Para Vinton Cerf el Internet no es un derecho humano

Vinton Gray Cerf (New Haven, 1943) es un conocido científico estadounidense considerado como uno de los padres de Internet. De origen judío, se graduó en ciencias de la computación en la Universidad de Stanford en 1965, trabajó en diversos desarrollos para el ARPANet primero, y, en DARPA después, con todo lo que ello significa para la historia de la Red. Luego de estas experiencias, fue vicepresidente de MCI Digital Information Services en los ochenta. En el 2002 obtuvo el Premio Príncipe de Asturias de Investigación Científica y Técnica junto con Lawrence Roberts, Robert Kahn y Tim Berners-Lee.

Las opiniones de Cerf suelen ser tomadas muy en cuenta por quienes podríamos llamar el ala regulacionista de Internet (léase aquellos favorables a la Net neutrality u otras políticas similares). Recientemente, Cerf publicó un artículo de opinión en el The New Yor Times (Internet Access Is Not a Human Right) donde nos dice básicamente que el Internet no puede ser considerado como un derecho humano.

Cerf toma como antecedente, un informe elaborado por el guatemalteco Frank La Rue, ponente especial de las Naciones Unidas (aquí) sobre la situación de la libertad de expresión, que habría declarado que Internet se ha convertido en una herramienta indispensable para la realización de una serie de derechos humanos. Asimismo, que en los últimos pocos años, tribunales y parlamentos de países como Francia y Estonia se habían pronunciado en el sentido que el acceso a Internet es un derecho humano.

Sin embargo, Cerf considera que el argumento de considerar a Internet como un derecho humano, pierde de vista que la tecnología es solo un facilitador de los derechos y por lo tanto no constituye un derecho en sí mismo. Constituye por lo tanto, un error situar a una tecnología en particular en esta categoría, ya que con el tiempo se termina valorando cosas equivocadas. Por ejemplo, señala Cerf, en algún momento de la historia, si no se tenía un caballo era difícil ganarse la vida. El derecho en este caso era a ganarse la vida, no a tener un caballo. Cerf ironiza sobre el particular señalando que si se hubiera concedido el derecho a tener un caballo, no tiene la seguridad de que tendría uno.

Sobre la opinión de Cerf, Pablo Bernal, Profesor de Tecnología de la Información, Propiedad Intelectual y Derecho de Medios en la Universidad de East Anglia publicó una respuesta crítica en su blog (The Internet IS a (Human) Right…). Bernal cree que la posición de Cerf refleja una perspectiva sobre los «derechos humanos» desde un punto de vista de los Estados Unidos, es decir, un enfoque minimalista que hace hincapié en los derechos civiles y políticos, restando importancia a los derechos económicos y sociales. Así, la mayoría del resto del mundo tendría una visión más amplia de los derechos humanos. De esta forma Pacto Internacional de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales de 1966 (aquí), ratificado por la inmensa mayoría de los miembros de la ONU -pero no por los EE.UU- incluye derechos tales como el derecho al trabajo, el derecho a la seguridad social, los derechos a la vida familiar, derecho a la salud, a la educación y así sucesivamente. No faltaría mucho para encajar al derecho de acceso a Internet en este espectro.

Para ahondar más en el debate recomendamos seguir las posiciones de Sherif Elsayed-Ali (Internet access is integral to human rights), Scott Edwards (Is Internet Access A Human Right?), Frank Pasquale (Internet Access as a Human Right) y Adam Wagner (Is internet access a human right?).

Sobre este punto ya hemos dedicado algunas líneas en Blawyer (Derecho fundamental a la banda ancha (I), (II) y (III)) con ocasión de la aprobación de un proyecto de ley por parte del Congreso peruano, el cual pretendía declarar como derecho fundamental el acceso a la banda ancha para todo ciudadano peruano residente en el territorio nacional. Finalmente, en un acto de cordura, el proyecto fue observado por el Ejecutivo y no llegó a ser sancionado.

Sobre el particular creo que viene sedimentándose en la opinión pública algunas ideas que no parecieran ser las correctas. La primera es que existe alguna legislación que ya habría sancionado al acceso a Internet como un derecho fundamental. Error. La norma peruana hubiera sido la primera en declarar dicho derecho, pero ni siquiera a Internet, sino a la banda ancha. Lo que si tenemos, son una serie de pronunciamientos que identifican el acceso a Internet como necesario para el ejercicio de determinados derechos fundamentales. La otra es que, obviando su naturaleza, el acceso a Internet podría calificarse como un derecho fundamental. Lo cual creo que constituye otro error.

Considero que Internet es sólo una tecnología, de una importancia superlativa en la actualidad, no cabe duda. Por ello, su acceso y disfrute dentro de las más amplias libertades debe ser garantizado y promovido por el Estado, no solo protegiendo los derechos de quienes actúan en la Red, sino también masificando su acceso a través de políticas agresivas y coherentes. En este contexto, creo que una declaración del acceso a Internet como un derecho fundamental ayudará poco para su necesaria masificación y enturbiará el debate, llenándolo de conceptos tan etéreos, inútiles e indescifrables como cuando nuestro Tribunal Constitucional intenta definir que es la economía social de mercado o el estado social y democrático de derecho.

©-noia o la sobrerregulación de los derechos de autor en Internet (I)

El día de ayer fuimos gentilmente invitados a participar en el programa «Código Abierto» conducido por Rolando Toledo y Jorge Bossio transmitido en vivo por Internet a través del portal La Mula, compartiendo el panel con Alberto Cerda, Roberto Bustamante y Daniel Sumalavia. Siempre el tiempo queda corto así que decidimos ampliar nuestros comentarios y brindar una explicación sencilla y didáctica de cómo se origina toda esta discusión en dos entregas. Al final de cada sección hemos resumido las principales ideas de cada bloque.

Premisas de las que partimos en la elaboración de esta nota:

Creemos en el derecho de autor.
El derecho de autor es sano y fomenta la creatividad si es regulado de manera razonable equilibrando compensación y acceso.
No estamos de acuerdo con la piratería.
Atendemos un proceso de ©-noia ó, en otras palabras, una paranoica sobrerregulación de los derechos de autor en Internet.

A. El frente multilateral ó la fase «We are the world» (Jackson/Ritchie dixit)

La historia se inicia allá por 1996 cuando en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y tras una iniciativa liderada por Estados Unidos nacen los conocidos Tratados de Internet de la OMPI (Tratado sobre derecho de autor -WCT- y Tratado sobre interpretación o ejecución y fonogramas -WPPT-), dos tratados multilaterales donde el objetivo era simple: generar normas que intenten combatir la denominada piratería digital. Ambos tratados fueron ratificados por el Peru en el año 2002. Los artículos 11 del WCT y 18 del WPPT contienen disposiciones similares que básicamente indican que «las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas«. Los Tratados no dicen más que eso. ¿Y qué significa «eso»? En términos sencillos que los Estados deberán contar con normas adecuadas que protejan, por ejemplo, al músico que coloque un mecanismo anticopia en una canción de su autoría de manera que, quien trate de eludir esa medida de protección tecnológica para beneficiarse de la obra sin permiso, sea sujeto de sanción.

Estados Unidos fue el primer país en implementar los Tratados Internet y los plasmó en lo que se conoce hoy como la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). En dicha norma Estados Unidos definió, yendo mucho más allá de lo establecido en los Tratados Internet, cómo debían ser esas medidas de protección tecnológicas desde el ámbito legal (MPTs) y bajo qué excepciones deberían regularse (que no eran las del derecho de autor tradicional sino nuevas excepciones). La aplicación de esta normativa fue duramente cuestionada en Estados Unidos y generó mucha jurisprudencia surreal cuyo recuento se puede apreciar en el excelente documento elaborado por el Electronic Frontier Foundation titulado “Unintended Consequences: Twelve Years under the DMCA” . La conclusión principal del informe es que estas normas han generado consecuencias no deseadas como desincentivar la innovación y afectar la libertad de expresión.

Otra de las novedades de la DMCA fue el desarrollo de un régimen de limitación de responsabilidad para prestadores de servicios de Internet (ISPs). Los ISPs pueden ser desde empresas de telecomunicaciones hasta buscadores en línea, es decir, intermediarios entre el usuario y el contenido. La idea detrás era concebir a los intermediarios como «aliados» en la lucha contra las infracciones al derecho de autor a cambio de liberarlos de responsabilidad. Así que de pronto los ISPs se vieron envueltos en una discusión de la que no sabemos si querían participar. ¿Cómo funciona éste régimen? Por ejemplo si soy un autor o una disquera estas normas permiten a ambos solicitar a Youtube el retiro de sus servidores del video o canción cuya difusión no han autorizado. Youtube tendrá que, a través de un procedimiento privado y sin intervención de ninguna autoridad judicial, retirar el video, de lo contrario enfrentará responsabilidad legal (un ejemplo clarísimo acá y el caso del bloguer peruano Henry Spencer acá). Ésta segunda novedad no se encontraba dentro de los alcances de los Tratados Internet.

¿Que ocurría en el Perú en esos momentos? Nuestro país desde 1988 es Parte del Convenio de Berna y en 1996, es decir, mientras se gestaban los Tratados Internet, promulgó la aún vigente Ley de sobre el derecho de autor aprobada por Decreto Legislativo 822.

Para recordar en esta sección:

En esta fase multilateral aparecen los Tratados Internet.

Estados Unidos es el primer país en implementar dichos Tratados con la DMCA.

La DMCA va más allá de los Tratados Internet y desarrolla las MPTs.

La DMCA además crea un régimen de limitación de responsabilidad de ISPs (no contemplado en los Tratados Internet).

B. El frente bilateral o «Juntos, café para dos» (Paloma San Basilio dixit)

Sin embargo Estados Unidos, pese a existir un espacio multilateral creado por los Tratados Internet siguió exportando su modelo regulatorio DMCA a otras jurisdicciones a través de los famosos Tratados de Libre Comercio, comúnmente conocidos como TLCs. Nuestro país firmó el TLC con Estados Unidos en el mes de abril del 2006 pero éste entró en vigencia el 1ro de febrero del 2009 (ver acá). A la fecha son 17 países que tienen suscrito un TLC con Estados Unidos. Nuestro país ha implementado las disposiciones referidas a MPTs pero aún no el de normas de limitación de responsabilidad a ISPs (para mayor detalle sobre éste último punto ver acá).

PEQUEÑO DETALLE: El Anexo 16.1 del Capítulo 16 del TLC Perú-Estados Unidos señala que el Perú puede retrasar la entrada en vigencia de ciertas disposiciones, entre las que se encuentran aquellas que regulan la limitación de responsabilidad de los ISPs pero solo por un año desde la fecha de entrada en vigencia del acuerdo. El TLC entró en vigencia el 1ro de febrero de 2009 con lo cual el plazo para cumplir con dicha implementación venció hace más de un año.

¿Era necesario modificar nuestra norma y adoptar el modelo regulatorio estadounidense? En nuestra opinión no. El Decreto Legislativo 822 cuenta con dos artículos vigentes hasta el día de hoy que cumplían los estándares de la OMPI y los de la DMCA. Se trata de los artículos 38 y 39 de la norma. El artículo 38 regula la facultad que tiene el titular del derecho patrimonial de «implementar, o de exigir para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela (…) con el fin de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la obra«. Añade la norma que es ilícito eludir dichos mecanismos. ¿A que nos suena eso? Bueno nada más y nada menos que a MPTs. No sólo eso sino que el artículo 218 del Código Penal fue modificado en el mes de octubre de 2008 (via Ley 29263) para considerarlo un delito.

Por su parte, el artículo 39 establece que ninguna autoridad o persona natural o jurídica podrá autorizar el uso de una obra protegida ni prestar apoyo para su uso sin contar con la aprobación previa y escrita del titular del derecho, de lo contrario será considerado responsable solidario. Esta norma resulta plenamente aplicable a ISPs, que no son otra cosa que personas jurídicas. La ventaja es que ésta fórmula permite al ISP definir el estándar de diligencia debida a fin de no incurrir en responsabilidad, mismo que sería ratificado o mejorado a través del desarrollo jurisprudencial y no a través de un procedimiento privado como ocurre con la DMCA.

Para recordar en esta sección

En esta fase bilateral la idea es exportar el modelo estadounidense a través de Tratados de Libre Comercio (TLCs) con un «café para dos y fumando un cigarrillo a medias».

Al suscribir el TLC, Perú (así como los diferentes países que han seguido la misma ruta) cuenta con una réplica de la DMCA en sus normas internas, es decir, MPTs + limitación de responsabilidad de ISPs.

El régimen de responsabilidad de ISPs no ha sido implementado aún por Perú y el plazo para hacerlo, según el propio TLC, ha vencido.

¿Era necesario modificar la norma peruana y adoptar el modelo estadounidense? Consideramos que no.

En una siguiente entrega cubriremos la segunda parte de esta historia.

Derecho fundamental a la banda ancha (I)

Este 4 de noviembre el Partido Aprista presentó una iniciativa legislativa (04434/2010-CR) que pretende declarar como derecho fundamental el acceso a la banda ancha para todo ciudadano peruano residente en el territorio nacional. Dedicaremos esta entrada a comentar la norma y sus posibles efectos.

En principio, toda preocupación para masificar el acceso a Internet a través de conexiones de banda ancha debe ser aplaudida, sin embargo, creemos que los efectos de esta norma, en el improbable caso que sea aprobada, serán más bien escasos por no decir irrelevantes.

Que la mayoría de ciudadanos en distintas latitudes consideran que el acceso a Internet es un derecho fundamental es una realidad incontrastable. En un estudio (BBC: Internet es un derecho fundamental) realizado por Globescan entre noviembre de 2009 y febrero de 2010 para el Servicio Mundial de la BBC, reveló que el 79 por ciento de los encuestados consideraban que el acceso a Internet era efectivamente un derecho fundamental. Como era de esperarse siete de cada diez personas que carecían de Internet consideraron que deberían tener derecho al acceso a la Red. El número de encuestados, 27 mil adultos de 26 países. Los países latinoamericanos donde se llevó a cabo la encuesta fueron Brasil, Chile, Costa Rica, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Nicaragua y Panamá.

Sin embargo, tengo serias dudas de que el acceso a la banda ancha pueda considerarse como un derecho fundamental; y; por otro lado, estimo que no es con esta declaración como las naciones han logrado su masificación.

La iniciativa parlamentaria señala como antecedentes que diversos Estados ya habrían declarado el acceso a la banda ancha como un Derecho, refiriéndose puntualmente a los casos de Finlandia, Costa Rica, España, Grecia y Francia. Está bien si se quiere ostentar el prurito de ser pioneros en incorporar el acceso a la banda ancha como un derecho como fundamental, sin embargo, no es correcto decir que los países mencionados han elevado el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Vayamos por partes.

España no reconoce el acceso a la banda ancha como un derecho fundamental. Lo que existe es un proceso de consulta en marcha para incorporar a la banda ancha dentro del paquete del servicio universal (aquí). El caso de Grecia pareciera ser similar al español -la banda ancha dentro de las obligaciones del servicio universal-, aunque no he podido encontrar una referencia seria sobre el particular.

Aun cuando Suiza no está en la lista de países pioneros en reconocer este derecho que nos presenta el Proyecto, suele citarse como ejemplo de declaración del acceso a la banda ancha como derecho fundamental. Sin embargo, esta referencia no es correcta. En el año 2006 el regulador suizo de las telecomunicaciones (Federal Office of Communications) ajustó (aquí) las obligaciones del servicio universal e incluyó como parte de la oferta de servicios indispensables a aplicarse desde el 2008, un acceso a Internet a una velocidad de transmisión mínima de 600/100 kbps.

Tampoco Costa Rica ha declarado el acceso a la banda ancha como derecho fundamental como parece señalarse en el Proyecto. Lo que existe es un fallo de la Sala Constitucional (aquí) en el marco de un recurso de amparo interpuesto contra el Ministerio de Ambiente, Energía y Telecomunicaciones para que asumiera sus obligaciones en el marco del Tratado de Libre Comercio entre la República Dominicana, Centro América y Estados Unidos (CAFTA), en particular que se acelerara el proceso de subasta y asignación de determinadas frecuencias para telefonía celular. La Sala, no considera el acceso a Internet como un derecho fundamental, advierte que en los actuales momentos «(…) el acceso a estas tecnologías se convierte en un instrumento básico para facilitar el ejercicio de derechos fundamentales«. En lo que importa, la Sala ordenó que se procediera al concurso de las licencias.

El caso de Francia es similar, una sentencia judicial del Consejo Constitucional (Conseil constitutionnel) dispuso, al examinar la constitucionalidad de la conocida ley Hadopi, que Internet es una herramienta indispensable para el ejercicio de la libertad de expresión, consagrado como un derecho fundamental y por ello su acceso debe ser garantizado plenamente. Por tanto, de acuerdo con el Consejo, corresponde a un juez, y no a una autoridad administrativa, decidir si procede aplicar determinada sanción por descargas ilegales de contenidos por Internet.

El caso de Finlandia fue muy sonado y se presentó como el primer país que reconocía el acceso a Internet a través de la banda ancha como un derecho fundamental (Applause For Finland: First Country To Make Broadband Access A Legal Right). Tampoco la información es correcta. En diciembre de 2008, el Gobierno finlandés aprobó el Plan Nacional de Banda Ancha para el período 2009-2015. El Plan, incorporó a las conexiones de 1 Mbps como parte del servicio universal para el año 2010 (aquí). En mayo de 2009 se modificó la Ley del Mercado de Comunicaciones (393/2003) para permitir que la regulación de la velocidad mínima de conexión a Internet por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Liikenne- ja viestintäministeriö). En octubre de 2009 el Ministerio de Transportes y Comunicaciones emitió un Decreto relativo a la velocidad mínima de conexión a Internet. Según este Decreto, la velocidad de conexión mínima para el tráfico de entrada debía ser de 1 Mbps. para todo ciudadano residente en Finlandia (aquí y aquí). Es decir, las autoridades finesas han ajustado las obligaciones del servicio universal incorporando un mínimo de velocidad para el tráfico de Internet, lo que en sentido estricto no es reconocer al acceso a Internet como un derecho fundamental.

Como hemos visto, ninguno de los países citados por el Proyecto han elevado el acceso a Internet al nivel de derecho fundamental. En los ejemplos español, griego y finlandés nos encontramos ante un afinamiento de las políticas del servicio universal y en los casos francés y costarricense tenemos una declaración en el marco de sendas sentencias judiciales.

De aprobarse el Proyecto bajo comentario el Perú sería el primer país del mundo en reconocer el acceso a Internet, a la banda ancha en particular, como un derecho fundamental. En una siguiente entrada seguiremos comentando sobre el particular.

Indecencia y libertad de expresión

Los MTV Movie Awards son unos premios cinematográficos que otorga la cadena MTV a partir de la votación realizada por el público desde el sitio web de la cadena. Estos premios se han venido a llamar también los «anti-Oscar« en lo que intenta ser una especie de reivindicación para aquellas películas que no han sido nominadas a los premios de la Academia. Sin embargo, el que elija el público no asegura un mayor nivel de calidad en las películas galardonadas. Basta para ello ver la lista de premios a mejor película de los últimos años. El 2007 Piratas del Caribe: El Cofre de la Muerte; un año después el bodrio Transformers; y, en los dos últimos años los fanáticos de MTV se desvivieron por los vampiros enamorados de Crepúsculo y Crepúsculo: Luna Nueva.

Lo relevante de la gala de este año (en la foto), además del beso entre Sandra Bullock y Scarlett Johannson (aquí), es que durante su transmisión pudimos escuchar una impresionante cantidad de insultos y palabrotas, casi una por minuto. Términos como «shit» o «fuck» fueron moneda común para presentadores y ganadores durante toda la ceremonia sin ningún tipo de censura, a pesar que MTV transmitió la ceremonia bajo la modalidad de falso directo. Como era de esperarse y frente a las iras del conservador Parents Television Council, MTV terminó pidiendo disculpas públicas por los excesos verbales cometidos durante la ceremonia (aquí).

Este caso es muy similar a los de Cher y Nicole Richie en los Billboard Music Awards de 2002 y 2003 respectivamente. En ambos casos, la Federal Communications Commission (FCC) señaló que las interjecciones de Cher y de Nicole Richie eran indecentes. No pudo hacer lo mismo con las transmisiones de los MTV Movie Awards, porque la FCC carece de competencias para supervisar los contenidos que se distribuyen por las redes de cable.

En Blawyer hemos estado pendientes de los reclamos judiciales de la Fox por la posición de la FCC a los excesos de Cher y Nicole Richie (La regulación de la (in)decencia, a propósito del caso FCC v. Fox). Como se recordará, inicialmente la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito encontró que las normas de la FCC eran arbitrarias y caprichosas, pero optó por no abordar las cuestiones relacionadas con la Primera Enmienda (libertad de expresión). La Corte Suprema revirtió el falló (FCC v. Fox Television Stations) y señaló que la FCC tiene el derecho a hacer sus propias reglas contra la obscenidad, ya sean arbitrarias o caprichosas. No obstante, devolvió el caso a la Corte de Apelaciones para que evaluara si las políticas de la FCC violaban la Primera Enmienda.

En una sentencia unánime (aquí) dictada el 13 de julio de este año (F.C.C. Indecency Policy Rejected on Appeal), la Corte de Apelaciones señaló que las actuales políticas de la FCC producen el efecto de limitar la libertad de expresión más allá de los improperios fugaces, ya que las empresas de radiodifusión carecen de unas reglas claras de lo que podría considerarse ofensivo. Para la Corte, los esfuerzos de la FCC para castigar a las empresas de radiodifusión por emitir improperios fugaces es «inconstitucionalmente vaga».

La decisión de la Corte es muy interesante. Considera que una de las razones por las que se permitió a la FCC regular la indecencia era, siguiendo el precedente FCC v. Pacifica Foundation, la omnipresencia de los medios de radiodifusión. Sin embargo, en un mundo conectado a Internet o que utiliza las redes de cable, este tipo de regulaciones tiene cada vez menos sentido. Quienes no oyen maldecir en la televisión lo escucharán en Youtube. Además, la Corte nos recuerda que la tecnología ha dado, como nunca, un poder a los padres para bloquear el acceso de sus hijos a contenidos inapropiados, de forma que la FCC no tiene que supervisar los contenidos de radiodifusión con tanto cuidado.

En Blawyer hemos seguido de cerca los intentos para liberar a nuestra radio y televisión abierta de contenidos obscenos y pornográficos (El faenón del hermanón y La última pastilla para levantar la moral de Belmont). En la última de estas entradas, Joel pedía a Miguel Morachimo un ejemplo de cómo el proyecto de Belmont podía derivar en algún tipo de censura. La sentencia que discutimos es una buen ejemplo de ello. Se vulnera la libertad de expresión, y por lo tanto se impone una forma de censura, cuando las normas son lo suficientemente ambiguas como para que los medios de radiodifusión no puedan identificar el contenido de lo obsceno. El proyecto de ley de Belmont tiene este pecado original, deja al arbitrio de jueces y fiscales la tarea de dar contenido a los términos pornográfico y obsceno, sin que los medios de comunicación tengan la posibilidad de saber cuáles serán estos criterios. Algo así como las sentencias de nuestro Tribunal Constitucional, que pueden decir cualquier cosa.

¿Por qué discutimos sobre derechos de autor en entornos digitales?

Los libros de texto nos enseñaron que existía más de una fuente de Derecho. Nos dijeron que no solo la ley, sino también la doctrina o la jurisprudencia tenían la capacidad de influir en el sistema jurídico, modificando sus reglas o la forma en la que se éstas se aplicaban. El Derecho que conocemos, así también, fue pensado y creado para aplicarse a una realidad concreta. ¿Qué pasa, sin embargo, cuando esta realidad se socava? Hace más de diez años, Lawrence Lessig propuso al código informático como la nueva fuente de derecho. Según él, la enorme cantidad de código aplicado y leído por miles de procesadores en todo el mundo había modificado profundamente nuestro entorno tecnológico y social para siempre. La frontera entre lo regulable y lo no regulable terminaba marcada por lo tecnológicamente posible, así como en el pasado lo fue aquello naturalmente viable.

En el caso concreto de la propiedad intelectual, el principal cambio que introdujo el nuevo entorno tecnológico fue la posibilidad de transformar cualquier obra en un conjunto de bits fácilmente transmisible. La masificación de Internet, un medio de comunicación diseñado para que la información se transmita sin controles previos, terminó por volver obsoletos los modelos de negocio sostenidos sobre la producción y fabricación de copias de obras protegidas por derechos de autor. Los industriales perjudicados, agrupados en torno a sociedades de gestión colectiva y conglomerados empresariales, actualmente lideran distintos lobbys en casi todas las regiones con la finalidad de controlar las realización y distribución de copias no licenciadas de obras protegidas por derechos de autor. Los últimos meses estuvieron llenos de iniciativas legales en distintos países por intentar controlar la descarga no autorizada de contenidos a través de Internet.

Digámoslo rápidamente: la efectiva protección de los derechos de propiedad es un principio básico de cualquier sociedad de mercado. Nadie, salvo algún radical nostálgico, podría proponer y sostener la erradicación absoluta de los derechos de autor. Los creadores tienen todo el derecho de exigir una contraprestación por el uso lucrativo de sus obras. La comercialización al por mayor y menor de copias no licenciadas de películas, música o videojuegos es un delito y debe de seguir siéndolo por mucho que disfrutemos yendo a Polvos Azules. La principal preocupación de quienes critican el sistema actual de derechos de autor es que su diseño sea coherente con su nuevo medio: que reconozca y propicie la creatividad y no atente contra ciertos derechos fundamentales como la privacidad o la libertad de expresión. Este es el centro del debate.

Decimos que el sistema de derechos de autor puede terminar restringiendo la creatividad antes que propiciándola cuando su juego de reglas acaba por entorpecer los procesos creativos, primer motor de cualquier innovación, y restringe el acceso al conocimiento. Aniquila la creatividad porque nuevos formatos de arte audiovisual como la remezcla, el collage o el sampling deben de pagar derechos de autor mientras que Edmundo Paz Soldán puede publicar un libro de cuentos remezclando historias de Shakespeare, García Márquez o Cortázar sin pagar un céntimo (Amores Imperfectos, 1998). Decimos que restringe el acceso al conocimiento porque su sistema de excepciones o usos permitidos –en Perú, una lista cerrada de diez supuestos– no admite que una biblioteca preste películas o discos compactos, que se fotocopie íntegramente un libro que no se comercializa más en el mercado o que el mero hecho de que usted lea este artículo a través de Internet –generando una copia del mismo en la memoria caché de su computador sin mi autorización o la de este medio– sea tan ilegal y reprobable como llevar a tu hijo a comprar un reloj robado. Finalmente, los plazos de vigencia de los derechos de autor (toda la vida del autor más setenta años en Perú) resultan desproporcionados y solo continúan generando réditos para las empresas que retienen los derechos patrimoniales de los autores, en muy contados casos para su herederos, y no incentivan en forma alguna la creatividad.

La efectiva protección de derechos de autor tampoco puede significar la vulneración de derechos fundamentales. Proteger efectivamente los derechos de autor en entornos digitales a través de la inspección de paquetes de datos, el bloqueo de protocolos o la condena a la fabricación de software para intercambio involucra, en mayor o menor medida, una intromisión en el ámbito de privacidad de los individuos, el secreto de las telecomunicaciones, la libertad de expresión y, casi siempre, significan un trato discriminatorio para aquellas actividades de intercambio de contenidos legales. Las plataformas de intercambio de archivos deben de ser vistas como una oportunidad de negocio para los autores y creadores (así lo han entendido iTunes o Spotify) y no como una amenaza. Reglas estrictas y genéricas solo detendrían el desarrollo del mercado, en su etapa más importante.

Lo que sí representa el actual entorno tecnológico, para aquellos dinosaurios que se resisten a creer que el mundo cambió, es el fin de un modelo de negocio basado en la venta de copias físicas. Pero ello, en sentido alguno, implica el fin del mercado contenidos. Casi desde que se inventó la televisión, los empresarios han venido proclamando el fin de las industrias de contenidos. Sin embargo, el año pasado un estudio encargado por el Gobierno Holandés demostró que las personas que bajan contenidos de Internet compran cinco veces más que las que no lo hacen, aumentando el bienestar social.

El Decreto Legislativo 822, la ley peruana sobre el Derecho de Autor, se escribió en 1996. El mundo ha cambiado irremediablemente desde entonces, pero nuestra Ley parece que solo lo ha hecho para peor. En su último cambio, de enero de 2009, volvió ilegal colocar un video de Youtube en cualquier página web sin la autorización y correspondiente pago a los autores, compositores, intérpretes y productores fonográficos de todas las obras contenidas en el video (artículo 47). ¿De qué estamos hablando, entonces? En Perú, además de los problemas apuntados, hablamos de la deficiente labor y coordinación interinstitucional de las Sociedades de Gestión Colectiva, del relativo poder que tiene el INDECOPI para hacer cumplir las decisiones de sus tribunales administrativos y de un escenario social complejo, en el cual estamos acostumbrados a incumplir las normas de derechos de autor porque no las conocemos, porque no las entendemos o porque éstas son tan complicadas que no se dejan entender.

Ilustración de verbeeldingskr8, bajo una licencia Creative Commons BY-NC-SA.

Artículo escrito y publicado originalmente para EnfoqueDerecho.com, blog de actualidad jurídica de la Asociación Civil THEMIS.

Cortado por pirata

Hace unos días nuestro blawyer Abel Revoredo nos alertaba de una noticia (España se queda sin Google???) que está causando tremendo alboroto en España. La madre del cordero está en el Proyecto de Ley de Economía Sostenible, que incluye una modificación a la Ley de Servicios de la Sociedad de Información (LSSI) de acuerdo con la cual se permitiría el cierre de aquellas páginas web que violan los derechos de autor, bastando para ello con la decisión de un órgano administrativo y sin necesidad de una orden judicial.

Si revisamos las páginas utilizadas por Abel para informarse -y que cita- tenemos la impresión que nos encontramos ante un proyecto fascista, que socava las libertades civiles, anticonstitucional, que vulnera la tutela efectiva y elimina la presunción de inocencia.

Como ya tenemos experiencia en este tipo de noticias y rara vez las visiones apocalípticas que se nos presentan inicialmente parten de un análisis serio y riguroso antes que demagógico y apasionado, preferimos revisar el texto del proyecto de Ley de Economía Sostenible:

Disposición final primera. Modificación de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, por el que se aprueba Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual para proteger la propiedad intelectual frente a la piratería en Internet.

Uno. Se introduce una nueva letra e) en el art. 8.1.de la Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información con el siguiente tenor:

e) La salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

Dos. Se introduce un nuevo apartado segundo del artículo 8 Ley 34/2002 de Servicios de la Sociedad de la Información, con renumeración correlativa de los actuales 2, 3, 4 y 5

2. Los órganos competentes para la adopción de las medidas a que se refiere el apartado anterior, con el objeto de identificar al responsable del servicio de la sociedad de la información que está realizando la conducta presuntamente vulneradora, podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información la comunicación de los datos que permitan tal identificación a fin de que pueda comparecer en el procedimiento. Los prestadores estarán obligados a facilitar los datos de que dispongan.

Tres. Se introduce una Disposición Adicional quinta en el Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:

El Ministerio de Cultura, en el ámbito de sus competencias, velará por la salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a su vulneración por los responsables de servicios de la sociedad de información en los términos previstos en los artículos 8 y concordantes de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información.

Cuatro. Se modifica el art. 158 del Texto Refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril con la siguiente redacción:, que pasa a tener la siguiente redacción:

“Artículo 158. Comisión de Propiedad Intelectual

1. Se crea en el Ministerio de Cultura, la Comisión de Propiedad Intelectual, como órgano colegiado de ámbito nacional, para el ejercicio las funciones de mediación y arbitraje y de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual que le atribuye la presente Ley.

En cristiano, si una web vulnera determinados principios las autoridades pueden ordenar se interrumpa su prestación. Estos principios son: (a) orden público, investigación penal, seguridad pública y defensa nacional; (b) salvaguarda de la salud pública o a las personas físicas o jurídicas; (c) respeto a la dignidad de la persona y no discriminación; (d) protección de la juventud y de la infancia; y, (e) salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual.

Asimismo, para identificar al responsable del servicio infractor, las autoridades podrán requerir a los prestadores de servicios de la sociedad de la información (léase telecos) los datos que permitan su identificación. Obligación que debe leerse en clave con una reciente sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música). En la adopción y cumplimiento de estas medidas se respetarán, las garantías, normas y procedimientos previstos en el ordenamiento jurídico.

¿Hay motivo para tanto alboroto? Creemos sinceramente que no. Pero como ya no tenemos espacio prometemos seguir cortando tela, ya tendremos tiempo para ampliar esta entrada. Lectura obligada, los blogs de Andy Ramos (Sobre la Información en Materia de Propiedad Intelectual (II)), Derechoenred (Me van a desconectar de Internet si uso redes P2P?), David Maeztu (Proyecto de Ley de Economía Sostenible y los cortes de internet), Javier Prenafeta (Sobre los cierres de páginas y servicios web que vulneren los derechos de propiedad intelectual) y ruizdequerol (no hay que perderse este debate).

También les dejamos con dos videos. Uno de la ministra de Cultura, la directora de cine Ángeles González-Sinde (La suerte dormida, 2003) y del presidente del Gobierno español José Luis Rodríguez Zapatero despachándose sobre el tema:

[vsw id=»Rj4i41SCY1I» source=»youtube» width=»425″ height=»344″ autoplay=»no»]

[vsw id=»1uVrAif4CFA» source=»youtube» width=»425″ height=»344″ autoplay=»no»]

Se busca un juez en Marte

El juez Tomas Norström es uno de los miembros del Tribunal de Distrito de Estocolmo (Stockholms tingsrätt) que condenó a los cuatro responsables del portal The Pirate Bay (TPB) a un año de cárcel y al pago de una indemnización de 30 millones de coronas suecas por violar los derechos de propiedad intelectual.

Nada más conocerse la sentencia aparecieron algunas informaciones donde se cuestionaba la imparcialidad del letrado y se exigía la repetición del juicio. Cuál es el pecado de Norström: pertenecer a asociaciones de protección a la propiedad intelectual (Pirate Bay: juez imparcial y Piden repetir el proceso «Pirate Bay» por pertenencia del juez a grupos de derechos de autor).

De acuerdo con la denuncia, hecha pública los abogados de los administradores y creadores de TPB, Norström formaría parte de la Asociación Sueca de Protección de la Propiedad Industrial (Svenska Föreningen för Industriellt rättsskydd–SFIR) y de la Sociedad Sueca de Derechos de Autor (Svenska Föreningen för Upphovsrätt-SFU), asociaciones de las que también son parte algunos de de los abogados que representaron a la industria discográfica en el juicio. Por lo tanto se alega que nos encontraríamos ante un caso de conflicto de intereses.

Rick Falkvinge, líder del Partido Pirata (Piratenpartij), afirmó que las relaciones del juez son señal de una «corrupción imperdonable», y exigió la repetición del juicio. De acuerdo con la tesis de la defensa, de algunos miembros del Partido Pirata y de gran parte de la blogosfera el juez pudo ser tentado por sus «socios» para aceptar la tesis de la fiscalía respecto que los inculpados pusieron a disposición de los usuarios la tecnología necesaria para un uso ilegal.

¿Esto es así? Vayamos por partes y cucharadas como decimos por estos lares. De acuerdo con su página web, la SFIR es un grupo fundado en 1908 que, promueve el interés y el conocimiento de la protección de la propiedad industrial, en particular los derechos sobre las patentes. Por su parte la SFU, fundada en 1954, se encarga de promover y realizar seminarios y debates para fortalecer los derechos de autor, entre sus asociados se encuentran varios miembros de la Mesa Antipiratería sueca, como la Federación Internacional de la Industria Fonográfica, la Federación Sueca de Músicos (Svenska Musikerförbundet) y la industria cinematográfica (Filmproducenternas Rättighetsförening).

¿Podemos señalar hasta este punto que existe conflicto de intereses? Uno de los más grandes problemas que enfrenta la administración de justicia en la actualidad es que parte de la dialéctica judicial, que tradicionalmente discurría en los pasillos de la administración de justicia se ha trasladado a los medios (entendida en sentido amplio tanto prensa tradicional como Web 2.0). Y al trasladarse a los medios escasea el análisis y la profundidad, tanto que lo que viene a ser parte de cualquier estrategia de defensa se distorsiona hasta tal punto que casi se confunde con la realidad de los hechos.

Para corroborar lo señalado basta con el siguiente párrafo de Wikipedia (voz: The Pirate Bay) con relación al juicio: «Sin embargo, (…) se supo que el juicio podría declararse nulo al considerarse injusto, parcial y no independiente para The Pirate Bay, dado que el juez tenía intereses en varias de las empresas demandantes y además, era Consejero de Administración de algunas de las asociaciones que defiende la propiedad intelectual.»

La afirmación contenida en Wikipedia es esencialmente falsa, pues de la información que se tiene se sabe que Norström ni tiene intereses en las empresas demandantes ni forma parte del Consejo de Administración de las asociaciones que defienden la propiedad intelectual.

El juez Norström no tiene intereses en la industria de contenidos sueca, forma parte de dos asociaciones enrgadas de promover y estudiar los derechos de autor y de la propiedad industrial. Si en Suecia, como en la mayoría de países del mundo, existen unas leyes que otorgan determinados derechos de propiedad intelectual nada debería impedir que los ciudadanos formen parte de las asociaciones encargadas de su estudio y protección. Proponer lo contrario es casi como alegar que un juez que forme parte de una asociación de defensa de los Derechos Humanos no pueda conocer una causa sobre crímenes de lesa humanidad porque existe un conflicto de intereses.

Por el contrario, el hecho que el juez encargado de ver el caso de TPB forme parte de estas dos asociaciones es una garantía no sólo de que su fallo estará fundado en Derecho, sino también del conocimiento de la materia sujeta a revisión. Salvo que se pretenda que los magistrados no tengan ninguna relación con la sociedad en la que viven. Marte sería un buen lugar para buscar un juez así.

Sobre el tema, recomiendo el post Unión y desunión del blog de Andy Ramos.

Cholotube y la policía militar

Ya que somos lo que somos y si no lo quieres ver. ¡Eres tonto! (El Canto del Loco)

La historia que abordaremos en este post ha sido desarrollada por nuestro amigo Miguel (La responsabilidad de Cholotube) con singular certeza, esperamos y merecemos leerlo por aquí más seguido. Pero el problema generado por el vídeo colgado en Cholotube de cuatro suboficiales femeninas del escuadrón Fénix de la Policía Nacional no se agota en la responsabilidad de los Proveedores de Servicios en Internet (ISPs por sus siglas en inglés), tiene también otra arista, de cómo cuatro mujeres agraviadas en su intimidad -un Derecho Fundamental- terminan convirtiéndose en agresoras de un código militar inexistente y por lo mismo condenadas al escarnio público con la complicidad de las autoridades competentes.

Listaré sólo algunas partes de esta novela. Cuatro chicas juguetean en su cuadra. Una de ellas armada de un teléfono móvil, se encarga de tomar imágenes de sus compañeras desnudas y en ropa interior. Nada de extraordinario, lo hacen millones de jóvenes hoy en día y nadie debe escandalizarse por eso. Seguro que después del relajo natural, alguna de las suboficiales filmadas vídeo recordó a la camarógrafa aficionada que borrara las imágenes. Pero ésta no tuvo la prudencia de hacerlo.

Qué pasó después. No está muy claro. Parece evidente que la propietaria del equipo celular no fue quien colgó las imágenes en Hard Sex Tube. Supongamos que la propietaria del celular enrumbó rutinariamente a casa en su combi después del trabajo, y es en ese tránsito donde le fue robado el equipo. Siguiendo el derrotero acostumbrado por estos equipos robados, el aparato de marras va a parar al campo ferial Las Malvinas, donde se vende a otro usuario al que le han robado también su equipo. ¿Y el contenido? Los propios reducidores se encargan de colgarlo.

El vídeo con las imágenes en calzones de las cuatro suboficiales estuvo durante meses embebida en la página de Hard Sex Tube, hasta que para mala suerte de estas chicas algún aficionado criollo a imágenes pornográficas caseras lo vio y lo enlazó en Cholotube. El escándalo se convirtió en tal cuando las imágenes fueron reproducidas en el programa “Enemigos íntimos” de Frecuencia Latina.

La reacción. Desproporcionada, equivocada e ilegal. La flamante Ministra del Interior, Mercedes Cabanillas, ordenó la suspensión sin goce de haber de las cuatro policías. Algunas de las declaraciones de la Ministra no tienen desperdicio: “Eso no se puede permitir en una institución como la Policía Nacional y menos dentro del centro del trabajo; (…), estamos relajando la disciplina que tenemos que recuperar”, la ministra subrayó “(…) se va a ser drástico en las sanciones; con este hecho, el régimen lo vamos a cambiar, va ser mas drástico; el reglamento de la policía va variar, es muy blandengue”.

Nos encontramos ante varias conductas antijurídicas. La primera de ellas, la vulneración al derecho a la intimidad personal, Derecho Fundamental cuya vulneración esta castigada por el Código Penal peruano. Por otro lado la intención declarada por la Ministra Cabanillas de sancionar a las cuatro policías sin que las normas internas de la institución lo permitan.

Con relación a la vulneración al derecho a la intimidad, reconocida en el numeral 2 del artículo 7 de la Constitución peruana, el Código Penal tipifica en su artículo 154° el delito contra la intimidad personal. Tal como ha señalado nuestro Tribunal Constitucional (Exp. N° 6712-2005-HC/TC, Magaly Medina Medina Vela y Ney Guerrero Orellana), el delito no sólo se restringe a la responsabilidad por captar imágenes, sino que avanza hasta la difusión de las mismas. Por lo tanto, bien harían nuestras autoridades en identificar, y de ser el caso sancionar, a los responsables de vulnerar la intimidad de las cuatro policías. Es en este extremo, donde la posible responsabilidad de Cholotube adquiere relevancia. ¿Se asimila el caso Cholotube con el de las Prostivedettes?

Pero como hemos visto, este caso tiene tintes kafkianos desde que la Ministra en lugar de hacer cuerpo con las agraviadas, las sanciona, sin contar para ello con el amparo de norma legal alguna base fundamental del derecho sancionador. Y es tanto que no existe ningún dispositivo que habilite a la Ministra que ésta reconoce la necesidad de reformar el reglamento de la policía por blandengue, seguro con la idea de militarizar aún más a la Policía Nacional.

Bonito caso, si acaso fuera visto por nuestro Tribunal Constitucional que gusta tanto de dar la razón a obreros borrachines y empleados felones.