Corte Superior declara nula la condena penal a científico por difamación

Como informáramos el año pasado, el Sexto Juzgado Penal de Lima había encontrado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante por haber cuestionado en medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por su colega Antonietta Gutiérrez sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú. La noticia de la condena causó gran controversia en el ámbito científico peruano e internacional.

Felizmente, el mes pasado la Corte Superior de Lima ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.

¿Es Internet un medio de comunicación social?

La noticia que comentaré es agua pasada. Sin embargo, me parece que existen algunos aspectos sobre los que se debe profundizar. En particular, si un blog debe considerarse como un medio de comunicación social.

El pasado 29 de octubre, la Juez del 33 Juzgado de Lima, Flor de María La Rosa, condenó al autor del blog «Desde el tercer piso: el otro lado de la política«, José Alejandro Godoy, a tres años de pena privativa de la libertad, al pago de una reparación civil de 300 mil soles, y. a ciento veinte días de multa a favor del Estado por difamar al ex parlamentario y ex ministro fujimorista Jorge Mufarech en una entrada de su blog.

Ha quedado claro que lo que en un inicio se presentó como una condena por dirigir algunos enlaces a noticias publicadas en otros medios era en realidad por sindicar a Mufarech como actor de una serie de actividades delictivas. Efectivamente, leída la Resolución [pdf y aquí] sabemos que se castiga a Godoy por la acusación hecha al ex ministro fujimorista de cometer hasta tres actividades ilícitas. Cito el párrafo de la discordia:

«Una de las mayores joyas políticas de la primera parte de esta década es Jorge Mufarech Nemy. Ex Ministro de Trabajo con Fujimori y ex parlamentario de Perú Posible, este político (sic.) tres grandes perlas durante su gestión: evasión tributaria por la compra de un Jaguar, impulsar medidas arancelarias para favorecer a sus empresas, gestionar con José Francisco Crousillat mejores tratos de los inspectores laborales para América Televisión en los 90’s y, por supuesto, su persecusión (sic.) contra Fernando Rospigliosi.»

Coincido con Miguel Morachimo cuando señala que la resolución de la juez es pobre y que debe ser corregida en la segunda instancia, pero la nota de prensa que publicó el Instituto de Prensa y Sociedad para revelar el caso es todavía peor. Tanto que parece que es la culpable del malentendido respecto de cuál fue la conducta de Godoy que la juez castigó tan excesivamente. En esta esquina, nuestro compañero de bitácora hace un buen análisis de la resolución de la juez (Un momento: ¿a la cárcel por linkear?) y también creo recomendables los comentarios que sobre la misma entrada hacen Panina y Carlos Masuda.

Un punto a destacar de la Resolución es que la condena impuesta a Godoy solo se entiende desde que la juez calificó a un blog como un medio de comunicación social. De no haber sido así, la pena privativa de la libertad impuesta no podría haber superado los dos años. Veamos lo que dice el artículo 132, tercer párrafo, del Código Penal:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Es una lástima que la Resolución no presente ningún argumento que nos permita intuir cuáles fueron las razones que llevaron a la juez concluir que un blog es un medio de comunicación social. Simplemente lo da por sentado. Sin embargo, es un asunto de la mayor importancia pues, a partir de esta definición, es que se determinan una serie de derechos y obligaciones particulares.

El hecho de considerar a Internet como un medio de comunicación social no ha estado exento de polémica. En diciembre del año pasado, el juez Ricardo Rodríguez Fernández del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en un caso por delito de «revelación de secretos» señaló que «(…) la protección constitucional al derecho a la información se refiere a los medios de comunicación social (televisión radio o prensa escrita), pero debe matizarse, que Internet, no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal» (aquí). Esta afirmación fue muy criticada pues muchos consideran que por el contrario Internet sí es un medio de comunicación en sentido estricto.

En el medio local no he encontrado muchas definiciones de lo que constituiría un medio de comunicación social. Una sentencia del Tribunal Constitucional califica a la radio y la televisión como medios de comunicación social (Caso más de cinco mil ciudadanos, representados por Jorge Santistevan de Noriega c/. Congreso de la República – Exp. 00013-2007-PI/TC). Sin embargo, nada dice el Tribunal Constitucional respecto de Internet.

No resulta claro si, cuando algunas normas hacen referencia a medios de comunicación social, se refieran también a Internet. Como ejemplo, basta recordar que en el mes de enero del año pasado el Partido Aprista presentó un Proyecto de Ley (N°02971) que, entre otras cosas, planteaba modificar el ya mentado párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal. La redacción que se proponía era la siguiente:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, incluido el periodismo digital a través de la Internet, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

Vaya uno a saber qué se habrá querido decir con «periodismo digital a través de Internet». Pero no cabe duda de que, para los propulsores de dicha iniciativa, los medios que circulan por Internet no son un medio de comunicación, de allí su necesidad de incluirlos dentro del parágrafo tercero lejos del régimen general establecido en los dos primeros.

De la misma opinión parece ser Roberto Bustamante (El caso Godoy y los derechos digitales), quien cree que Internet no es un medio en el sentido clásico del término (hay que decir que el Código Penal peruano no define qué es un medio de comunicación). Entonces, comentar en una entrada de un blog es tan cercano a la escritura de una columna en un diario como hablar con los amigotes en un bar sobre el último partido que le robó el árbitro a la «U» o al Alianza Lima.

Opinión compartida, por ejemplo, por Domique Wolton (1) aunque por razones bien distintas. Para Wolton, un medio de comunicación descansa en tres dimensiones: tecnológica, profesional y comercial. El medio de comunicación es una oferta informativa construida por profesionales, que utiliza un sistema tecnológico para encontrar un público. Desde esta perspectiva muchos de los medios utilizados en Internet, como los blogs, carecen de las dos últimas dimensiones por lo tanto no son medios de comunicación.

Nuestro Tribunal Constitucional, aunque sin pronunciarse sobre el caso de Internet, pareciera que va en la línea de Wolton. En la sentencia recaída en el Exp. 00013-2007-PI/TC que hemos citado, se reconoce que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados reconocidos como medios de comunicación social, los cuales son considerados como instituciones constitucionales. De esta forma, los medios de comunicación social serán realidades delimitables y efectivamente existentes, con una real vida social y política.

Si seguimos el análisis del Constitucional un blog personal, lo cual es independiente de su nivel de influencia, no debe ser considerado como un medio de comunicación social en la medida que el blog no es institucionalmente independiente de quien lo escribe, requisito que parece exigir el Constitucional para considerarlo como medio de comunicación social. En este caso, pareciera que el medio no es el mensaje.

Son evidentes las razones por las cuales el Código Penal castiga con mayor severidad los delitos que, como la difamación, son cometidos a través de un medio de comunicación. Un medio de comunicación está en la capacidad de causar un importante daño pues, dada su tecnología, su mensaje llega a una gran audiencia de forma casi instantánea. Asimismo, la severidad de la pena obliga a los responsables del medio a ser más cuidadosos al momento de levantar una noticia delicada o que pudiera afectar el honor de una persona.

Sin embargo, esta definición no nos libera de dudas. ¿Qué pasa con los blogs escritos por periodistas? ¿Podrían ser también considerados como un medio de comunicación? ¿Y los blogs asimilados a un medio de comunicación conocido? ¿El derecho de rectificación es exigible para un blog? ¿Pueden convivir dentro de esta definición medios de comunicación únicamente virtuales? ¿Y Facebook? ¿Y Twitter? ¿Todos son lo mismo?

(1) WOLTON, Dominique. Sobrevivir a Internet. Conversaciones con Olivier Jay. Madrid: Gedisa, 2000.

Este post participa del Cuarto Festival de Blogs “Perú: Blogs y Ciberactivismo” organizado por Global Voices Online en Español.

Más autorregulación, menos censura

En el siguiente extracto, el profesor de Harvard Jonathan Zittrain intenta explicar por qué la Internet no es el campo abierto de desgobierno que podría ser y por qué podría seguir siendo un vehículo de expresión libre sin necesidad de intervención legal. Una idea que nos viene bien, en medio de tanto escándalo.

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Los sistemas de responsabilidad legal puede ser útiles cuando existe un problema y nadie ha asumido su titularidad. Cuando una fábrica contamina un río, debe pagar –para internalizar la externalidad negativa que está irrogando al resto por su contaminación. Nadie ha asumido totalmente la titularidad del problema de la infracción a los derechos de autor y la difamación en Internet, de la misma forma en que nadie ha asumido la responsabilidad de los problemas de seguridad de la Red. Pero la solución no es reclutar a los intermediarios para convertirlos en la policía de la Red. Bajo las leyes existentes, Wikipedia podría aplicar mucho menos control sobre el uso de obras protegidas por derechos de autor en sus artículos, y simplemente dejar todo el material difamatorio en sus artículos. Pese a ello, aún estaría amparada en Estados Unidos por la Communications Decency Act que exceptúa a quienes almacenan contenidos de cualquier responsabilidad derivada del material que otros hayan subido.

Sin embargo, Wikipedia se supervisa a sí misma según un código de ética –un conjunto de estándares comunitarios que invoca a sus contribuyentes a hacer lo correcto en lugar de seguir motivaciones personales o económicas. Para aprovechar el instinto ético de Wikipedia en todas las capas de la Internet generativa, debemos de determinar cómo inspirar a la gente a actuar en forma humana en entornos digitales, que no facilitan la apreciación de sonrisas y agradecimientos del mundo físico. Esto puede ser logrado con herramientas –como las discutidas en el capítulo anterior y aquellas aún no inventadas– para impulsar entornos digitales que inspiren a las personas a actuar humanamente. Para que la Internet generativa se desarrolle plenamente, debe permitirnos aprovechar las conexiones que tenemos los unos con los otros, coordinar cuando tenemos el tiempo, talento, y energía, y beneficiarnos de las coordinaciones de los demás cuando no tenemos el tiempo. Esas herramientas nos permitirán expresarnos y vivir nuestros instintos cívicos en línea, confiando que la expresión de nuestro caracter colectivo será al menos tan buena como la impuesta por voluntades externas –voluntades que, después de todo, provienen también de personas.

Zittrain, Jonathan. The Future of the Internet–And How To Stop It. New Haven: Yale University Press, 2008. p. 195. Traducción libre.

Un momento: ¿a la cárcel por linkear?

El fallo de primera instancia que declara responsable del delito de difamación agravada a un blogger peruano [pdf] ha provocado un rechazo unánime en todas partes. Efectivamente, existen muy buenos argumentos para lograr la nulidad de la sentencia o que ésta sea revertida en segunda instancia. Sin embargo, me gustaría llamar la atención sobre la sonada preocupación de que esta Resolución diga que uno es solidariamente responsable por el contenido de las páginas que vincula o linkea. Yo creo que la Resolución no dice eso.

La Resolución declara la culpabilidad de Godoy porque considera que la utilización de las frases “joya” y “tres grandes perlas” respecto del querellante resultan difamatorias. Podemos discutir bastante sobre el fondo, pero no podemos negar que ese es el motivo que aparentemente sustenta la decisión. Para la Jueza, no importa que se hayan linkeado o no las noticias periodísticas correspondientes. Según su criterio, lo verdaderamente ofensivo no es que se mencionen las investigaciones por corrupción anteriores (lo que sí quedaría acreditado con los links) sino que se califique como una “joya” al querellante y que se diga que sus antecedentes judiciales son “tres perlas”.

Ojo, la Resolución me parece malísima, no comparto sus razones y creo que el caso no tiene el menor asidero legal. Sin embargo, no considero que la Resolución signifique que ahora uno asume la responsabilidad del cualquier contenido difamatorio de las páginas que enlaza desde un sitio web. Lo que la Resolución dice es que se han colocado calificativos negativos a una persona con el ánimo de injuriarla. Por eso no toma el argumento del “reporte fiel” ni valora la libertad de la prensa para informar sobre hechos públicos, porque para la Jueza el problema no son los links sino los adjetivos con los que se presentan los links. Por ende, ese fallo no podría ser utilizado en otro proceso –ni como doctrina– para argumentar que uno es responsable del contenido difamatorio que puedan albergar otras páginas web a las que enlaza.

Lo realmente interesante hubiese sido que las páginas a las que se enlazaba también resultaran difamatorias. En ese caso, imaginando que no se añaden adjetivos y solo se linkean, se hubiese discutido si apuntar a un sitio difamatorio constituía un delito de difamación en sí mismo. Al menos en el sistema del common law, un régimen mucho más protector de la libertad de expresión que el nuestro, la jurisprudencia posiblemente aplicable parecería inclinar la mesa en favor del querellante, aunque carecemos de un precedente claro en un sentido u otro.

Foto: Mykl Roventine (CC BY)

Condenan penalmente a científico peruano por criticar una investigación

Una estupidez. Solo así puede calificarse la decisión del Sexto Juzgado Penal de Lima que ha declarado culpable del delito de difamación agravada al biólogo peruano Ernesto Bustamante en agravio de su colega, Antonietta Gutiérrez, por haber cuestionado en dos medios de comunicación las conclusiones de un estudio realizado por ésta sobre la presencia de alimentos genéticamente modificados en Perú.

Antonietta Gutiérrez, profesora de la Universidad Agraria de La Molina, concluyó en el 2007 una investigación en la que detectaba la presencia de maíz de origen transgénico en el valle de Barranca en Lima. Sus conclusiones fueron recogidas en un artículo en El Comercio de noviembre de 2007 y el estudio completo se publico en la página de una ONG en Singapur (hoy retirado) y en el primer número de la Revista de Sociedad Peruana de Genética, organización presidida por la propia autora. La denuncia causó revuelo en distintos medios nacionales y extranjeros. Incluso Antonio Brack Egg, que por entonces no era ministro y también trabajaba en la Universidad Agraria, señaló textualmente que «si Antonietta Gutiérrez afirma eso, es verdad, sobre todo si ha hecho el análisis».

Ernesto Bustamante, Ph.D. en Bioquímica y Biología Celular y Molecular de la Johns Hopkins University y entonces Decano del Colegio de Biólogos del Perú, participó en enero de 2008 de un debate en Radio Nacional sobre alimentos de origen transgénico (audio completo) donde, entre otros puntos, se habló de las conclusiones del trabajo de Gutiérrez. Sobre el mismo, Bustamente señaló que el estudio no constituía una evidencia científica concluyente porque adolecía de serios errores metodológicos y debió de ser revisado por científicos especializados antes de ser hecho público en un diario.

Días después, el 19 de enero, apareció una nueva nota en El Comercio en donde se recogía la opinión crítica de Bustamante. A los tres días, Bustamente publicó una columna en la sección Opinión del diario El Comercio refiriéndose a la investigación de Gutiérrez (cuyo nombre no menciona) y a la nota aparecida en el mismo periódico. Nuevamente, Bustamente se mostró en desacuerdo con las conclusiones de Guitérrez porque consideró que su investigación carecía de respaldo científico (peer review), no exponía sus principios metodológico ni había sido publicada en una revista científica arbitrada y, por ende, sus conclusiones se habían visto afectadas por estas carencias metodológicas. Además, señaló los efectos negativos para el país y la opinión pública que podían producir que las conclusiones de una investigación con esas carencias se difundan masivamente. Similares cuestionamientos fueron planteados por el Instituto Nacional de Investigación Agraria del Ministerio de Agricultura (.pdf), por el Consejo Nacional del Ambiente (CONAM) y por una serie de científicos independientes extranjeros y nacionales.

Estas fueron todas las pruebas que necesitó Gutiérrez para denunciar penalmente a Bustamente por difamación agravada ante el Poder Judicial. La noticia causó gran repercusión en la comunidad científica nacional e internacional. Hasta la mismísima Nature, el journal científico más prestigioso del mundo, publicó una nota (.pdf) mirando con preocupación el nivel del debate científico en el Perú. Practicamente toda la comunidad científica peruana, la Universidad Cayetano Heredia e incluso un grupo de científicos extranjeros se pronunciaron en contra de que en Perú se persiga criminalmente a un científico por criticar el trabajo de otro.

El delito de difamación en su modalidad agravada, de acuerdo con el artículo 132 del Código Penal, consiste en atribuirle a una persona un hecho, una cualidad o una conducta que pueda perjudicar su honor o reputación a través de un medio de comunicación. El artículo 133 del Código Penal, sin embargo, señala expresamente las criticas científicas se encuentran excluídas:

Código Penal, Artículo 133.- Conductas atípicas
No se comete injuria ni difamación cuando se trata de:
(…)
2. Críticas literarias, artísticas o científicas.

Haciendo caso omiso de lo que dice explícitamente el Código Penal, el Sexto Juzgado Penal de Lima ha declarado culpable a Bustamante del delito. En una decisión inexplicable, ha señalado que hasta que emita sentencia al cabo de un año, Bustamante no podrá salir de Lima sin permiso de la Corte, deberá firmar un registro mensual en el tribunal y pagar a la demandante una indemnización por daños de casi US$ 1.800.

No hemos tenido acceso al expediente del proceso pero bastan estos elementos para darse cuenta de que la decisión del Sexto Juzgado Penal es absurda y pide a gritos la intervención del Consejo Nacional de la Magistratura. Podríamos encontrar hasta dos estrategia de defensa de este caso:

señalar que no hay tipicidad en la conducta denunciada porque la crítica científica se encuentra expresamente excluída de ser considerada difamación. Si no hay conducta típica no hay delito y el caso se cae; o,
si la Corte, contra todo sentido común, no está convencida de que las manifestaciones de Bustamente sean una crítica científica, podría oponerse la exceptio veritatis o prueba de la verdad de las alegaciones. El artículo 134 del Código Penal admite que el denunciado por difamación puede probar la verdad de sus alegaciones si, entre otros casos, ha actuado en interés de causa pública. Al haber ejercido el cargo de Decano del Colegio de Biólogos del Perú, era parte de sus funciones pronunciarse sobre temas biológicos de interés nacional según sus estatutos. Bustamente sostenía que el estudio de Gutiérrez tenía deficiencias metodológicas y, por ende, lo único que necesitaría probar es que el tema es debatible científicamente. Si logra probar esto, está exento de pena según el propio Código.

Las críticas científicas están explícitamente excluidas de poder ser consideradas difamatorias porque el legislador ha preferido proteger un bien común como la libertad de expresión en el marco del diálogo científico frente a la susceptibilidad de un privado en un caso particular. Podemos estar de acuerdo o no con los alimentos transgénicos (Ricardo Uceda nos presenta un excelente reportaje sobre el estado de la cuestión en Perú). Pero esto no tiene nada que ver con los alimentos transgénicos ni con las multinacionales asesinas ni con Santa Pacha Mama. Esto tiene que ver con algo que nos afecta a todos: nuestra libertad de dialogar libremente dentro de una sociedad democrática. El precedente que sienta esta decisión es gravísimo para cualquier persona que realiza actividad académica o científica en el Perú. Sorprende, por lo demás, la escasísima cobertura que este tema ha tenido en medios de comunicación.

Una decisión de este tipo eleva los costos de participar en el debate académico y, en consecuencia, lo empobrece. De su empobrecimiento, todos salimos perdiendo porque decrece la investigación y el desarrollo, el verdadero valor agregado de cualquier industria. Suficientes carencias tienen ya quienes se dedican a la investigación científica en el Perú como para que encima el Poder Judicial se encargue de perseguirlos penalmente. Nos escandaliza que en países como Irán o Afganistán encarcelen y maten a bloggers o periodistas pero en nuestras propias narices procesan penalmente a un científico. Parece una broma de pésimo gusto pero ese es el escasísimo nivel de respeto que mostramos para quienes pretenden contribuir a nuestra sociedad. ¡Luego nos quejamos de que la gente más preparada se vaya a otro país! Se sabe que la decisión ha sido apelada y el caso espera ser conocido por la Corte Superior de Lima. Estaremos atentos.

ACTUALIZACIÓN DICIEMBRE 2010: Con mucho acierto, la Corte Suprema ha resuelto la apelación declarando nula la resolución de primera instancia por considerar que adolecía de fundamentos al no haber acreditado la presencia de animus difamandi o intención de difamar en la conducta de Bustamante. El expediente del caso ha retornado a primera instancia y será asignado al azar a otro Juzgado Penal. Aunque el caso aún no ha terminado, se espera que, dadas las razones expuestas por la Corte Superior, el caso se archive o termine absolviéndose a Bustamante. Felicitamos a la Corte Superior de Lima por tan acertada decisión y al equipo legal que tuvo a su cargo la defensa de Bustamante.