Para INDECOPI cálculo del canon por uso de espectro del MTC es ilegal

Es una pena que en el Perú no exista un sistema de información jurídica lo suficientemente robusto. Gracias a este lamentable déficit, la gran mayoría de las resoluciones y sentencias emitidas tanto por los diversos órganos de la Administración pública como del Poder Judicial no son conocidas y por lo tanto casi no tienen ninguna consecuencia social.

Una de estas decisiones con vocación de olvido, es un reciente caso discutido en sede del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual (Indecopi) sobre la legalidad de la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico establecida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (MTC).

Antecedentes

Geo Supply es una empresa con concesión única otorgada por el MTC para brindar servicios de telecomunicaciones, específicamente presta el servicio público móvil por satélite. Para poder ofertar sus servicios, Geo Supply debe utilizar porciones de espectro radioeléctrico y como contraprestación el Estado peruano, a través del MTC, le exige el pago de un canon.

La manzana de la discordia, es la legalidad del artículo 231 del TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones (vigente hasta el 30 de octubre de 2010), que determinó la base imponible del canon por uso del espectro radioeléctrico:

«Artículo 231.- Canon anual.- El canon anual que deben abonar los titulares de concesiones o autorizaciones por concepto del uso del espectro radioeléctrico, se calcula aplicando los porcentajes que se fijan a continuación sobre la UIT, vigente al primero de enero del año en que corresponde efectuar el pago.

2 TELESERVICIOS PÚBLICOS.

d) Servicio móvil por satélite y servicio móvil de datos marítimo por satélite.

Por MHz asignado: 166%

Por cada estación móvil: en función de la cantidad de terminales móviles activados, declarados al 31 de diciembre del año anterior: 0,5%

Para el enlace entre la estación terrena y el satélite: Por MHz asignado: 0,5%

(…)»

En diciembre de 2009, Geo Supply denunció ante la Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi al MTC al considerar que la metodología utilizada para el cálculo del canon por el uso del espectro radioeléctrico para la prestación del servicio público móvil por satélite constituía una barrera burocrática ilegal e irrazonable.

El precedente del Tribunal Fiscal

En el 2009, el Tribunal Fiscal tuvo la oportunidad de desenmarañar la naturaleza del canon por uso de espectro radioeléctrico. En su RTF 2836-5-2009 del 26 de marzo el Tribunal, manteniendo una tendencia (RTF 9715-4-2008), señaló que el canon constituye tributo, específicamente un derecho que se paga por el uso particular de un bien de uso y de dominio público.

La decisión de la Comisión

El 22 de abril de 2010, la Comisión declaró en primera instancia que la metodología para la determinación de la base imponible contenida en el literal d) del numeral 2) del artículo 231 del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones constituía una barrera burocrática ilegal. Para la Comisión, el canon es una tasa en la modalidad de derecho en los términos del Código Tributario; sin embargo, la base imponible del canon no refleja los costos efectivos en los que incurriría el MTC por la administración del espectro por su uso por los operadores.

El MTC apeló la medida, bajo los argumentos de que el canon no constituía un tributo pues se trataba de un recurso originario del Estado por el aprovechamiento de sus bienes patrimoniales. Para decirlo en cristiano, el MTC cree que puede cobrar por el espectro lo que le venga en gana aplicando únicamente el método de al tuntún, sin mayor fiscalización u obligación adicional.

El pronunciamiento del Tribunal del Indecopi

El Tribunal del Indecopi, mediante Resolución 1236-2011/SC1-INDECOPI del 4 de julio de 2011, resolvió la controversia ratificando la resolución de la Comisión. Resumiremos brevemente el análisis del Tribunal.

Según la Ley orgánica para el aprovechamiento sostenible de los recursos naturales y el TUO de la Ley de Telecomunicaciones, el espectro radioeléctrico es un recurso natural limitado que forma parte del patrimonio de la Nación. El espectro, como todo bien de dominio público, puede ser concedido a los particulares para su aprovechamiento económico a cambio del pago de un derecho en la modalidad de tasa, en este caso bajo el nombre de canon.

La Norma II del Código Tributario establece expresamente, como regla general, que las tasas responden a la prestación de un servicio por parte del Estado individualizado en el contribuyente. Esta premisa es coherente con aquella disposición que delimita la base imponible a exigirse por esta clase de tributos al costo de los servicios recibidos.

Efectivamente, el uso del espectro radioeléctrico por los particulares obliga al MTC a realizar una serie de actividades onerosas como la atribución de bandas de frecuencia, su monitoreo y control, por las cuales tiene derecho a exigir el pago del canon. No obstante, la base imponible por el uso de un bien público puede también derivarse de su aprovechamiento. Esto último no significa que el Estado pueda cobrar por el uso del espectro un monto arbitrario.

Para el Tribunal el monto razonable que puede cobrar la Administración por el aprovechamiento de un bien público, además del costo de los servicios brindados, debe ser equivalente al costo de oportunidad o el costo que representa para el Estado el dejar de dar un uso alternativo a dicho bien público.

Para el Tribunal la base imponible del canon establecido en el TUO del Reglamento General de la Ley de Telecomunicaciones es inconsistente con las pautas señaladas. Por una parte, no se ha tomado en cuenta los costos reales derivados de la administración del espectro radioeléctrico; y, por otra, no se demostró que su cuantía equivale al costo de oportunidad que supone el haber dejado de desarrollar un uso alternativo por el espectro radioeléctrico.

Alcances de la decisión

Con esta resolución el Tribunal del Indecopi hiere de muerte la forma en la que el MTC ha venido determinando la base imponible del canon por uso de espectro radioeléctrico, no sólo para el servicio de comunicaciones móviles -materia de la denuncia-, sino también para los demás servicios públicos de telecomunicaciones que por utilizar el espectro radioeléctrico están obligadas a pagar un canon, en la medida que la base imponible del canon ha sido determinada también al tuntún.

Es común que las administraciones públicas nacionales al momento de determinar el monto de las tasas que imponen a los privados, lo hagan de la forma más arbitraria sin respetar la más mínima legalidad. La Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi es el ente de la Administración encargado de corregir estos perversos excesos, función que por el momento parece que viene cumpliendo de forma acertada.

El fin de la doctrina de la imparcialidad

Los orígenes de la Doctrina

En 1928, con los republicanos en Washington, las autoridades de los Estados Unidos advirtieron a una emisora de Nueva York, propiedad del Partido Socialista, que debía mostrar «el debido respeto» hacia las opiniones de los demás (imaginamos que las opiniones de los demás eran las de los propios republicanos). Así empezó a gestarse la doctrina de la imparcialidad (The Fairness Doctrine) como una forma de intervención del Estado en el mercado de las ideas. Si el Estado no lo hacía -se pensó en aquella época – muchas voces no tendrían la oportunidad de ser escuchadas.

La doctrina de la imparcialidad se materializó formalmente como una política de la Federal Communications Commission (FCC) en 1949, al considerar a las estaciones de radio como «administradores públicos» de las frecuencias y por lo tanto obligadas a permitir la exposición de los problemas de interés público locales de una manera que, a juicio de la Comisión fuera, honesta, justa y equilibrada.» La doctrina propuesta por la FCC se construyó sobre la base de dos obligaciones exigibles a las emisoras de radio: (1) «dar cobertura sobre temas polémicos de interés e importancia vital para la comunidad atendida por los concesionarios»; y, (2) «dar oportunidad razonable para la discusión de opiniones contrapuestas sobre estos temas.» En su aspecto más extremo la FCC desarrolló también la llamada «Doctrina Mayflower«, que prohibió entre 1941 y 1949 a las estaciones de radio editorializar sobre algún aspecto polémico relativo a la comunidad.

Si a criterio de la FCC se determinaba que una emisora había violado la doctrina de la imparcialidad, se le ordenaba que permitiera la presentación de los puntos de vista opuestos omitidos. Si la emisora se negaba, la FCC tenía el poder de revocar la licencia.

La Doctrina en los tribunales

La doctrina de la imparcialidad fue muy cuestionada por los periodistas de radio y televisión pues la consideraban como una violación a la Primera Enmienda relativa a la libertad de expresión. No obstante, en el caso Red Lion Broadcasting Co. v. FCC, 395 EE.UU. 367 (1969) la Corte Suprema de los Estados Unidos estimó valida la doctrina de la imparcialidad dado que las licencias de radio se concedían sobre recursos escasos los cuales podían ser reguladas para preservar la transparencia en la cobertura de las noticias. Criterio que la Corte Suprema, consistente con esta decisión, no mantuvo para la prensa escrita en el caso Miami Herald Publishing Co. v. Tornillo, 418 EE.UU. 241 (1974).

Algunos usos políticos

No obstante los buenos deseos que la inspiraron, no siempre se utilizó la doctrina de la imparcialidad para defender la pluralidad de ideas. John Samples publicó, en mayo del 2009, un estudio (Broadcast Localism and the Lessons of the Fairness Doctrine) donde reveló cómo en el año 1963 el Gobierno de la Administración Kennedy se valió de la FCC para demandar espacios en casi todos los medios de comunicación cada vez que se criticaba la posible firma de un tratado de prohibición de pruebas nucleares con la Unión Soviética. Luego, continuó aprovechándose de la doctrina para promover la reelección del presidente, tarea que Oswald impidió bruscamente.

El uso con fines políticos de la doctrina de la imparcialidad continuó con la administración de Lyndon B. Johnson. Richard Nixon tampoco se apartó de esta tendencia, en 1969 y en medio de feroces manifestaciones contra la Guerra de Vietnam fustigó a los miembros de su administración para que tomaran «medidas específicas respecto a lo que podría ser una cobertura injusta en la televisión».

Muerte de la Doctrina

La doctrina de la imparcialidad desapareció primero en la década de los 80 durante la Administración del presidente Reagan. En 1985, la FCC publicó un informe donde alegaba que la doctrina de la imparcialidad no servia al interés público. En 1987, la agencia derogó formalmente la doctrina de la imparcialidad, justo un año después de que la Corte de Apelaciones del Distrito de Columbia afirmó en el caso Meredith Corp. v. FCC, que la Agencia tenía el poder suficiente para hacerlo.

En junio de este año otro informe (The Information Needs of Communities) de la FCC sugirió que aunque la doctrina de la imparcialidad ya no se aplicaba se mantenía en las regulaciones de la Agencia. Finalmente, este 22 de agosto el presidente de la FCC, Julius Genachowski, anunció la eliminación de 83 regulaciones anticuadas -pero todavía vigentes- entre ellas los rezagos de la original doctrina de la imparcialidad.

Algunos apuntes finales

Vivimos en un periodo de clamor neutral, como hemos visto en este blog, no son pocos los que claman la necesidad de imponer soluciones de este tipo en distintos escenarios (Que el portero marque tarjeta: Google Neutrality). Sin embargo, estimamos que la doctrina de la imparcialidad perturba más que ayuda, pues en la práctica muchos periodistas se verán tentados a dejar de presentar las noticias controvertidas para no tener que salir a buscar puntos de vista opuestos sobre cada cuestión planteada. Este efecto de autocensura parece ser justo lo opuesto a lo deseado por la FCC al formular la doctrina.

Hoy existen múltiples plataformas que permiten acercar las ideas al ciudadano además de las tradicionales: radio, televisión y prensa escrita, tenemos a la televisión por cable y por satélite y al Internet. En un escenario donde la radio y la televisión tradicionales compiten día a día con Internet por atraer audiencia, una legislación de este tipo sólo entorpece su accionar y limita sus posibilidades de competir eficientemente con Internet.

Una advertencia final, la doctrina de la imparcialidad no es aplicable para temas políticos para eso está la regla del mismo tiempo (Equal-time rule) a la que seguro dedicamos otra entrada.

Sobre la doctrina de la imparcialidad: ars technica (Out, damned spot! FCC kills Fairness Doctrine again) y mbc (Fairness Doctrine).

¿Habrá una ley pro Net Neutrality en USA?

Cord Blomquist hace una polla (en el Perú lo que en otros lares es apuesta o lotería): en este año no se aprobarán las tan deseadas leyes que aseguren la neutralidad de la red. Esta profecía, aparece sustentada en un extenso post (Prediction 2009: No Net Neutrality Regulation) de OpenMarket.org, blog del Competitive Enterprise Institute. A continuación resumimos la posición de Blomquist no sin antes recomendar su lectura.

Para el autor el 2009 podría ver la muerte de las posturas en favor de la regulación de la Net neutrality y veremos a algunos de los más ardientes partidarios de la neutralidad suavizar sus posturas, pues parece obvio que las soluciones no neutrales son el mejor camino para hacer frente al aumento de los contenidos en Internet.

La mayor útilidad neta de la neutralidad ha sido generar discusión política sobre la censura, la cuestión de la priorización de tráfico y sobre la arquitectura física de la Internet.

Censura. La historia ha demostrado que ninguna ley asegura que los proveedores de servicios se mantengan neutrales con relación a los contenidos. Es la acción pública la que ha forzado a los proveedores de Internet a caminar hacia la neutralidad. Como ejemplo, en setiembre de 2007 Verizon denegó una solicitud de la National Abortion Rights Action League (NARAL) para enviar un mensaje SMS a aquellos de sus miembros que habían autorizado su recibo. La decisión se interpretó como un ataque contra el movimiento. El clamor público generó un cambio en las políticas de Verizon, que finalmente concedió a NARAL la posibilidad de enviar sus mensajes y el mismo trato se dio a los grupos pro-vida.

Priorizar Tráfico. Un sofisticado proceso de priorización de datos ha acompañado el crecimiento de Internet, lo cual permite dar una respuesta a la dinámica de la demanda y reducir los abusos de prácticas como el spam. Los impulsores de la neutralidad creen que las técnicas de gestión de red son inaceptables. Sin embargo, el Internet comercial ha sido siempre un sistema de prioridades. Como ejemplo señala el caso de Comcast -que hemos seguido en este blog (Los seguidores de la Net Neutrality se anotan una victoria, Comcast podría ser sancionada en agosto, Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada), donde la operadora fue finalmente obligada a detener la práctica de bloquear el tráfico de BitTorrent y a asociarse con ésta para abordar el problema de la gestión de la red. La presión pública fue tan grande que Comcast cambió su política y aprobó un tope mensual de 250 gigabytes de tráfico para los usuarios.

Arquitectura de la Red. Internet está físicamente construido por muchas pequeñas redes. Estas redes intercambian datos entre sí para formar Internet. Este modelo de red, sin embargo, se ha construdo a través de lo que se conoce comúnmente como «lineas cortas» y «vías rápidas». Las líneas cortas son utilizadas por compañías como Akamai y Google para brindar un mejor servicio, colocando los datos cerca a los usuarios. Las vías rápidas permiten burlar rápidamente las vías con mayor tráfico. Durante los Juegos Olímpicos de Beijing, los servidores del Comité Organizador enviaban los videos de los Juegos sobre su propia red mundial de fibra óptica a los servidores de los proveedores de servicios de Internet. Los partidarios de la neutralidad creen que un acuerdo de este tipo representa una ventaja injusta a las empresas más poderosas.

Algunos partidarios de la neutralidad se están apartando de la causa. A pesar del reciente artículo del Wall Street Journal (Google se pasa al lado oscuro, ahora es elooG), que señalaba que Google estaba construyendo su propia vía rápida, fue inexacto (en realidad se trataba de una línea corta), la historia era en parte cierta. Muchos de los partidarios de la neutralidad como Microsoft, Yahoo y Amazon han cambiado de tono. Estas empresas están realizando acuerdos con proveedores de servicios de Internet para ofrecer sus contenidos de manera más eficiente.

La muerte de la reglamentación de la neutralidad representa el reconocimiento de que el tribunal de la opinión pública es mucho más rápido y justo que cualquier regulador. La política pública debe centrarse en asegurar que haya más lugares para los consumidores. Incrementar la competencia en los mercados de banda ancha a través de la flexibilización de las restricciones a las redes inalámbricas sería un buen comienzo. Ya sea a través de la ampliación de los bienes comunes o (preferiblemente) con la creación de propiedad privada sobre grandes franjas del espectro. No es necesario para ello una ley pro Net neutrality.

Reguladores y cambio tecnológico

Hace unas semanas los países de la Unión Europea (UE) llegaron a un acuerdo para reformar su sector de las telecomunicaciones. Este paquete busca armonizar las prácticas regulatorias de los Estados miembros y fomentar la competencia.

Sobre este tema ya escribimos recientemente un post (Unión Europea regula SMS), en particular con relación a la nueva regulación del roaming en el mercado del servicio de mensajes móviles (Short Message Service – SMS). Pero la reforma es mucho más profunda y ya habrá tiempo para escribir sobre ella.

Con ocasión de la aprobación de dicha dicha reforma – anunciada el 27 de noviembre del mes pasado-, Dean Bubley de Disruptive Wireless ha realizado algunas notas (EU intervention in mobile – a double-edged sword) que me parecen de lo más oportunas y que no se aplican solamente a la reforma que impulsa la comisaria Viviane Reding, sino también a las iniciativas y tentaciones que suelen tener la mayoría de los organismos reguladores. Nos encontramos también ante una crítica razonable al propio Estado, que entiende muchas veces que la inventiva y el desarrollo se pueden implementar de espaldas al mercado, cuando lo cierto es que las más de las veces los esfuerzos privados progresan a pesar del propio Estado.

Para Bubley, muchas de las decisiones gubernamentales sobre cuál es la tecnología más conveniente o los intentos por armonizar las legislaciones de la UE se sustentan en posiciones pasadas de moda. El llamado «paquete de telecomunicaciones» incluye muchas demandas onerosas, y, autoritarias. Pero, afortunadamente, el Consejo de Ministros de Telecomunicaciones de la UE ha descartado algunos de los más ridículos aspectos de la propuesta, incluyendo la sugerencia de crear un regulador centralizado europeo y la política de espectro.

En particular, debe tenerse en cuenta que nos encontramos en el cambio de un modelo verticalmente integrado y centrado en la industria de las telecomunicaciones vocales a un modelo de capas, datos/Internet, íntimamente ligado con las tecnologías de la información y la industria del entretenimiento. De esta forma los intentos para imponer requisitos legales en las capas tecnológicas puede introducir sobrecostos, retrasos y fallas de mercado. Como ejemplo, señala la intervención en el mercado de televisión móvil, donde la insistencia en el formato DVB-H contradice la política de «neutralidad tecnológica».

Los últimos esfuerzos de la Comisión para entrometerse en el mercado se sitúan en torno a la armonización de la política del espectro radioeléctrico. Si bien es un objetivo que podría ayudar a crear economías de escala a los proveedores, desconoce que cada mercado europeo es muy diferente, dadas las distintas preferencias tecnológicas, la psicología del cliente y las políticas de Estado. La creación de una autoridad centralizada con sede en Bruselas que pueda vetar algunas regulaciones nacionales, es un anatema para la mayoría de los observadores.

Para Bubley algunas de las ideas en torno a la «net neutrality» parecen bastante cuestionables, teniendo en cuenta el surgimiento de innovadores modelos de negocio en los mercados más competitivos. No hay nada de malo en la no neutralalidad si los modelos permiten cambiar de proveedor. Por tanto, la legislación sobre apertura y transparencia de la no-neutralidad sería bienvenida, lo que es una distinción muy importante -estamos de acuerdo-.

La Comisión Europea y Viviane Reding en general, deben limitarse a atender aquellas cuestiones que limitan la protección de los consumidores y la competencia. En este contexto, la reciente declaración de la comisaria Reding es otra garantía de fracaso: «Debemos asegurarnos de que la Web 3.0 se realize y utilice en Europa«. Para Bubley, es la declaración más megalómana que ha escuchado de un burócrata en largo tiempo, y es casi una segura garantía de que no se va a producir. El único paso que Europa tiene que tomar para responder a la próxima ola de la revolución de la información es salir del camino, y dejar la innovación a los innovadores.

La FCC libera el espectro

El pasado 4 de noviembre el regulador de las telecomunicaciones de los Estados Unidos, la Federal Communications Commission (FCC), aprobó el uso sin licencia de los llamados espacios de televisión en blanco (Television White Spaces – TWS). La decisión de la FCC tiene una gran importancia ya que permitirá en un futuro inmediato el acceso de los usuarios a servicios de banda ancha únicamente a partir de la adquisición de los equipos necesarios. Ya en un anterior post de Blawyer dimos cuenta de esta discusión (We want the airwaves o la liberalización del espectro radioeléctrico).

Las TWS son porciones no utilizadas del espectro radioeléctrico y por lo mismo su liberalización es exigida por muchos agentes del mercado para brindar acceso a Internet de banda ancha. Como es conocido, el espectro radioeléctrico ha sido considerado tradicionalmente como un recurso natural escaso por los gobiernos y lo administran limitando su uso a unos pocos beneficiarios, a los que se les atribuyen frecuencias con fines específicos. Sin embargo, de un tiempo a esta parte existen importantes porciones de espectro que se están dejando de utilizar como resultado de la obsolescencia y el cambio tecnológico.

Este es el caso del espectro empleado por la industria de la radiodifusión de los Estados Unidos para sus emisiones de televisión analógicas, entre los 54 y 806 MHz. Dentro de unos pocos meses, en el mes de febrero de 2009, estos espacios van a dejar de utilizarse con el apagón analógico y el inicio de las transmisiones en la modalidad digital en la frecuencia entre los 54 y 698 MHz.

De acuerdo con un comunicado de prensa de la FCC, la norma aprobada es un cuidadoso primer paso para permitir la operación de dispositivos fijos o portátiles sin licencia en los TWS para acceso a Internet. Estos dispositivos deberán contar con la capacidad de geolocalización suficiente y el acceso a Internet a partir de una base de datos la cual permitirá reconocer el espacio en blanco que puede ser utilizado, sin interferir con equipos de baja potencia, micrófonos inalámbricos, estaciones de televisión y cabeceras de sistemas de televisión por cable.

Sin embargo, la medida de la FCC no está libre de polémica, pues se adivierte que estos dispositivos de acceso a Internet podrían interferir con algunas industrias que han venido utilizando tradicionalmente estos espacios. Las empresas de radiodifusión, productores de teatro y franquicias deportivas se han mostrado temerosas de que estas tecnologías afecten sus actividades. «Estamos profundamente decepcionados con la decisión de la FCC que podría silenciar las producciones de Broadway y las que se ejecutan en otros lugares de todo el país«, señaló Charlotte St Martin, directora ejecutivo de la Liga de Teatro y Productores Americana (League of American Theatres and Producers), una asociación que representa a la industria teatral de la ciudad de Nueva York. Igual opinión ha sido expresada por la Asociación Nacional de Organismos de Radiodifusión (National Association of Broadcasters).

Como en toda medida de esta naturaleza tendremos ganadores y perdedores. Entre los ganadores están empresas como Google (incluso abrió un blog para promocionar esta liberalización), Microsoft, Intel, Motorola, Phillips y Dell. En el otro extremo además de las industrias afectadas que hemos señalado, se resentirán algunos modelos de negocio que sustentan a empresas de telecomunicaciones como Verizon, AT&T, Sprint y Comcast. Cabe mencionar, por ejemplo, que Verizon y AT&T han pagado en los últimos años una importante cantidad de dinero para adquirir porciones de espectro para su explotación exclusiva.

No cabe duda que nos encontramos ante una decisión de indiscutible relevancia, vremos como se van desarrollando las cosas. Creo que podríamos tener algunos problemas a partir de algunas características económicas del recurso liberalizado. El espectro no es acumulable, por lo tanto el espectro que no se usa en determinado momento se pierde. Si su uso es limitado y no hay congestión su costo marginal es nulo, en esta situación lo recomendable es que se permita su uso libre. Sin embargo, a partir de determinado momento, cuando el número de usuarios aumenta hasta cierto nivel se empieza a registrar cierto nivel de congestión, lo cual hace que el costo marginal para los usuarios sea positivo, entonces el recurso no alcanzará para satisfacer a todos los demandantes. Creo que el acceso libre a Internet a partir de los TWS podría llegar a generar importantes niveles de congestión en algunos entornos, sobre todo urbanos, si se llega a este punto los usuarios podrían volver a exigir soluciones comerciales tradicionales con lo cual estaríamos como al principio, lo único que habríamos perdido es tiempo.