El asunto «Megaupload» y el futuro de Internet

Aurelio Lopez-Tarruella Martinez, Profesor Titular de Derecho internacional privado. Universidad de Alicante (España). Investigador principal Proyecto «Aspectos jurídicos de los contratos internacionales de I+D» Coordinador del Módulo de Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinus de Derecho de Propiedad industrial, intelectual y Sociedad de la información, amigo y colaborador de esta tribuna nos alcanza este interesante artículo sobre el sonado caso Megaupload y las consecuencias del mismo para Internet. Muchas gracias Aurelio.

El asunto «Megaupload» y el futuro de Internet

(Originalmente publicado en Lucentinus)

Inevitablemente, el tema de conversación de este fin de semana ha sido «Megaupload» y el amigo Kim Dotcom y su cadillac rosa. Acabados los gintonics y superada la resaca (aunque ésta no me ha permitido leer todo lo que hay sobre el tema), aquí están una serie de reflexiones apresuradas sobre el asunto.

En un primer momento, uno siente indignación por la prepotencia con la que pareció actuar el FBI (aquí la acusación gracias a F. Garau y R. Ramirez): ¿Cómo es posible que detengan a unos tipos que ofrecen servicios de alojamiento? Los que cometen las infracción de PI son los usuarios que utilizan sus servicios para almacenar contenidos protegidos por PI!!!! (personas que, por cierto, prefieren gastar dinero en una suscripción para compartir ilegalmente contenidos protegidos por PI antes que contratar un servicio para disfrutar de esos contenidos legalmente, servicios que probablemente tenga un precio similar al de megaupload). Ahora bien, algo más debía haber tal y como ponen de relieve las noticias publicadas al respecto: intercambio de e-mails que demostraban que Kim y compañía sabían qué estaban haciendo los usuarios y las páginas que enlazaban a Megaupload. Además, las cifras del negocio son descomunales, por lo que como bien dice Technollama, poca simpatía se le puede tener a los detenidos: «it accounted for 4% of Internet traffic and received an estimated 50 million visitors per day… income estimated at $150 million USD in subscription fees and $25 million USD from advertising«.

Si los datos de la acusación (y los publicados por la prensa) son ciertos, lo de hablar de «crimen organizado» no queda muy alejado.

Ante esta situación, el futuro de servicios similares a Megaupload se llena de claroscuros:

Muchos servicios de almacenamiento (recordemos, en esto consiste buena parte del negocio del cloud computing) y muchas páginas de enlaces que se nutría de los archivos de megaupload han empezado a cerrar o a limitar su oferta (curioso el anuncio de los fundadores de seriesyonkis hace unas semanas de que ya no están detras del sitio web) y ello aunque sus servidores estén ubicados fuera de Estados Unidos y aunque hipervincular a páginas web con contenidos ilícitos siga sin ser infracción en nuestro país. Esto puede verse como algo positivo para la protección de la PI y ayudará a que afloren servicios de streaming que cumplan con la legalidad (¿Cuándo aparecerá el Spotify de las series de televisión? ¿Será youzee.com o habrá que esperar a netflix en Europa). No obstante el cierre de megaupload tambien tiene un lado negativo: Megaupload u otros servicios similares tampoco van a poder ser utilizados con finalidades lícitas. Estoy seguro que Dropbox ya han empezado a preocuparse por la acusación contra megaupload. ¿Debe la plataforma tomar medidas para evitar el ser utilizada por los usuarios para intercambiar contenidos protegidos por PI? ¿No convertirá esto a los PSI en la policía del cloud computing? ¿Conllevará esta medida serios obstáculos para el florecimiento de la industria del cloud computing?
¿Qué pasa con todos los usuarios que tenían depositada información de todo tipo en los servidores de Megaupload? Supongo que en algún momento el FBI les dará acceso a esa información. Mucha gente ha podido resultar altamente perjudicada por el embargo de sus archivos. De no recuperarlos dicho perjuicio puede ser mucho mayor.
Recordemos que «Megaupload» se ha podido cerrar porque tres de sus servidores se encuentran ubicados en Estados Unidos. Supongo que, para el cierre del servidor en Holanda (si es que se ha cerrado), el FBI habrá contado con la ayuda de las autoridades de ese país. En el asunto «rojadirecta«, las autoridades estadounidenses sólo pudieron bloquear el nombre de dominio «.com», pero nada más. Lo mismo ocurriría si el FBI intentara cerrar servicios similares a megaupload (o de paginas de enlace) ubicados fuera de USA, salvo que cuenten con el apoyo de las autoridades del país de ubicación del servidor y de que, en dicho país, la actividad sea considerada ilícita. De ahí la necesidad para USA (y para la UE) de una mayor nivel de protección de la PI (ACTA, TPP) de sus socios comerciales. De lo contrario, resulta muy fácil eludir la acción de la justicia de Estados Unidos.

Una solución alternativa (y respetuosa con la soberanía de otros Estados para ofrecer la regulación que consideren más conveniente a la protección de la PI en su territorio) consiste en que las autoridades de USA obliguen a los PSI estadounidenses a bloquear el acceso de los residentes en US a sitios web donde se infringen derechos de PI (esta medida alternativa se ha adoptado recientemente por autoridades holandesas en relación con Pirate Bay). Esta solución, sin embargo, no es satisfactoria pues lo que desean las autoridades de ese país es que los derechos de PI de su industria dejen de ser infringidos en cualquier lugar del mundo. Además, esto llevaría a una segmentación de Internet por países. China ya limita el acceso a Internet a sus ciudadanos por otros motivos: No debemos dejar que las mismas medidas sean tomadas por otros países y la censura se convierta en la regla general en Internet. Ello implicaría perder uno de sus principales valores: su globalidad. Para evitarlo sólo queda hacer dos cosas: una mayor coordinación entre autoridades y una progresiva armonización de las legislación de PI que tome en consideración el nivel de desarrollo económico de cada país. La tarea no es nada fácil pero, precisamente, por ello es más apasionante.

Blogueo legal

¿Incluir un link como parte del texto del artículo es legal?¿existe regulación al respecto?¿Qué sucede si tengo un blog y quiero incluir un video o una imagen como parte de mi «post»?

Son algunas preguntas comunes que surgen entre bloggers y usuarios de Internet. Intentaremos dar una aproximación al tema.

Vayamos por partes.

Como hemos indicado en el punto 6. de una anterior entrega los derechos de patrimoniales de autor no son absolutos ya que existe un cuerpo de limitaciones y excepciones orientado a favorecer el acceso al conocimiento de acuerdo a cierto nivel de razonabilidad. Quizás la más conocida de esas limitaciones o excepciones al derecho patrimonial de reproducción es la cita. El derecho de cita se encuentra regulado en el artículo 44° del Decreto Legislativo 822 (la «Ley») y establece que “Es permitido realizar, sin autorización del autor ni pago de remuneración, citas de obras lícitamente divulgadas, con la obligación de indicar el nombre del autor y la fuente, y a condición de que tales citas se hagan conforme a los usos honrados y en la medida justificada por el fin que se persiga”. Complementariamente diversa jurisprudencia local del INDECOPI exige los siguientes requisitos para encontrarnos frente a una cita: (i) que la obra citada haya sido previamente divulgada en forma lícita, (ii) que la cita sea textual o exista una fidelidad con la obra citada, así como con el pensamiento del autor, (iii) debe reconocerse el derecho de paternidad del autor (señalando su nombre, su seudónimo o la mención de que la obra fue publicada en forma anónima) y la fuente, (iv) debe realizarse conforme a los usos honrados y (vi) debe realizarse en la medida justificada para cumplir con la finalidad para la que se realiza. La Ley no restringe la cita a una modalidad específica con lo cual, ésta podría darse en una obra no necesariamente escrita sino incluso audiovisual. De no encontrarnos dentro de los alcances del derecho de cita antes reseñados podríamos estar infringiendo algún derecho patrimonial del autor o titular de los derechos. El tema parece sencillo pero presenta algunas muy interesantes variantes en el terreno virtual.

La primera pregunta que surge es si un enlace o link es equivalente a una cita. Consideramos que un enlace será equivalente a una cita siempre que cumpla con los requisitos antes indicados y cumpla con indicar el autor y la fuente. Un ejemplo podría ser «Tal como señala Antonio Rodriguez en un reciente artículo publicado en Blawyer, uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada son los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas». Nada muy complejo.
Sin embargo ¿qué ocurre con los videos y el material audiovisual que uno incluye como parte de un post y que califican como obra según la Ley?¿es posible que sean considerados «citas»? Acá se inicia la discusión. Entiendo que si uno coloca algo similar a esto «Les sugiero ver esta interesante discusión sobre canon digital donde Antonio Rodriguez indica que uno de los principales inconvenientes de la compensación por copia privada está constituido por los pocos límites que la ley impone a las sociedades de gestión colectiva para la fijación de tarifas» no debería tener mayores complicaciones legales.
El tema se torna más interesante y complejo cuando nos encontramos frente al denominado «embebido» de videos («embedding»). En términos de programación y diseño web se entiende por “embeber” la inserción del código de un lenguaje de programación en otro (es muy probable que dicho término se haya inspirado en el término “embeber” que según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española se refiere al acto de encerrar, incorporar o meter una cosa dentro de otra). En buena cuenta, nos referimos al acto de insertar en un post un video alojado en otro servidor (p.e. YouTube) a efectos que sea visualizado desde nuestro blog.
En el sistema de copyright (similar pero con algunas diferencias importantes respecto del sistema de derechos de autor vigente en nuestro país) Fred Von Lohmann del Electronic Frontiers Foundation, sostiene que un video embebido califica como un enlace al ser puro código de programación html. En ese sentido no existiría reproducción del video ya que este permanece en los servidores de la página que los aloja (en nuestro ejemplo YouTube). Lo anterior es cierto respecto del derecho patrimonial de reproducción pero, de no calificar la obra audiovisual como cita o dentro de alguna excepción contenida en la Ley, podría no serlo respecto del derecho patrimonial de comunicación pública regulado expresamente en la Ley. Dicho uso podría incluso estar sujeto al pago de un derecho ya sea, de manera directa al autor o titular ó a la sociedad de gestión colectiva respectiva, de ser el caso (ver el siguiente caso en Holanda).
Trasladando la preocupación de Von Lohmann a nuestra realidad, es importante que el blogger o internauta se encuentre legalmente blindado a fin de no incurrir en responsabilidad contributiva a los derechos de autor (contributory infringement). En ese sentido recomienda (ii) no embeber material audiovisual de origen evidentemente ilegal, y (iii) remover o eliminar videos embebidos una vez que tomen conocimiento o sea notificados de ello por parte del autor o titular del derecho afectado. Estas dos recomendaciones se basan en las disposiciones legales vigente en Estados Unidos en la Digital Millenium Copyright Act. Tal como hemos indicado anteriormente, similares disposiciones han sido incorporadas a través del TLC a nuestro ordenamiento jurídico.
Un análisis similar al realizado por Von Lohmann en el terreno audiovisual fue empleado por la Corte del Noveno Circuito en el caso Perfect 10 contra Google y Amazon citado por Eric Goldman al considerar que ambas empresas no incurrían en responsabilidad contributiva a los derechos de autor ya que simplemente proveian un sistema de acceso indexado a imagenes que se encontraban alojadas en otros servidores (lo que se denomina inline, hot o direct linking). En consecuencia no existía una reproducción de por medio. Un caso español comentado anteriormente por Miguel respecto de la provisión de enlaces a sitios de descarga de música P2P fue resuelto por las cortes con un razonamiento similar.
La gran conclusión que nos dejan los precedentes antes citados a la luz de las normas peruanas es que las nuevas prácticas que vienen ocurriendo en la red deben ser analizadas caso por caso. Si no nos encontramos frente a una limitación o excepción al derecho de autor entonces la exhibición de material audiovisual a través de nuestra página web o blog podría atentar contra derechos patrimoniales de autor. Ojo que la norma no sólo regula el derecho patrimonial de reproducción sino que entre los derechos patrimoniales de autor regulados en el artículo 31° de la Ley, se encuentran adicionalmente los de (i) comunicación al público de la obra por cualquier medio, (ii) distribución al público de la obra, (iii) traducción, adaptación, arreglo u otra transformación de la obra, (iv) importación al territorio nacional de copias de la obra hechas sin autorización del titular del derecho por cualquier medio incluyendo mediante transmisión y (v) cualquier otra forma de utilización de la obra que no esté contemplada en la ley como excepción al derecho patrimonial. Ojo también que cada limitación o excepción al derecho de autor se encuentra referida a un derecho patrimonial específico.

Por lo tanto hay que ser particularmente cuidadosos con lo que publiquemos en nuestro blog asegurando la legalidad de nuestra actividad en línea.

Google y la sentencia de la Audiencia de Barcelona

Hace unas semanas informamos de una sentencia favorable a Google dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona. La noticia de la sentencia la recogimos del diario Expansión y dimos la información sin tener a mano el documento. Hoy, la sentencia está colgada en Internet.

El blog de Andy Ramos, no sólo hace un análisis pulcro, como siempre, de la sentencia sino también nos ofrece el texto de la misma, aunque no se trate de la versión oficial es una iniciativa que agradecemos.Con esta información podemos agregar algunas notas adicionales a nuestro post inicial.

El ciudadano A.P.L. propietario de la página www.megakini.com -inactiva desde el 2006-, demandó a Google Spain al entender que el buscador viola sus derechos de propiedad intelectual al copiar su página en la ubicación denominada «caché», sin su autorización. Asimismo, señala que Google hace una reproducción parcial de su página, sin autorización. El demandante solicitó que Google deje de utilizar su página en el motor de búsqueda y se le indemnize con 2.000 euros por daño moral.

La sentencia analiza una serie de dispositivos, como los artículos 31.1 y 40 bis de la Ley de Propiedad Intelectual española y los artículos 15 y 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y de Comercio Electrónico (LSSI). Un análisis del caso y su relación con los mencionados dispositivos pueden encontrarse en el blog de Andy Ramos. Les recomiendo que lean cuidadosamente los comentarios que generó el post.

En lo que nos interesa, creemos conveniente recoger algunos de los criterios de la Sentencia que podrían tener una vocación, por decirlo de alguna manera, universal. Sorprende en este caso el hecho que se utilice lo que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use, la cual guiaría la interpretación realizada respecto del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual. Para los magistrados, se trata de trasladar a la esfera de la propiedad intelectual lo que el ius usos inoqui (aprovecharse de una cosa ajena sin causar perjuicio al propietario puesto este uso es inofensivo) ha sido para la propiedad mobiliaria e inmobiliaria.

De acuerdo con la Audiencia de Barcelona para analizar el caso debemos atender circunstancias tales como la finalidad y el carácter del uso, que en este caso persigue facilitar al solicitante de la búsqueda aquellos resultados que satisfagan su solicitud. La naturaleza de la obra cuestionada (los resultados de Google), que es el contenido de una página web expuesta al público que navega por Internet, el efecto sobre el mercado potencial y el valor de la obra, no sólo no perjudica al titular de los derechos sino que le beneficia al facilitar que el sitio web sea consultado por el mayor número de personas, práctica que contribuye a descongestionar la Red, pues la primera consulta se realiza sobre las copias del caché de Google.

La sentencia es ciertamente interesante y tal como señalamos hace unas semanas, la Audiencia de Barcelona antes de amparar el uso que hace Google de las páginas web, que finalmente termina promocionando, sobre la base de la legislación epañola hace un análisis de la racionalidad y necesidad de la práctica denunciada. En tal caso, carece de sentido que se limite una actividad que beneficia a toda la comunidad de Internet y al propietario de la página y no le causa agravio. Finalmente, no debemos perder de vista que, independientemente de lo que digan las normas, solicitar a Google que exija la autorización de cada página web que reproduce es una exigencia absolutamente inaceptable.

Un poco de sensatez: buscadores pueden reproducir parcialmente una web

El proceso de búsqueda a través de Google empieza al insertarse los criterios de exploración en el cuadro de texto diseñado para tal efecto, dado el diseño minimalista del buscador es muy fácil encontrarla. Una vez activada la búsqueda con las palabras deseadas a los pocos segundos, aparece en la misma ventana el resultado. La parte central de la página de respuesta contiene los enlaces a las web con las palabras insertadas en el cuadro de búsqueda. En la referencia a cada página aparece una pequeña información como: el título de la página, un extracto de la web con los aciertos de las palabras buscadas resaltados en negrita, la dirección de Internet de la página y su tamaño y enlaces a la caché de Google y a otras páginas similares. Google mantiene una copia de la página original en sus servidores, lo cual es muy útil cuando la página está inaccesible ya sea de forma temporal o cuando ha sido retirada de la Red (Utilización básica de Google y Cómo funciona Google).

Hace unos días Expansión daba cuenta de una noticia que apenas ha tenido rebote en Internet, tal vez por lo bizarro del caso, sin embargo lo cierto es que tal como están las cosas de desquiciadas con los derechos de autor ya nos parecía raro que a nadie se le hubiera ocurrido demandar a Google por la forma en que aparecen los aciertos en su buscador. No hemos podido leer la sentencia, estamos tratando de encontrarla, en tal caso las siguientes líneas son un extracto de la información que aparece en Expansión.

De acuerdo con la nota, la Audiencia de Barcelona habría absuelto a Google al considerar que la forma en la que aparecen los resultados de las búsquedas, reproduciendo un extracto de la página sin contar con la autorización de su titular, no viola los derechos de propiedad intelectual de su creador. Para el Juez ponente de la sentencia, el sentido común -ya era hora- “(…) impide sancionar y prohibir una actividad, que no sólo no perjudica al titular de los derechos de propiedad intelectual sobre un sitio web, sino que le beneficia”. Asimismo, señala que gracias a los motores de búsqueda se “(…) contribuye a conseguir una de las finalidades implícitamente perseguida por el autor que es su difusión y acceso a los internautas, siendo además efímera e incidental la reproducción y comunicación realizada”.

Para el ponente, Google “ (…) emplea unos robots de búsqueda que rastrean periódicamente los sitios web conectados a la red y hacen una copia del código html de las páginas visitadas en su propia memoria”. De esta forma, se facilita la indexación de la información contenida en dichas páginas y además permite «(…) ofrecer al usuario una parte del contenido de la página copiada y un enlace a la copia almacenada en su memoria caché”. Frente a la idea de la demandante, que considera como infracción a sus derechos de propiedad intelectual, la conducta de Google la sentencia se pronuncia claramente por exculpar al buscador en la medida que dicha conducta es “(…) tan efímera, incidental y mínima que carece de relevancia infractora”. Además, insiste en que la reproducción del código html en la memoria del servidor de Google se emplea para “conseguir un acceso más rápido así como para descongestionar la red”.

El ponente llega a la conclusión de que es lícito el caching que realiza Google porque “no sólo no perjudica al titular ni contraría propiamente sus derechos, sino que está tácitamente aceptado por quienes cuelgan sus obras en la red sin impedir o restringir el libre acceso a las mismas”. Sin embargo, aclara que esto no significaría que se reconozca “la impunidad absoluta de Google” a la hora de prestar este servicio, sino que éste debe realizarse “salvaguardando unas condiciones mínimas que preservan la integridad de la obra y la facultad de comunicación del titular de la obra”.

Un poco de sensatez ante tanto despropósito no viene mal. Prohibir la exposición de un breve extracto de la páginas web que responde al criterio de búsqueda es tan absurdo como exigir el retiro del título de un libro en una nota bibliográfica o limitar la posibilidad de realizar citas textuales. Estas prácticas, además de ser aceptadas universalmente como válidas, no sólo no perjudican los derechos patrimoniales o morales del autor, sino que incluso sirven para incentivar el consumo de los trabajos referenciados. Por qué entonces se producen este tipo de demandas. La respuesta tambiés es lógica, ante tantas sentencias absurdas obtenidas al amparo de leyes de protección de derechos de autor, es natural que algunas personas desarrollen conductas oportunistas e intenten mordisquear un pequeño trozo de las enormes ganancias de algunas de las empresas más emblemáticas de Internet.