Cuotas de pantalla para el cine peruano

A propósito de la entrada anterior, mi amigo Felipe Gamboa me recuerda esta disposición incluida en el Anexo II de excepciones al régimen general del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos.

Perú se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que establezca un porcentaje específico (hasta el 20 por ciento) del total de las obras cinematográficas exhibidas anualmente en cines o salas de exhibición en Perú para las obras cinematográficas peruanas. Entre los criterios que considerará el Perú para el establecimiento de tal porcentaje se incluyen: la producción cinematográfica nacional, la infraestructura de exhibición existente en el país y la asistencia de público.

Para mayor certeza, esta reserva no se aplica a la publicidad.

¿Cómo debemos de leer esta disposición? Significa que desde esa fecha el Estado se preocupó por conservar la potestad de establecer restricciones sobre el trato a las películas peruanas en las salas de cine. A la fecha, estas restricciones no han sido desarrolladas en ninguna norma legal y no debe de entenderse que su alusión en el TLC obligue a que así lo sean. Por la forma en la que está redactada la excepción, parece más bien una carta que se está reservando el Estado y que podría introducir sin afectar el trato comercial del Acuerdo.

También me llama la atención que se hayan consignado explícitamente los criterios que Perú debe de observar para establecer la cuota de pantalla: (i) la producción cinematográfica nacional, (ii) la infraestructura para exhibición (salas, cines, inversión), y, (iii) la asistencia del público. Parecen criterios colocados con la finalidad de morigerar cualquier intento de establecer una cuota arbitraria que termine desincentivando la inversión o afectando en forma severa la competencia.

Entonces, ¿debe el Estado (a través del flamante Ministerio de Cultura) jugar esa carta y establecer porcentajes mínimos para el cine peruano en las salas de cine nacionales?

Las “mobile wars” llegan a Europa: “Apple vs. Samsung” desde el prisma del Derecho internacional privado

Aurelio López-Tarruella

1. Introduccion: la apertura del escenario europeo de las “mobile wars”

Hace unos meses, Oscar Montezuma tuvo la amabilidad de invitar a un servidor a escribir una entrada en Blawyer. No es que me haya tomado vacaciones. Todo lo contrario: distintos compromisos me han impedido cumplir con la invitación. Ahora, ya de vuelta en Alicante y disfrutando de los últimos dias de calor, procedo a cumplir con dicha invitación. Y para ello me parece oportuno ofrecerles un breve análisis del escenario europeo de las “mobile wars”, es decir, el cruce de demandas un contrademandas por infracción de patentes en el que están involucrados los fabricantes de móviles y smartphones y tabletas y cuya última finalidad es conseguir una mayor cuota de mercado.

Con carácter preliminar debe explicarse que el escenario europeo de las “mobile wars” en Europa es muy diferente al de Estados Unidos. En este último, los derechos de propiedad intelectual (DPI) tienen validez en todo su territorio; pero las normas sobre jurisdicción (aquellas que determinan cuando puede un tribunal entrar a conocer del litigio) son diferentes de un Estado a otro. En cualquier caso, cualquier decisión adoptada por uno de estos tribunales tiene efectos en todo el territorio de USA.

En la Unión Europea, ocurre al revés: existen una normativa unificada sobre jurisdicción – establecida en el R . 44/2001 (Bruselas I ) y los Reglamentos de marca y de diseño comunitario -; pero, aunque existen DPI de ámbito comunitario – la marca y el diseño comunitario, entre ellos – éstos conviven con DPI de ámbito nacional, cuya validez está limitada al territorio de Estado que lo concede. Entre estos últimos se encuentra la patente europea que, si bien es concedida por la Oficina europea de patentes, tiene que ser validada en cada país y acaba teniendo una validez limitada al territorio de cada uno de esos estados. No existe, por ahora, una patente de la Unión Europea cuya validez se extienda a todo el territorio comunitario, aunque es muy probable que un Reglamento sobre la patente unificada (en el que no participa España e Italia) vea la luz en un futuro próximo. Ello implica que, en muchas ocasiones (pero no en todas), los demandantes se vean obligados a litigar en más de un Estado para defender sus DPI.

La causante de la apertura del escenario europeo de las “mobile wars” es Apple, empresa que ha abierto dos frentes de batalla contra la empresa coreana Samsung, uno en Alemania y otro en Holanda. A continuación analizamos cada uno de los focos desde el prisma del Derecho internacional privado. No busquen ustedes respuesta a si Apple tiene o no razón en sus demandas. El único propósito de este comentario es analizar por qué las demandas se han presentado en dichos países y el alcance que pueden tener las decisiones adoptadas por sus tribunales.

2. El frente alemán: la demanda ante el tribunal de Dusseldorf

A mediados de agosto, en el frente alemán, Apple conseguía que el tribunal de Dusseldorf adoptara una medida cautelar con al finalidad de prohibir el uso, la fabricación, el ofrecimiento para la venta (incluyendo publicidad), la introducción en los canales del mercado, la importación, exportación, o posesión para esos propósitos de la tableta Galaxy Tab 10.1 por parte de Samsung (Samsung KO) y su subsidiaria en Alemania (Samsung DE). La medida cautelar se basaba en la infracción por parte de Samsung del diseño comunitario de Apple No . 000181607-0001 relacionado con la tableta iPad. En un primer momento, la medida otorgada por el tribunal alemán estaba destinada a desplegar sus efectos en toda la Unión Europea excepto Holanda. No obstante, en una decisión posterior , el tribunal modificó el alcance de la medida cautelar para limitar sus efectos a Alemania. Ahora bien, es importante puntualizar que esta limitación de los efectos de la medida sólo afecta a Samsung KO. La medida cautelar sigue desplegando efectos en toda la Unión Europea para Samsung DE.

En relación con este foco de la batalla desplegada por Apple contra Samsung en la Unión Europea resulta preciso hacerse dos preguntas: ¿Por que la primera medida del juez alemán no incluía a Holanda? ¿Por qué, finalmente, el tribunal decide limitar los efectos de la medida al territorio alemán para Samsung KO?

La respuesta a la primera pregunta es sencilla: en el momento de solicitar la medida cautelar ante el tribunal de Dusseldorf, Apple ya tenía abierto un litigio contra Samsung en Holanda por infracción de diseño comunitario, patentes y derechos de autor. Si el tribunal alemán hubiera entrado a decidir si otorgaba la medida cautelar también para Holanda se hubiera producido una situación de litispendencia internacional que, según el Art. 27 R. 44/2001 hubiera obligado al tribunal alemán a dejar de conocer de la parte de la solicitud referida a Holanda.

La respuesta a la segunda pregunta requiere una mayor explicación. La medida cautelar solicitada ante el tribunal alemán se refiere a la infracción de un diseño comunitario. En tal caso, la competencia del tribunal para adoptar dicha medida se establece en el art. 90 Reglamento del diseño comuntario (RDC) que, básicamente, establece que cualquier tribunal de la UE puede adoptar las medidas cautelares previstas en su legislación interna para proteger un diseño comunitario. Ahora bien, dichas medidas no podrán tener efectos en otros Estados salvo que el tribunal resulte competente de acuerdo con el Art. 82.1 a 82.4 RDC. De acuerdo con estas disposiciones, para que Alemania hubiera podido decretar medidas cautelares extraterritoriales debería de haberse dado cualquier de estos supuestos: a) demandado (Samsung) y demandante (Apple) deberían haber pactado expresa o tácitamente la competencia de los tribunales alemanes; b) el demandado debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; c) en su defecto, el demandante debería haber tenido su domicilio o establecimiento permanente en Alemania; d) en su defecto, la sede de la OAMIdebería haber estado en Alemania, circunstancia que, como todo el mundo sabe no se cumple, pues la OAMI está asentada en la maravillosa ciudad de Alicante.

De acuerdo con estos foros de competencia, el tribunal alemán entiende que tiene competencia sobre Samsung DE pero no sobre Samsung KO. Por ello, los efectos extraterritoriales sólo pueden referirse a las actividades de Samsung DE. De haber querido solicitar una medida cautelar con efectos en toda la UE, Apple debería de haber acudido a los tribunales de Alicante.

Con el texto de la norma en la mano, el razonamiento del tribunal alemán parece impecable. No obstante, llama la atención lo siguiente: si en vez de una subsidiaria, Samsung KO hubiera tenido un establecimiento permanente en Alemania, el tribunal de Dusseldorf podría haber adoptado una medida con efectos en toda la UE contra Samsung KO.

Aunque las diferencias entre empresa subsidiaria y establecimiento permanente pueden parecer menores, a efectos jurídicos son considerables. Una empresa subsidiaria, aunque actúe a las órdenes de la casa matriz, es una sociedad jurídicamente independiente y asume la responsabilidad de sus actos. No obstante, la responsabilidad jurídica que se deriva de la actuación de un establecimiento permanente recae en la empresa a la que pertenece.

La utilización por Samsung KO de empresas subsidiarias para actuar en la Unión Europea resulta un movimiento estratégico muy interesante: obliga a sus adversarios a tener que litigar con cada una de sus sucursales limitando (aunque no eliminando) las posibilidad de focalizar la batalla ante un único tribunal. Además, gracias a ello, Samsung KO puede seguir distribuyendo la tableta en el resto de Estados de la UE hasta que, si llegara el caso, Apple decida visitarnos en Alicante para solicitar una medida cautelar que, en este caso sí, podría tener efectos en todo el territorio UE.

Debe observarse que la estrategia no es nueva: muchas otras empresas en diferentes sectores tecnológicos la utilización y la muestra de su eficacia queda reflejada en la sentencia TJUE “RocheNederlanden” de 13 de julio de 2006.

He tenido ocasión de criticar esta situación en otros escenarios. Resulta sorprenderte que no se hayan adoptado medidas contra estas estrategias, las cuales dificultan que los titulares de DPI obtengan una protección efectiva de los mismos en un mercado interior consolidado como el de la Unión Europa. Más aún, resulta llamativo que la Unión ponga tanto énfasis en que sus socios comerciales trabajen en garantizar la observancia efectiva (el famoso “Enforcement ”) de los DPI cuando, en su seno, se está infringiendo claramente el Art . 41 de TRIPS. Recordemos: obligación de los Estados (entre los que se encuentra la UE) de establecer procedimientos de observancia de los derechos “que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora… con inclusión de recursos ágiles para prevenir infracciones y de recursos que constituyan un medio eficaz de disuasión de nuevas infracciones” y que no sean “innecesariamente complicados o gravosos, ni comporten plazos injustificables o retrasos innecesarios”. Todo esto, cuando la defensa de los derechos exige actuar en un plano transfronterizo, deviene en papel mojado.

3. El frente holandés: la demanda de Apple ante el tribunal de La Haya

El 24 de agosto el Tribunal de La Haya de adoptar una orden de cesación de la distribución de los smartphones de Samsung Galaxy S , Galaxy S II y Ace por la infracción de diferentes patentes, derechos de autor y de diseño comunitario de Apple. Cuarto aspectos deben tenerse en cuenta sobre el alcance de la medida.

Primero: aunque según algunas fuentes la decisión también se refiere a derechos de autor y diseño industrial, los efectos más importantes se refieren a la violación de cierta patente de software de Apple que, más que a Samsung, afecta al sistema operativo Android, circunstancia que puede provocar que los efectos de la decisión se dejen notar más allá de Samsung.

Segundo: la medida tiene efectos en toda la Unión Europea, si bien en relación con las patente europea en cuestión está limitada a aquellos países en los que fue validada.

Tercero: al contrario que la medida adoptada en Alemania, ésta afecta exclusivamente a los smartphones de Samsung, no a las tabletas. Ello me lleva a preguntar: ¿de ser así, por qué el tribunal de Dusseldorf decidió que la medida cautelar no afectaba al territorio holandés?

Cuarto: la medida se adopta contra tres subsidiarias en Holanda de Samsung KO, no contra la empresa coreana.

Y aqui vienen las preguntas sobre jurisdicción: ¿es el tribunal holandés competente para conocer de estas demandas?¿pueden las medidas adoptadas desplegar efectos en toda la Unión Europea?

Tratándose de una demanda por infracción de una patente europea, la competencia del tribunal holandés debía determinarse en atención al R. 44/2001. Éste, con carácter general, otorga competencia a los tribunales del Estado miembro donde tiene su domicilio el demandado (art. 2). En este caso, las subsidiarias tienen su domicilio en Holanda, por lo que el tribunal de La Haya resultaba competente. Dicho tribunal, además, tiene competencia para adoptar decisiones con efectos en toda la UE.

Cuestión distinta hubiera sido si la demanda se presentase en un Estado miembro diferente a Holanda en el que se lleva a cabo la distribución de los smarphones de Samsung. En tal caso, aunque el tribunal el tribunal podría declararse competente por ser una de los lugares de comisión del hecho dañoso (forum delicti commissi), sólo podría haber adoptado una medida con efectos limitados al territorio de ese Estado (Art. 5.3 según la interpretación ofrecida en STJUE “Fiona Shevill”).

Una última pregunta queda por responder: tratándose de medidas que afectaban a las subsidiarias de Samsung en Holanda, ¿qué pasa con Samsung KO?. En principio, como la medida no le afecta, nada impide que pueda seguir distribuyendo smartphones en toda Europa. Ahora bien, Samsung tiene toda su organización logística en Holanda y, desde el momento en que una de sus subsidiarias holandesas importen esos productos estarían infringiendo la decisión del tribunal holandes. Aunque los costes que ello conlleva lo hacen difícil, Samsung KO podría reorganizar la distribución de sus productos a través de otro país europeo. Además, como la medida no será efectiva hasta dentro de 7 semanas, tiene algo de tiempo para organizarse. Ello me lleva a formular la última pregunta: ¿por qué no se incluyó en la demanda a Samsung KO? De haberlo hecho, tratándose de una empresa domiciliada en un tercer Estado, tal y como establece el Art. 4 R. 44/2001, el tribunal holandés debería haber aplicado su normas internas sobre jurisdicción para determinar su competencia. Me resulta al menos llamativo que la ley holandesa no permita a sus tribunales en estos casos declararse competentes para conocer de la demanda contra Samsung KO por ser el lugar de producción del hecho dañoso (el lugar donde se lleva a cabo la importación de los productos infractores) o por la conexión que existe con las tres subsidiarias demandas. Más aún, al no resulta aplicable el R. 44/2001, los tribunales holandeses no estarían obligados a obedecer la limitación impuesta por “Fiona Shevill” y podría haber decretado la medida con efectos en toda la Unión Europea.

En cualquier caso, no hagamos hipótesis sin conocer a fondo la ley holandesa ni demos ideas a Apple. Bastante mal están ya las cosas para los usuarios de Android – entre los que me cuento -. Ahora bien, la guerra acaba de empezar. Veamos cual es la respuesta de Samsung. Por ahora, la que ha dado en el escenario asiático, poniendo en pié de guerra a todo un país, ha sido contundente. Quien sabe, a lo mejor están detras de la enfermedad de Steve Jobs. En fin, dejando las bromas aparte, creo que el contraataque en Europa va a resultar más complicado.

Aurelio Lopez-Tarruella, conocido en la blogosfera como Aurelius, es profesor contratado doctor de Derecho internacional privado de la Universidad de Alicante y coordinador del Módulo del Derecho de las nuevas tecnologías del Magister Lvcentinvs en propiedad industrial e intelectual. Es, además, administrador del blog LVCENTINVS.

Sobre el mercado de la propiedad intelectual en Estados Unidos

En el año que tengo estudiando y ahora trabajando en Estados Unidos he podido conocer más de cerca el funcionamiento del mercado legal de la propiedad intelectual en este país, el cual revela aspectos interesantes sobre el valor de la educación, investigación e innovación en este país. Primero hablaré sobre las características del sistema educativo y luego me centraré en comentar sobre la dinámica del mercado legal de la propiedad intelectual en Estados Unidos.

En dos posts anteriores (ver aquí y aquí) alcancé mis impresiones sobre el programa de maestría (LLM) en propiedad intelectual y tecnología que seguí en The George Washington University. Seguir una maestría de este tipo es el camino que normalmente seguimos abogados europeos, latinoamericanos y asiáticos en la ruta por la especialización profesional. En buena cuenta, Estados Unidos ha desarrollado un sistema educativo tan potente que resulta siendo sumamente atractivo como valor agregado en la especialización profesional para abogados de otras jurisdicciones. Y es curioso porque uno no sigue un programa independiente, uno lleva los cursos con estudiantes de Derecho estadounidenses (Juris Doctors) lo que equivaldría a que la maestría de un abogado estadounidense consista en llevar un año del programa de pregrado que llevamos regularmente en el Perú.

El nivel de la educación en Estados Unidos sin duda es responsable en gran parte de la valoración que tienen sus programas educativos en el exterior. Un sistema donde existen profesores bien remunerados y a tiempo completo dedicados a la actividad académica y con una genuina vocación docente. Un sistema educativo basado en el método socrático, lo que requiere una preparación especial por parte del docente y en el que el estudiante deja de ser un activo más de la clase para convertirse en un activo participante de la misma y donde no ir preparado a una clase equivale a no asistir a ella. Un sistema educativo donde el docente y el alumno son permanentemente motivados a investigar y a generar conocimiento dándoseles todas las facilidades necesarias para ello. En líneas generales, un sistema bastante completo y sólido. Estos son los tipos de profesionales del Derecho que el sistema educativo estadounidense forma para enfrentar al mercado y cuyos más destacados representantes terminan ubicándose en los mejores estudios, empresas o altos puestos como funcionarios del gobierno (sí, esto último es una opción en este país).

En el caso concreto de la propiedad intelectual existen algunas particularidades que vale la pena anotar. Como sabemos, la propiedad intelectual divide su campo de estudio en tres áreas: marcas, patentes y derechos de autor. En el Perú, y tengo entendido que en la mayor parte de Latinoamérica, ser abogado de propiedad intelectual equivale trabajar básicamente en el área de marcas, es decir, dedicado a aspectos no contenciosos y contenciosos relacionados con el registro de una marca y su interacción en el mercado. La demanda de servicios legales en el área de propiedad intelectual es aún predominantemente marcaria. A ello le sigue, un emergente pero menor aún mercado de servicios legales en materia de derechos de autor y patentes. En el primer caso básicamente aspectos transaccionales y consultas esporádicas y en el segundo aspectos vinculados con el registro de invenciones siempre acompañados del soporte de un ingeniero o especialista técnico.

En Estados Unidos ocurre algo distinto, el área donde se concentra la mayor demanda de servicios es la de patentes que es donde muchos abogados con los que he tenido la oportunidad de conversar te dicen que “está la plata” y donde más invierten los estudios de abogados en contrataciones. Un detalle importante es que para aplicar a un puesto en el área de patentes es generalmente necesario contar con un grado técnico, ya sea ingeniería, química, física, biología o similar y haber obtenido la colegiatura en patentes. Mientras en Perú estos temas normalmente los trabaja un abogado de la mano de un ingeniero ó especialista técnico, en Estados Unidos prefieren concentrar las dos especialidades de manera integral en un solo profesional que comprenda ambas materias de manera competente. Es precisamente el área de patentes donde se tejen la mayor cantidad de conflictos y controversias legales y donde la competencia revela ser intensa. Los aspectos vinculados al derecho de autor y a marcas constituyen un mercado no menos importante concentrado básicamente en los estados de Nueva York y California. La mayor parte de aspectos vinculados a estas dos áreas las trabajan por lo general abogados internos de empresas, salvo casos sensibles que requieran de una tercerización a un estudio (aspectos transaccionales y contenciosos).

La pregunta inmediata ¿es por qué?, ¿por qué el mercado legal de propiedad intelectual tiene una lógica distinta en Estados Unidos a diferencia de lo que ocurre en el Perú y en el resto de Latinoamérica? Acá me permitiré hacer referencia a un reciente libro publicado por Andres Oppenheimer titulado “Basta de Historias” donde se encuentra parte de la respuesta. En este país se invierte en innovación y desarrollo y esto se encuentra directamente articulado con el sistema educativo. Tanto los profesionales del Derecho como los profesionales en general son constantemente motivados a investigar, a innovar. No en vano este país es sede de las empresas tecnológicas mas importantes del mundo como son, por citar sólo algunas en un rubro específico, Microsoft, Apple y Google (ver una lista más completa acá). En el caso de las marcas, es impresionante como uno puede ir a un supermercado cualquiera y encontrar hasta diez marcas de un mismo producto ¿cuántas de estas marcas encontramos en nuestros supermercados locales? Muchas. En el caso de los derechos de autor, nos encontramos frente a una de las industrias de contenidos más importantes del mundo ¿cuántas películas llegan a nuestros cines locales? Muchas más. A través de esfuerzos del sector privado como de incentivos del gobierno, Estados Unidos ha ido construyendo una sólida y exportable industria.

Mientras en Perú y Latinoamérica en general nos alegra tener mayores mercados a los cuales exportar nuestras materias primas, países como Estados Unidos aun atravesando una cruda crisis económica, siguen siendo una máquina constante de innovación, desarrollo, ciencia y tecnología. Nuestros países parecen seguir, en gran medida, siendo activos importadores de creatividad y tecnología y pasivos exportadores de las mismas, cuando existen numerosas experiencias como las de países del sudeste asiático que demuestran que no son campos de desarrollo excluyentes. Como diría Oppenheimer: “Es hora de que Latinoamérica mire un poco menos hacia atrás, y un poco más hacia adelante. Y que sus presidentes cuenten menos historias, y se dediquen más a mejorar la calidad de la educación, la ciencia y la tecnología”, ¿qué estamos esperando entonces?

¿Qué dicen los documentos filtrados por Wikileaks sobre Perú?

El día de hoy Wikileaks ha revelado más de 250 mil cables diplomáticos cursados entre las distintas Embajadas y Consulados de Estados Unidos durante la última década, en su mayoría. Como sucedió con los Diarios de la Guerra de Irak, el contenido de los documentos fue compartido previamente con los más importante diarios del planeta para su análisis y selección. Entre los temas más recurrentes reportados por estos diarios, destacan las maniobras estadounidenses de bloqueo comercial a Irán, el intenso seguimiento a Sarkozy, Chávez y Berlusconi o la forma en que la que se trafica con los detenidos de la cárcel de Guantánamo a cambio de concesiones por parte de Estados Unidos a otras naciones que quieran hacerse cargo de ellos. Aunque es aún pronto para hablar de consecuencias, es indudable que la política exterior norteamericana ha sufrido un fuerte remezón a consecuencia de este filtrado.

Dentro del conjunto de documentos publicados, hay 1388 que tienen su origen en la Embajada de Estados Unidos en Lima (de estos, 29 tenían la condición de secretos y 396 estaban clasificados como confidenciales). La página de Wikileaks ha sufrido un ataque de denegación de servicio, por lo que no se puede acceder al contenido exacto de estos documentos. Sin embargo, gracias a la base de datos publicada por The Guardian, podemos saber las fechas y asuntos que tratan.

Los cables van de 1985 a febrero de 2010, aunque en su mayoría corresponden a los últimos seis años de ese periodo. Así, los años con mayor incidencia de documentación son: 2005 (368), 2006 (426), 2007 (281), 2008 (132), 2009 (146) y 2010 (20). Esta tabla muestra el desagregado año por año.
Estos documentos están clasificados según etiquetas, donde cada etiqueta corresponde a un tema en particular. Entre los documentos enviados por la Embajada en Lima, los asuntos más frecuentes son: Asuntos de Gobierno Interno (648), Relaciones Exteriores (540), Asuntos Económicos (344), Comercio Exterior (325), Seguridad (316), Inteligencia (252), Viajes (214), SNAR (201), Derechos Humanos (167), Inversión Externa (159) y Terrorismo (119). Esta tabla muestra el número de incidencias de cada etiqueta de los 1388 documentos.
A su vez, las combinaciones de asuntos más frecuentes son: Seguridad, Aviación Civil, Viajes (51); Comercio Exterior, Condiciones Económicas, Inversión Extranjera, Asuntos de Gob. Interno y Política Exterior (14), Asuntos de Gob. Interno e Inteligencia (42); Asuntos de Gob. Interno, Inteligencia, Derechos Humanos y Venezuela (15); entre otros cuyo significado aún no está disponible como SNAR, KCRM, Seguridad, Relaciones Exteriores (50).
Otros asuntos con menos incidencias son Venezuela (39), Acuerdos Militares y de Defensa (43) y Chile (29).

Toda la estadística ha sido elaborada según la información hecha pública por el diario The Guardian. Los datos incluyen solo los documentos originados en la Embajada de Lima. De acuerdo con la información disponible, existirían 124 documentos más que refieren a Perú pero que no fueron enviados desde la sede diplomática en Lima. Sin duda, cuando vuelva a estar disponible la página de Wikileaks, conoceremos más del contenido de estos documentos y sus implicancias para nuestro país.

El ruido y la furia del caso Comcast (1)

El debate sobre la Neutralidad de Red en Estados Unidos está más activo que nunca. Jules Genachowski, presidente de la FCC, ha asumido como un reto personal lograr que el regulador de las telecomunicaciones estadounidense pueda tratar a los proveedores de acceso de banda ancha bajo el régimen de common carriers en lo que él llama la lucha por preservar una Internet libre y abierta. Luego de que en abril una Corte de Apelaciones rechazara la jurisdicción de la Comisión sobre los proveedores de acceso de banda ancha en el caso Comcast, ahora la FCC pretende conseguir que el Congreso se lo autorice a través de una ley federal.

El resultado de este debate probablemente marque la pauta para el futuro del controvertido principio de Neutralidad de Red y el desarrollo del mercado de Internet en Estados Unidos. Esta es la primera entrega de una serie de entradas en las que leeré y analizaré los distintos elementos esta controversia. Si bien es un caso sobre derecho de la telecomunicaciones en Estados Unidos, la importancia de los temas que puede alcanzar tarde o temprano otras jurisdicciones.

El marco regulatorio de los proveedores de acceso de banda ancha

La provisión de acceso de banda ancha en Estados Unidos no está afecta al régimen de las public utilities (similar a nuesto régimen de servicio público). La intensidad de la regulación a la que está sujeta esta actividad, por ende, es considerablemente menor en comparación con la aplicable a las empresas de telefonía fija, por ejemplo. Las empresas que prestan servicios públicos de telecomunicaciones (common carrier) están bajo la supervisión directa de la FCC, tienen la obligación de cobrar tarifas razonables, están prohibidas de otorgar un acceso preferente y tienen una carga tributaria distinta.

El acceso a Internet a través de las redes telefónicas, incluyendo el acceso DSL, fue considerado desde el inicio como un servicio público de telecomunicaciones. En agosto de 2005, la FCC reclasificó a este tipo de servicio como servicios de información y los liberó de las obligaciones de los common carrier, pasando a estar regulados por el Título I de la Telecommunicatons Act. A la vez, publicó los famosos cuatro principios de Neutralidad de Red que intentaban compensar el efecto del cambio de regulación fijando ciertas limitaciones. Estos principios, sin embargo, eran una mera declaración de la FCC y no establecían obligaciones regulatorias exigibles administrativa o judicialmente. Cabe señalar que, desde entonces, la esencia de estos principios se ha volcado en distintos proyectos de ley federales que no han llegado a ser aprobadas por el Congreso.

Por otro lado, la provisión del servicio de acceso de banda ancha por parte de las empresas de cable siempre ha sido considerada como un servicio de información y no un servicio público de telecomunicaciones. Así lo estableció la Corte Suprema en el caso National Cable & Telecommunications Association v. Brand X Internet Services (2005). El desarrollo reciente del mercado en Estados Unidos ha hecho que sean estas empresas los mayores proveedores de Internet en el país y que, por lo señalado, no se encuentren sujetas a las regulaciones de un common carrier y fuera del ámbito de supervisión de la FCC.

Lo que pasó con Comcast

Comcast es el mayor proveedor de televisión por cable y acceso de banda ancha en Estados Unidos. Además, también participa del negocio del broadcasting como accionista mayoritario de la cadena NBC Universal. En el año 2007, Comcast fue denunciada ante la FCC por dos organizaciones de la sociedad civil por bloquear el tráfico peer-to-peer e impedir que sus usuarios utilicen las aplicaciones que se soportan en estas redes (como BitTorrent o Ares). La empresa inicialmente negó estas acusaciones y luego reconoció que solo estaba bloqueando dicho tráfico como una medida para descongestionar el flujo de datos en las redes en aquellos lugares donde el abuso de estas aplicaciones afectaba la calidad del servicio. Tras una serie de pruebas ofrecidas por la FCC, Comcast terminó reconociendo que dichas prácticas no se realizaban solamente en los lugares donde había congestión. Debido a la controversia que esto provocó, la empresa prometió públicamente abandonar dicha práctica. De cualquier forma, en agosto de 2008, la FCC determinó que Comcast había violando la ley federal y sus Cuatro Principios, ordenándole demostrar que había abandonado dichas prácticas y, en el futuro, hacer transparente con sus usuarios sus políticas respecto del manejo del tráfico (.pdf). La empresa, sin embargo, no fue sancionada económicamente. Antonio Rodriguez Lobatón siguió de cerca esta decisión.

La Comisión desestimó la tesis de Comcast, que sostenía que dichas prácticas constituían una forma razonable de gestión de red y que su único interés era contrarrestar la congestión de red. A contrario, la Comisión determinó que las medidas tomadas no necesariamente servían a el propósito alegado y tenían consecuencias que consideró contrarias al marco regulatorio. Así, el bloqueo del tráfico peer-to-peer: (1) afectaba a aquellos usuarios que usaban poco ancho de banda por el solo hecho de usar una aplicación desfavorecida, (2) no solo se usaba durante los períodos de congestión de red, (3) no se aplicaba únicamente en los lugares en los que se daba la congestión, y, (4) un usuario podría ser el causante de la congestión de red y no verse perjudicado si no usa una de las aplicaciones desfavorecidas.

La FCC dejó claro, sin embargo, que su intención era proteger el derecho de los consumidores a acceder a contenido legal (lawful content). En consecuencia, bloquear contenido ilegal como pornografía infantil o descargas ilegales de música sí sería consistente con la legislación federal sobre Internet. El problema con Comcast era que su sistema no era capaz de discriminar el contenido legal del ilegal.

En la siguiente entrada de esta serie analizaremos en detalle los argumentos de la Comisión.

Foto: Steve Garfield (CC BY-NC-SA)

Cholotube: ¿Un tema cerrado?

Hemos comentado ampliamente desde esta esquina el caso de Cholotube (La responsabilidad de Cholotube y Cholotube y la policía militar). Se ha escrito ampliamente sobre el tema en la blogosfera: El Tóxico (Pornografía e Internet: el caso de Cholotube), Trip Urbano (Meche Vs Cholotube), Útero (¿Qué hacemos con Cholotube?), Invasiones Bárbaras (Policías en Cholotube ¿Público o privado?) y Desde el techo (CHOLOTUBE ¿Debería Desaparecer?).

La prensa nacional le ha dedicado algunas páginas al asunto. En su edición del 18 de marzo, El Comercio brinda alguna notas al tema, lo propio hace Perú21 en su edición digital (La acusación contra Cholotube revela el desconocimiento sobre la web). Los canales de televisión locales no han sido ajenos a la discusión, así tenemos los reportajes Cierren Cholotube en Panorama o Mirones en la red de Día D.

Fabrizio Castellano en El Comercio (La ley debe ser más precisa) -abogado del Estudio Rodrigo Elías & Medrano- considera que «es necesario que el uso de Internet se realice en forma responsable y que quien no actúe así sea sancionado. Por ejemplo, quien cuelgue videos de pornografía infantil o no autorizados, ilícitos señalados en el Código Penal vigente«. Según el coronel Óscar Gonzales Rabanal en El Comercio (El creador de Cholotube es investigado por la policía), -jefe de la División de Delitos de Alta Tecnología de la policía nacional- la ley establece que el que publica, comercializa, elabora, difunde y posee material ilegal está inmerso en un ilícito penal de pornografía infantil. De la misma opinión es Erik Iriarte, también en El Comercio (Seis de cada diez menores acceden fácilmente a páginas de pornografía).

Sin embargo, aún cuando la opinión de los especialistas locales se sitúa en el extremo de exigir a los ISPs una responsabilidad por los contenidos que exhiben en la red, la experiencia comparada parecería situarse en la vereda contraria.

Para intentar controlar a la pornografía en Internet los Estados Unidos aprobaron sendas leyes como la Ley para la decencia de las comunicaciones (Communications Decency Act de 1996, CDA), la Ley de Protección de niños en línea (Child Online Protection Act de 1998, COPA) y la Ley para proteger a los niños en Internet (Children’s Internet Protection Act de 2000, CIPA). Las dos primeras fueron declaradas anticonstitucionales por la Corte Suprema de los Estados Unidos.

Mejor suerte habrían tenido los acuerdos del Procurador General del estado de Nueva York -Andrew M. Cuomo-, con AT&T, AOL, Verizon, Time Warner Cable y Sprint para combatir la pornografía infantil. Estos proveedores acordaron con Cuomo eliminar el acceso a “newsgroups” (listas de noticias) de pornografía infantil y a purgar de sus servidores de aquellas páginas con este tipo de contenido (Media Center: Acuerdo para bloquear las fuentes principales de pornografía infantil).

A mediados del año pasado, la ministra del Interior francesa, Michèle Alliot-Marie, señaló que su gobierno pensaba bloquear el acceso a los sitios web pornográficos situados en el extranjero. Contrariamente a lo que se podía suponer, los ISPs franceses se mostraron favorables con la medida (The Inquirer: Francia, a punto de bloquear el acceso a sitios “peligrosos”).

Como antecedente de este anuncio en el año 2006 , el Partido Laborista australiano propuso implantar un filtro antiporno. De acuerdo con la medida, los ISPs australianos tendrían la obligación de filtrar todos los sitios web pornográficos (ars technica: Australian Labor Party proposes nationwide porn filter). Esta propuesta era similar al mecanismo utilizado en el Reino Unido por British Telecom a través del sistema Cleanfeed, aunque este último sólo bloquea el acceso a contenidos manifiestamente ilícitos como la pornografía infantil. Ya el gobierno australiano se había adelantado facilitando a todos los ciudadanos que lo solicitaran copias gratuitas de NetNanny -un filtro parental-. Una vez que los laboristas ganaron las elecciones siguieron insistiendo con la medida (TechCrunch: Australia Joins China In Censoring The Internet).

Es el camino más fácil, pero al menos en los casos australiano, americano e inglés, las autoridades se han limitado a exigir el filtrado de determinados contenidos. Sin embargo existen otro tipo de pretensiones. La Primera Corte de Apelaciones de Concepción (Chile) falló que los ISPs debían revisar periódicamente sus servidores para eliminar aquellos contenidos contrarios a la moral, al orden público y a las buenas costumbres (Internet, Pornografía y Derecho: la red no es culpable….). Decisiones de esta naturaleza han sido muy criticadas y en líneas generales los tribunales se decantan por exonerar de responsabilidad a los ISPs por las páginas no propias que alojan en sus servidores, el caso de Cholotube es similar.

Es bueno que en el Perú se empiece a discutir seriamente sobre las nuevas tecnologías y su impacto en el mundo legal. En este extremo pareciera que la solución más razonable sería la de exigir a los ISPs locales que desarrollen mecanismos razonables para proceder a la remoción de contenidos ilegales o inadecuados. Aún cuando una medida de esta naturaleza bien no podría alcanzar a Cholotube pues aparentemente está alojado en los Estados Unidos. Parece que la discusión acaba de empezar.

Lluvia de millones

Hace unos pocos meses nuestro mundo era feliz. La casi bancarrota de Fannie Mae y Freddie Mac y su posterior rescate por el gobierno americano, nos trajeron de un porrazo a una realidad penosa, difícil de asimilar y a mil por hora. Nada de anestesia o glide path, mazazo al mentón y a dormir o mejor dicho a despertar. Sobre el particular leí hace poco una frase de Tim Wu (Keynes 72 years ago) que me pareció fenomenal «… cuando el desarrollo del capital de un país se convierte en un subproducto de las actividades de un casino, es probable que el trabajo se haga mal«.

En este mundo feliz -es decir, antes que descubriéramos que las finanzas mundiales se había convertido en una monumental timba- las empresas de telecomunicaciones y los Estados venían anunciando enormes inversiones para solventar los despliegues de las nuevas redes de banda ancha. Era de esperar que el tremendo desaguisado posterior, hiciera que estas inversiones se paralizaran o por lo menos se ralentizaran.

Pero si los gobiernos son liberales (neo liberales les dicen ahora) cuando las cosas van bien económicamente, fustigando las barreras creadas por el intervencionismo estatal se vuelven proteccionistas cuando aparecen fallos en el sistema. De Smith a Keynes y de Keynes a Smith. En esta danza muchos de los que antes exigían libertad son los que ahora piden intervención.

Este escenario aconsejaría ralentizar las inversiones en banda ancha. Pero no, por el contrario, en muchos lares del mundo desarrollado, se vienen anunciando millones de euros y dólares para financiar los nuevos proyectos de fibra.

En Europa Comunidad Europea aprobó, en noviembre del año pasado, un plan de medidas para enfrentar la crisis internacional (COM(2008) 800 final). Entre las medidas a impulsar por parte del ejecutivo europeo encontramos la necesidad de desplegar conexiones a Internet de alta velocidad, como una manera de promover la rápida difusión tecnológica que permita crear una demanda de productos y servicios innovadores. La estrategia contaría con el apoyo de fondos públicos para alcanzar la meta de 100% de cobertura de Internet de alta velocidad para el año 2010. Para lograrlo se dispondrá de un canal de € 1 mil millones. Poco dinero para tanta ambición, si notamos que sólo las holandesas KPN y Reggefiber planean invertir entre € 6 y 7 mil millones para los próximos años.

En los Estados Unidos, con la tenaz resistencia de los republicanos en el Congreso, el Presidente Obama aprobó el pasado 17 de febrero en Denver la Ley para la Recuperación de América y la Reinversión (American Recovery and Reinvestment Act of 2009) conocida como «Stimulus Bill», que confía será suficiente para empezar a superar la crisis. El costo del plan es de 787.000 millones de dólares parte del cual será destinado a inversiones en infraestructuras, ayudas sociales y transferencias a los Estados.

En lo que nos compete, el plan de Obama destinará un total de $7.85 mil millones (Arrancan los planes públicos para la banda ancha) para el desarrollo de las telecomunicaciones de la siguiente forma: $7.2 mil millones para el despliegue de una red de banda ancha y acceso a Internet inalábrico y $650 millones para la conversión a la Televisión Digital Terrestre (DTV). El proyecto intenta promover la implantación de la banda ancha en zonas sin servicio y ampliar su disponibilidad en zonas de baja penetración urbana. Cualquier entidad es elegible para solicitar una subvención (municipios, asociaciones público-privadas y empresas privadas), siempre que cumplan con la «neutralidad de la red» es decir, estas redes deben estar libres de restricciones con relación a los contenidos, sitios o plataformas, a los equipos que puedan conectarse y los modos de comunicación permitidos.

Como vemos a pesar de la verdadera lluvia de millones que las distintas administraciones están presupuestando para intentar revertir el ciclo económico adverso, el dinero que está destinado a desarrollar las redes de banda ancha no es que caiga a chorros. Cuando todas las industrias piden su plan de rescate –industria del porno incluida– parece que los fondos públicos destinados al desarrollo de la banda ancha no se condicen con las ambiciones expuestas.

¿Habrá una ley pro Net Neutrality en USA?

Cord Blomquist hace una polla (en el Perú lo que en otros lares es apuesta o lotería): en este año no se aprobarán las tan deseadas leyes que aseguren la neutralidad de la red. Esta profecía, aparece sustentada en un extenso post (Prediction 2009: No Net Neutrality Regulation) de OpenMarket.org, blog del Competitive Enterprise Institute. A continuación resumimos la posición de Blomquist no sin antes recomendar su lectura.

Para el autor el 2009 podría ver la muerte de las posturas en favor de la regulación de la Net neutrality y veremos a algunos de los más ardientes partidarios de la neutralidad suavizar sus posturas, pues parece obvio que las soluciones no neutrales son el mejor camino para hacer frente al aumento de los contenidos en Internet.

La mayor útilidad neta de la neutralidad ha sido generar discusión política sobre la censura, la cuestión de la priorización de tráfico y sobre la arquitectura física de la Internet.

Censura. La historia ha demostrado que ninguna ley asegura que los proveedores de servicios se mantengan neutrales con relación a los contenidos. Es la acción pública la que ha forzado a los proveedores de Internet a caminar hacia la neutralidad. Como ejemplo, en setiembre de 2007 Verizon denegó una solicitud de la National Abortion Rights Action League (NARAL) para enviar un mensaje SMS a aquellos de sus miembros que habían autorizado su recibo. La decisión se interpretó como un ataque contra el movimiento. El clamor público generó un cambio en las políticas de Verizon, que finalmente concedió a NARAL la posibilidad de enviar sus mensajes y el mismo trato se dio a los grupos pro-vida.

Priorizar Tráfico. Un sofisticado proceso de priorización de datos ha acompañado el crecimiento de Internet, lo cual permite dar una respuesta a la dinámica de la demanda y reducir los abusos de prácticas como el spam. Los impulsores de la neutralidad creen que las técnicas de gestión de red son inaceptables. Sin embargo, el Internet comercial ha sido siempre un sistema de prioridades. Como ejemplo señala el caso de Comcast -que hemos seguido en este blog (Los seguidores de la Net Neutrality se anotan una victoria, Comcast podría ser sancionada en agosto, Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada), donde la operadora fue finalmente obligada a detener la práctica de bloquear el tráfico de BitTorrent y a asociarse con ésta para abordar el problema de la gestión de la red. La presión pública fue tan grande que Comcast cambió su política y aprobó un tope mensual de 250 gigabytes de tráfico para los usuarios.

Arquitectura de la Red. Internet está físicamente construido por muchas pequeñas redes. Estas redes intercambian datos entre sí para formar Internet. Este modelo de red, sin embargo, se ha construdo a través de lo que se conoce comúnmente como «lineas cortas» y «vías rápidas». Las líneas cortas son utilizadas por compañías como Akamai y Google para brindar un mejor servicio, colocando los datos cerca a los usuarios. Las vías rápidas permiten burlar rápidamente las vías con mayor tráfico. Durante los Juegos Olímpicos de Beijing, los servidores del Comité Organizador enviaban los videos de los Juegos sobre su propia red mundial de fibra óptica a los servidores de los proveedores de servicios de Internet. Los partidarios de la neutralidad creen que un acuerdo de este tipo representa una ventaja injusta a las empresas más poderosas.

Algunos partidarios de la neutralidad se están apartando de la causa. A pesar del reciente artículo del Wall Street Journal (Google se pasa al lado oscuro, ahora es elooG), que señalaba que Google estaba construyendo su propia vía rápida, fue inexacto (en realidad se trataba de una línea corta), la historia era en parte cierta. Muchos de los partidarios de la neutralidad como Microsoft, Yahoo y Amazon han cambiado de tono. Estas empresas están realizando acuerdos con proveedores de servicios de Internet para ofrecer sus contenidos de manera más eficiente.

La muerte de la reglamentación de la neutralidad representa el reconocimiento de que el tribunal de la opinión pública es mucho más rápido y justo que cualquier regulador. La política pública debe centrarse en asegurar que haya más lugares para los consumidores. Incrementar la competencia en los mercados de banda ancha a través de la flexibilización de las restricciones a las redes inalámbricas sería un buen comienzo. Ya sea a través de la ampliación de los bienes comunes o (preferiblemente) con la creación de propiedad privada sobre grandes franjas del espectro. No es necesario para ello una ley pro Net neutrality.

La RIAA deja los juicios, ahora corta el servicio

Luego del supuesto abandono de Google de los criterios de la Net Neutrality o neutralidad de la red (Google se pasa al lado oscuro, ahora es elooG) el Wall Street Journal publica otra noticia importante (Music Industry to Abandon Mass Suits). Según el diario la Recording Industry Association of America (RIAA), luego de varios años de demandar a miles de ciudadanos por descargar supuestamente música a través de Internet, está dispuesta a abandonar esta estrategia en la medida que ahora estima que existen formas más eficaces de luchar contra estas actividades.

A partir del año 2003 la RIAA inició una serie de demandas contra los supuestos infractores de sus derechos de autor hasta alcanzar la suma de 35.000 personas, estas acciones no sólo afectaron de forma importante la imagen de la industria sino que tampoco hicieron gran cosa para evitar que los usuarios de Internet continuaran descargando música masivamente. Como se recordará, gracias al modelo empleado para emplazar a los demandados conocido como «John Doe«, la RIAA inculpó a menores de edad, ancianos, una impresora láser y hasta a una persona que había fallecido. Esta seguidilla de demandas, no sólo ha desgastado a la industria sino que tampoco puede exhibir ningún precedente judicial importante a su favor.

Según la nota, la RIAA pretende alcanzar una serie de alianzas con los ISPs más importantes, a partir de las cuales desarrollar un procedimiento, similar al de la Digial Millennium Copyright Act (DMCA), que suponga un freno para las descargas ilegales en Internet. De acuerdo con la nota, una vez que se ha detectado al infractor, se le enviará un correo electrónico al proveedor. Dependiendo del acuerdo alcanzado, el ISP alertará a sus clientes suspendan la actividad, si éstos continúan con la práctica, recibirán un par de mensajes más, o quizá aletargando su servicio de acceso a Internet. Por último, el ISP podrá cortar el acceso por completo. El modelo no es original, se ha implementado en Francia por el gobierno del presidente Sarkozy y se está discutiendo en Inglaterra.

Es posible que en esta oportunidad los ISPs tengan una mayor predisposición a colaborar con la RIAA que en años anteriores, pues vienen desarrollando modelos de negocio con sellos discográficos propios que podrían colisionar directamente con la descarga de contenidos por parte de sus usuarios. Por otro lado, el hecho que sean ahora los propios ISPs quienes se comunicarán con sus abonados, evita que revelen la identidad de los infractores, lo cual suaviza uno de los aspectos más polémicos de la anterior estrategia.

Sobre el particular, existen demasiados puntos oscuros que tal vez se vayan aclarando hasta conocer el verdadero alcance de los acuerdos, cuando existan, de la industria con los ISP. Una cuestión importante es determinar hasta qué punto los ISPs están dispuestos a colaborar con la RIAA sólo porque sus abonados desarrollan una actividad que estaría colisionando con un nuevo modelo de negocio sustentado en los contenidos, pues no olvidemos que la DMCA tiene una serie de disposiciones del tipo puerto seguro que relevan a los ISPs de mayor responsabilidad en estos casos. Mehan Jayasuriya (RIAA Strikes a ‘Three Strikes’ Deal, Everybody Loses) cree que esta colaboración se podría entender desde que de esta forma los ISPs podrían disciplinar a sus usuarios que consumen un mayor ancho de banda, dado que, cuando quisieron desarrollar algún tipo de gestión del tráfico, los activistas de la neutralidad de la red lo impidieron.

He leido por allí que bastaría que un ISP señalara que no está dentro del acuerdo para que todos los usuarios se vayan con él. Reconozco que al principio pensé que esta era una alternativa plausible, pero es un error, los usuarios que consumen una gran cantidad de ancho de banda son como los glotones en un servicio de hostelería del tipo «todo incluido», mientras más glotones tenga mi local la media de alimentos que tengo que comprar aumenta y con ello también el precio medio y por ende el margen disminuye. Con lo cual el mejor de los mundos es aquél donde pueda sacarme a los glotones de encima y tener hospedados sólo a consumidores con un consumo promedio. En Internet ocurre lo mismo, no existe un negocio del tipo de acceso que sólo pueda sostenerse sólo con heavy users, por ello parece razonable que los ISPs se vean tentados a aceptar la propuesta de la RIAA.

Sobre las posibles alegaciones de vulneración a la neutralidad de la red que podría tener la medida, rescato uno de los comentarios que sobre el particular aparece en el blog Denken Über (La RIAA abandona la estrategia de juicios por «piratería») que no tiene desperdicio: «la neutralidad de la red … no existe… nunca existió… ya basta con esto«.

El día que finalizó la guerra de Iraq, o lo parecía

En la mañana del 12 de noviembre los residentes de las ciudades de Nueva York y Los Ángeles se desayunaron con una inesperada pero alentadora noticia: la Guerra de Iraq llegaba a su fin. El «New York Times» -de filiación demócrata- anunciaba en su primera plana el «Fin de la Guerra de Irak«, pero no era la única noticia sorprendente, también advertía la creación de un modelo de «economía sana«, la nacionalización de las grandes compañías petroleras para destinar sus ingresos a luchar contra el calentamiento global y unas declaraciones de la ex-Secretaria de Estado, Condoleeza Rice, en las que aseguraba que la Administración Bush conocía que Saddam Hussein carecía de armas de destrucción masiva. Sin embargo, los lectores más espabilados seguro notaron que el lema del diario no era el acostumbrado «Todas las noticias que deben imprimirse«, sino «Todas las noticias que queremos imprimir«, también es probable que se percataran que la fecha del diario correspondía al 4 de julio del 2009. Efectivamente, se trataba de una magnífica edición pirata o bamba como decimos por aquí. Los esmeros puestos en esta adulteración han sido tales que incluso sus impulsores crearon una página web del falso Times muy parecida a la web del diario suplantado. Hemos recogido las reacciones de CBS y de la CNN.

La edición fue promovida por asociaciones contra la guerra, pro derechos humanos, protección del medio ambiente y la justicia económica. El éxito de la edición ha sido tal que el ejemplar del falso Times se puede conseguir en e-Bay a 120 dólares.

El falso Times no carece de publicidad, la cual tiene las mismas características de las notas contenidas en el diario, en la edición de 14 páginas encontramos fotos de anuncios reales cuyos textos han sido alterados. Por ejemplo De Beers anuncia que con la compra de un diamante se provee una prótesis para un africano tullido en los conflictos desatados por el control de los diamantes. También encontramos a Monsanto, la conocida fábrica de pesticidas, que anuncia la venta de mariquitas para luchar contra las plagas que afectan la agricultura.

Una vez revisado el falso Times y además de alabar su prolijidad cabría conocer respecto de la legalidad de la iniciativa. Derek Bambauer de Info/Law, nos advierte que la legislación de derechos de autor reconoce a la parodia como una práctica válida, es decir si entendemos que nos encontramos ante una parodia estamos ante un uso justo (fair use), pero si se trata de una sátira estamos ante otra historia. Los tribunales parecen pensar que la sátira es gratuita: alguien que utiliza una creación artística para burlarse de un objetivo completamente distinto. Cuando el trabajo se utiliza como un arma arbitraria infringe los derechos de autor. Sin embargo, el análisis es más difícil cuando la parodia se burla tanto de sus anfitriones como de la sociedad en general. La violación de la marca sería menos clara de acuerdo con la doctrina del uso leal. Debemos realizar un doble análisis respecto del interés público a la libertad de expresión contra el interés público de evitar la confusión del consumidor. El problema es que una crítica social como la que realiza el falso Times depende si los consumidores son confundidos. En este caso el falso Times, idéntico al real, está en la capacidad de confundir a los consumidores precisamente una práctica no permitida por la legislación marcaria.

Creo que más que una violación de las normas de derechos de autor, nos encontramos ante una posible infracción a los signos distintivos. Supongamos que nos encontramos en el Perú y en lugar de un falso Times se edita un panfleto sin los formatos y tipografía de algún diario conocido, al cual se le pone por nombre “Noticias”, esa publicación no tiene ninguna relevancia jurídica. Sin embargo, si aparece con el nombre de “El Comercio”, se imitan sus formatos, su tipografía y se edita una página web idéntica a la del diario, cuando menos evita que se cumpla con el objeto de la marca, cual es, diferenciar en el mercado los productos y servicios de una persona de los productos o servicios de otra. Es decir, los consumidores podrían no identificar al falso «El Comercio» del original, o cuando menos podrían identificar los contenidos del falso diario con el grupo empresarial que edita la versión original.