su estado original. Entre sus recomendaciones: reintroducir la obligación de registro, la imposición de las llamadas y precios diferencidos.

Hughes, señaló que la producción de contenidos no era la finalidad de los derecho de autor, lo era la producción de contenido de alta calidad. Reconoció que las leyes del copyright deben ser modificadas. Finalmente, que la explosión de contenido gratuito en la web y es un obstáculo para el derecho de autor.

De acuerdo con el moderador del debate (Kenneth Cukier) al final de la jornada y como suele ocurrir en este tipo de debates, muchos votantes querían eliminar los derechos de autor. El argumento: en la práctica, son los distribuidores de contenidos, no los creadores, quienes se benefician de su actual diseño. Pero, la mayoría de los votantes, independientemente de su posición desea reformar las leyes del copyright, para lograr un nuevo equilibrio entre los intereses de los propietarios de los contenido y el público. En concreto, se plantean como cuestiones a debatir la prolongada extensión de los derechos de autor, la protección demasiado amplia y las sanciones exesivas.

Recomendamos revisar las posiciones de Fisher y Hughes durante todo el debate, así como los comentarios de algunos especialistas como Jessica Litman (Michigan University), David Lammy (Ministro británico de Estado para la Educación Superior y de la Propiedad Intelectual), John Kennedy (IFPI), Dale Cendali (Kirkland & Ellis LLP y Harvard Law School), Jennifer Urban (Intellectual Property and Technology Law Clinic – University of Southern California). Y si el tiempo no les es escaso una lectura de los más de cien comentarios tampoco está nada mál.

Un comentario del resultado de este debate en Quemarlasnaves (Las actuales leyes de copyright implican más daños que beneficios) con lisonja -excesiva por mi parte- a esta página. Todo hay que decirlo.

Habemus canon digitalis

El 19 de diciembre de 2003 (hace cinco años y medio) se publicó en el Diario Oficial El Peruano la Ley 28131, del artista intérprete y ejecutante. El artículo 20° de la Ley introduce en el Perú la llamada «compensación por copia privada». Lo que en España se conoce como canon digital y que tanto revuelo ha causado. Este concepto consiste en el pago de un monto por la reproducción para uso privado de obras, interpretaciones o ejecuciones artísticas en forma de videogramas o fonogramas, en soportes o materiales susceptibles de contenerlos.

Seis meses después (el 29 de julio de 2004), a través del Decreto Supremo Nº 058-2004-PCM, se aprobó el Reglamento de la Ley. El artículo 11° del Reglamento establece que los deudores de esta compensación son los fabricantes y adquirientes fuera del territorio peruano, para su distribución comercial de soportes o materiales susceptibles de contener obras y producciones protegidas. Los acreedores, los artistas intérpretes, artistas ejecutantes y un largo etcétera, cuyas interpretaciones, obras o producciones se hayan fijado en fonogramas y videogramas.

Como los artistas no pueden andar por allí cobrando esta compensación individualmente, son las llamadas entidades de gestión colectiva, las encargadas de común acuerdo de fijar (y de cobrar) las tarifas aplicables. El Reglamento otorgó un plazo de 30 días desde su promulgación para que dichas entidades cumplieran con este requisito (ponerse de acuerdo) y estableció un procedimiento en caso no llegaran a convenir las tarifas.

Las entidades de gestión colectiva se tomaron su tiempo, más de cuatro años después (el 8 de abril de 2008) de aprobado el Reglamento, APDAYC (Asociación Peruana de Autores y Compositores), UNIMPRO (Unión Peruana de Productores Fonográficos), ANAIE (Asociación Nacional de Artistas Intérpretes y Ejecutantes), APSAV (Asociación Peruana de Artistas Visuales) y EGEDA PERÚ (Entidad de Gestión de Derechos de los Productores Audiovisuales), conformantes de un llamado Comité de Copia Privada presentaron ante la Dirección de Derechos de Autor de Indecopi una solicitud para el registro del tarifario. El tarifario fue publicado en El Peruano y en el diario Ajá el 18 de julio de año pasado.

¿Qué significa toda esta cháchara? Pues que desde la publicación del tarifario los importadores y fabricantes (que en el Perú no existen) tendrían que estar pagando una compensación ciega por aquellos equipos que tienen la capacidad para almacenar y reproducir videogramas o fonogramas. En buen cristiano nos estamos refiriendo a Discos Compactos, DVDs (estándares DVD+R, DVD+RW y DVD RAM), casetes, reproductores de audio y video, teléfonos móviles, memorias USB, dispositivos de almacenamiento y tarjetas expandibles.

Para hablar de montos. De acuerdo con el tarifario publicado en Aja, corresponde pagar en el caso de soportes digitales de reproducción sonora (CDs): S/. 0.11 por unidad; soportes digitales de reproducción visual o audiovisual (DVDs): S/. 0.22; materiales analógicos de reproducción sonora (casete de audio) S/. 0.11; materiales analógicos de reproducción audiovisual (casete de VH) S/. 0.22; reproductores (MP3 y MP4): 10 por ciento del valor FOB; teléfonos celulares: 3% del valor FOB y dispositivos de almacenamiento (USBs y tarjetas): 3 por ciento del valor FOB.

¿Que ha pasado desde que se presentó el tarifario? Tenemos entendido que UNIMPRO en representación del Comité de Copia Privada venía realizando gestiones para hacer efectivo este cobro. Pero gracias a elmorsa y a su no blog (la ofensiva contrapirata) sabemos que hace unos días (el 6 de abril) la Dirección de Derechos de Autor del Indecopi resolvió denegar la solicitud de registro del tarifario por copia privada presentado por UNIMPRO hacía un año (como ven, aquí todos se toman las cosas con calma).

De conformidad con la Resolución de Indecopi (la que pueden revisar gracias también a elmorsa) el acuerdo del llamado Comité de Copia Privada que aprobó el tarifario carece de validez en la medida que el período de vigencia del Consejo Directivo de ANAIE había caducado y se detectaron una serie de irregularidades en el de EGEDA.

Esta es la historia de la compensación por copia privada en el Perú por el momento. Tenemos una ley que introduce la figura de la compensación por copia privada, un reglamento que establece el procedimiento para aprobación de las tarifas y, de acuerdo con Indecopi, unas entidades de gestión colectiva con problemas para gestionarse a sí mismas.

«Esta casa considera que las actuales leyes de copyright hacen más daño que bien»

El título de este post es el del último debate que está realizando el conocido semanario británico The Economist. El tema: si los derechos de autor generan más daño que beneficios.

El moderador del debate, Kenneth Cukier, abre el debate de esta forma : «El copyright ahoga la creatividad. Premia la originalidad del derecho de autor. Es una molestia para el público que enriquece indebidamente a algunas personas. Es la columna vertebral de nuestra economía del conocimiento que alimenta el progreso. Odiarlo, amarlo, romperlo, protegerlo; pocas personas carecen de fuertes opiniones sobre los derechos de autor y su lugar en la sociedad.»

A favor de la moción de The Economist tenemos al profesor William Fisher (Harvard Law School), mientras que, la tesis contraria es defendida por el profesor Justin Hughes (Cardozo Law School, Nueva York).

Fisher abre fuego destacando los inconvenientes que generan las leyes de derechos de autor: el plazo de protección es muy extenso, la protección es demasiado amplia y no existe un registro de obras protegidas nacional.

El efecto neto de estos inconvenientes lleva al sistema de derechos de autor a no ser inclusivo. La mayoría de las obras producidas desde la década de 1920, están protegidas. Si alguien quisiera dar un uso productivo a una de esas obras (reimpresión de una novela agotada, «mashup» de una canción o incluir un clip en un documental) enfrentará con graves obstáculos.

Las razones que han generado este problema. En primer lugar, la mayoría de los ajustes en el sistema de derechos de autor se han impulsado por grupos de interés que no tienen en cuenta el interés de los ciudadanos. En segundo lugar, los tratados de propiedad intelectual que rigen en la mayoría de los países establecen pisos, no techos. El resultado, un trinquete: es fácil aumentar los niveles de protección legal, pero difícil disminuirlos. Finalmente, los legisladores no están afectados con el problema, sino tratan de hacer modestas mejoras en el régimen vigente, no podrán ver todo el valle de enfoques radicalmente diferentes que podrían mejorarlo.

Hughes replica. El derecho de autor es una buena idea que genera los incentivos económicos necesarios para la producción de todo tipo de expresión y de información. No hay duda de que muchos bienes de expresión serían producidos sin los derechos de autor. Pero, para obtener bienes de expresión en la cantidad deseada son necesarios unos derechos de autor adecuadamente calibrados.

Existen muy pocos datos sobre el desarrollo de obras expresivas desarrolladas en entornos sin derechos de autor. Durante la revolución francesa, los privilegios de publicación fueron suspendidos por un período. La publicación de libros no se detuvo, pero en gran medida éstas se orientaron hacia obras cuyos costos podían ser recuperados de inmediato, como la pornografía. La piratería de vídeo ha sido tan rampante en Ghana y Nigeria. La producción audiovisual, sigue dentro de estrictas restricciones: la media de inversión en una nueva película en Nigeria es quizás de US$ 20.000 y de US$ 8,000-10,000 en Ghana, que es el costo que un productor puede razonablemente recuperar, antes que la piratería se haga cargo del producto. En cambio, la industria audiovisual en América del Norte, Europa y Japón es una fuente de cientos de miles de puestos de trabajo con ingresos de taquilla de poco más de US$ 28 mil millones el 2008.

Lograr que la gente destine tiempo, energía y dinero necesarios para crear y distribuir estos productos requiere, la promesa de una rentabilidad financiera, una perspectiva que Hughes cree que se logra a través de los derechos comerciales exclusivos concedidos por los derechos de autor.

Los interesados pueden publicar sus comentarios a lo largo de toda la votación. Hasta el momento el 29 por ciento de los votantes rechazan la moción y el 71 por ciento está de acuerdo con ella. Este miércoles 13 se cierra la votación y el viernes 15 el moderador anunciará al ganador.

Se busca un juez en Marte

El juez Tomas Norström es uno de los miembros del Tribunal de Distrito de Estocolmo (Stockholms tingsrätt) que condenó a los cuatro responsables del portal The Pirate Bay (TPB) a un año de cárcel y al pago de una indemnización de 30 millones de coronas suecas por violar los derechos de propiedad intelectual.

Nada más conocerse la sentencia aparecieron algunas informaciones donde se cuestionaba la imparcialidad del letrado y se exigía la repetición del juicio. Cuál es el pecado de Norström: pertenecer a asociaciones de protección a la propiedad intelectual (Pirate Bay: juez imparcial y Piden repetir el proceso «Pirate Bay» por pertenencia del juez a grupos de derechos de autor).

De acuerdo con la denuncia, hecha pública los abogados de los administradores y creadores de TPB, Norström formaría parte de la Asociación Sueca de Protección de la Propiedad Industrial (Svenska Föreningen för Industriellt rättsskydd–SFIR) y de la Sociedad Sueca de Derechos de Autor (Svenska Föreningen för Upphovsrätt-SFU), asociaciones de las que también son parte algunos de de los abogados que representaron a la industria discográfica en el juicio. Por lo tanto se alega que nos encontraríamos ante un caso de conflicto de intereses.

Rick Falkvinge, líder del Partido Pirata (Piratenpartij), afirmó que las relaciones del juez son señal de una «corrupción imperdonable», y exigió la repetición del juicio. De acuerdo con la tesis de la defensa, de algunos miembros del Partido Pirata y de gran parte de la blogosfera el juez pudo ser tentado por sus «socios» para aceptar la tesis de la fiscalía respecto que los inculpados pusieron a disposición de los usuarios la tecnología necesaria para un uso ilegal.

¿Esto es así? Vayamos por partes y cucharadas como decimos por estos lares. De acuerdo con su página web, la SFIR es un grupo fundado en 1908 que, promueve el interés y el conocimiento de la protección de la propiedad industrial, en particular los derechos sobre las patentes. Por su parte la SFU, fundada en 1954, se encarga de promover y realizar seminarios y debates para fortalecer los derechos de autor, entre sus asociados se encuentran varios miembros de la Mesa Antipiratería sueca, como la Federación Internacional de la Industria Fonográfica, la Federación Sueca de Músicos (Svenska Musikerförbundet) y la industria cinematográfica (Filmproducenternas Rättighetsförening).

¿Podemos señalar hasta este punto que existe conflicto de intereses? Uno de los más grandes problemas que enfrenta la administración de justicia en la actualidad es que parte de la dialéctica judicial, que tradicionalmente discurría en los pasillos de la administración de justicia se ha trasladado a los medios (entendida en sentido amplio tanto prensa tradicional como Web 2.0). Y al trasladarse a los medios escasea el análisis y la profundidad, tanto que lo que viene a ser parte de cualquier estrategia de defensa se distorsiona hasta tal punto que casi se confunde con la realidad de los hechos.

Para corroborar lo señalado basta con el siguiente párrafo de Wikipedia (voz: The Pirate Bay) con relación al juicio: «Sin embargo, (…) se supo que el juicio podría declararse nulo al considerarse injusto, parcial y no independiente para The Pirate Bay, dado que el juez tenía intereses en varias de las empresas demandantes y además, era Consejero de Administración de algunas de las asociaciones que defiende la propiedad intelectual.»

La afirmación contenida en Wikipedia es esencialmente falsa, pues de la información que se tiene se sabe que Norström ni tiene intereses en las empresas demandantes ni forma parte del Consejo de Administración de las asociaciones que defienden la propiedad intelectual.

El juez Norström no tiene intereses en la industria de contenidos sueca, forma parte de dos asociaciones enrgadas de promover y estudiar los derechos de autor y de la propiedad industrial. Si en Suecia, como en la mayoría de países del mundo, existen unas leyes que otorgan determinados derechos de propiedad intelectual nada debería impedir que los ciudadanos formen parte de las asociaciones encargadas de su estudio y protección. Proponer lo contrario es casi como alegar que un juez que forme parte de una asociación de defensa de los Derechos Humanos no pueda conocer una causa sobre crímenes de lesa humanidad porque existe un conflicto de intereses.

Por el contrario, el hecho que el juez encargado de ver el caso de TPB forme parte de estas dos asociaciones es una garantía no sólo de que su fallo estará fundado en Derecho, sino también del conocimiento de la materia sujeta a revisión. Salvo que se pretenda que los magistrados no tengan ninguna relación con la sociedad en la que viven. Marte sería un buen lugar para buscar un juez así.

Sobre el tema, recomiendo el post Unión y desunión del blog de Andy Ramos.

Regulando al intermediario

Compartimos con ustedes un artículo titulado «Regulando al intermediario: el régimen de limitación de responsabilidad para los proveedores de servicios de Internet en el Acuerdo de Promoción Comercial Perú-Estados Unidos«, mismo que ha sido recientemente publicado en la edición de la revista Actualidad Jurídica del mes de marzo de 2009 del grupo Gaceta Jurídica. Pueden acceder al artículo aquí o aquí

Asimismo, compartimos con ustedes un artículo co-escrito con Antonio Rodriguez, colaborador principal de este blog, titulado «Lo tuyo es mio o la paradoja de los derechos de autor en Internet» publicado en THEMIS-Revista de Derecho, No. 48, pp. 133-147, en el año 2004 mismo que puede descargarse desde aquí

Larga vida al copyrigth

El pasado 23 de abril, la Eurocámara acordó ampliar la protección de los derechos asociados a las interpretaciones y grabaciones musicales hasta 70 años, frente a los 50 vigentes. Tanto la Comisión Europea como la Comisión de Asuntos Jurídicos habían propuesto inicialmente extender el plazo hasta 95 años. Esta modificación no afecta los derechos de los compositores, los cuales están garantizados por el derecho comunitario hasta 70 años después de su muerte.

Para el comisario Charlie McCreevy la iniciativa intenta proteger a los músicos de los años 50 y 60 del pasado siglo – cuando se popularizó el rock- lo cuales habrían visto disminuir considerablemente sus ingresos al final de su vida. Según un informe (Performers’ Rights in European Legislation: Situation and Elements for Improvement) de la Association of European Performers’ Organisations (Asociación de Organizaciones de Intérpretes Europeos -AEPO-ARTIS) de julio de 2007, entre un 77% y un 90% de los ingresos distribuidos a los intérpretes en la Unión Europea (UE) se destinan al 20% de los artistas más destacados.

Para garantizar que los artistas se beneficiarán de esta extensión, se permitirá que éstos renegocien sus contratos adoptados antes de la entrada en vigor de esta norma, hasta 50 años después de la publicación de la grabación.

De un tiempo a esta parte, básicamente desde la sanción de la Ley Bono (Copyright Term Extension Act – CTEA) en los Estados Unidos, se viene discutiendo regularmente respecto de la necesidad de ampliar los plazos de vigencia de los derechos de autor. Recordemos que a fines del año pasado el Ministro de Cultura del Reino Unido Andy Burnham anunció, que el gobierno británico estaría a favor de otorgar a intérpretes y ejecutantes una protección por espacio de 70 años (50 años no es nada).

Como se sabe, los derechos de autor constituyen un mecanismo a través del cual el Estado establece un monopolio legal en favor de distintos participantes de las industrias culturales. A través e este monopolio legal los gobiernos pretenden garantizar los incentivos necesarios para la producción cultural. Adicionalmente, se busca que los artistas y compositores puedan obtener una justa recompensa por su contribución al enriquecimiento cultural de la sociedad. Se presume que en ausencia de estos derechos, y dada la facilidad con que las obras culturales se pueden reproducir, los creadores podrían obtener una reducida retribución por sus creaciones y se perderían los incentivos para la creación.

Sin embargo, aunque la bases que sustentan la imposición de unos derechos de explotación exclusivos parecen creíbles los argumentos que vienen sosteniendo los propulsores de esta medida no lo son tanto, y por el contrario parecería que únicamente se estaría beneficiando a la industria musical.

Analicemos brevemente los argumentos de McCreevy. Los ancianos interpretes están desprotegidos, en su mayoría casi no reciben recursos y para evitar su desamparo es necesario extender las leyes del copyright. No parece que nos encontremos ante un argumento creíble.

De acuerdo con el Center for Intellectual Property Policy & Management de la Universidad de Bournemouth, gracias a esta medida la gran mayoría de los intérpretes podría recibir entre 4 y 58 euros al año. No hemos podido revisar un informe similar que sustente la posición de McCreevy. Si nos atenemos a las cifras no cabe duda que el argumento que sustenta la ampliación del plazo es ridículo. En todas las profesiones (albañil, gasfitero, policía, administrador de empresas, entrenador de fútbol) los más longevos ven como paulatinamente van perdiendo habilidades y a partir de determinada edad, también sus ingresos disminuyen, pues ya no trabajan. Para ello se ha creado un sistema de seguridad social que soluciona en gran medida el problema.

No parece razonable que la Europa del estado del bienestar sea incapaz de dotar a sus artistas más ancianos de una pensión de 60 euros al año. De acuerdo con esta idea están los diarios británicos Telegraph (The evidence is against a copyright extension on music, but the EU will force-feed it to us anyway) y el Financial Times (Do not enclose the cultural commons).

Es evidente que la explicación debemos buscarla en otro lado. Presumiblemente la encontremos indagando a quién benficia. Evidentemente a la industria musical, la cual retendrá por veinte años más los derechos de muchas interpretaciones de gran valor comercial.

Lo penoso del caso es que los legisladores europeos olvidan que los costos del monopolio son mayores cuanto mayor es el tiempo de la exclusividad, es decir llegados a cierto punto, el beneficio es menor que el costo social. Si el beneficio es sólo de 60 euros por interprete parece que la falta de idoneidad de la medida es evidente.