Crónica de un cártel anunciado: la Tasa Google

«El modelo empresarial de Google es un nuevo tipo de feudalismo, los campesinos producen el contenido, Google hace de los beneficios» Alan Murray (Googlephobia)

Un cártel es un acuerdo entre empresas que participan en un mismo mercado con el objeto de reducir los niveles de producción para mantener un determinado nivel de precios. El objetivo, a fin de cuentas, no es otro que el de elevar los ingresos de los participantes en el acuerdo. De esta forma, las empresas que participan en el cártel forman una estructura monopólica reduciendo el bienestar de los consumidores.

Uno de los cárteles más conocidos se ejecutó a partir de las conocidas como cenas de Gary (Gary dinners), celebradas entre los años 1907 y 1911 en los Estados Unidos. En estas famosas cenas, los ejecutivos de la industria del acero acordaban el nivel de producción y con ello los precios de toda la actividad. El arquitecto de esta práctica, fue el juez Elbert H. Gary (de allí el nombre), presidente de United States Steel Corporation. ((Page, William H., The Gary Dinners and the Meaning of Concerted Action (February 25, 2009). SMU Law Review, Vol. 62.))

Dados los efectos negativos que tienen los cárteles, suelen estar prohibidos por la legislación de Libre Competencia. No obstante, aunque resulte paradójico, en algunas oportunidades este tipo de acuerdos es promovido por el propio Estado. Por ejemplo, en el Perú tenemos el caso conocido como el del SOAT, donde el Ministerio de Transportes y Comunicaciones haciendo pívot convocó a las empresas aseguradoras para coordinar el nivel de las tarifas del seguro obligatorio contra accidentes de tránsito. ((Resolución No. 0224-2003/TDC-INDECOPI recaída en el Expediente No. 004-2002-CLC.)) Como veremos, el Perú no parece ser el único lugar en el que determinados aspectos de la economía de los privados se discuten en los despachos ministeriales.

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La naturaleza de la competencia en la era digital

Luego de algunos meses de gran pereza y de poca actividad, logré terminar de leer un pequeño paper de Justus Haucap y Ulrich Heimeshoff publicado por el Instituto de Competencia Económica de Düsseldorf bajo el rótulo de «Google, Facebook, Amazon, eBay: Is the Internet Driving Competition or Market Monopolization?» (Google, Facebook, Amazon y eBay: ¿La competencia por impulsar Internet o la monopolización del mercado»). Haucap y Heimeshoff nos ofrecen una más que recomendable lectura sobre el panorama actual de varias industrias en línea a través de un repaso a literatura económica más relevante, respecto de como opera la libre competencia en los mercados tecnológicos.

No hay que ser muy avispados notar que muchas de las empresas de éxito en Internet son en realidad monopolios. Google, Youtube, Facebook y Skype son ejemplos típicos de empresas que dominan sus mercados de referencia por goleada. La cuestión fundamental desde una perspectiva de política de competencia no debe ser si estas empresas tienen una posición dominante hoy, sino por qué tienen una cuota de mercado tan alta y si nos encontramos ante un fenómeno temporal.

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¡Arriba las manos!… afloja la pasta o te clavo un impuesto

«Todo el mundo quiere vivir a expensas del Estado. Olvidan que el Estado vive a expensas de todo el mundo.»

Frederic Bastiat (1801-1850)

Hace unos días se informó que Google había aceptado finalmente un mecanismo para compensar a la prensa francesa por unos € 60 millones (Google acepta compensar a los medios franceses con un fondo de 60 millones), en lo que seguro no será el epílogo de la ya vieja historia que enfrenta a los medios de comunicación escritos con el más importante de los buscadores. En Blawyer hemos dado cuenta de algunos capítulos de esta telenovela (Muere la prensa y Los hombres que no amaban a la prensa), al menos desde la perspectiva europea ya sabemos como se va decantando el asunto.

La raíz del problema (Y el culpable es… !Google¡) está en el hecho que uno de los sectores más afectados con la crisis económica es la prensa escrita. En un contexto en el que a los gigantes del Internet no les va ciertamente mal, suelen esquivar las autoridades fiscales europeas con éxito y, además, son las empresas americanas las que dominan la industria, no sorprende las ganas que tienen algunos de meter diente a las cuentas de las empresas digitales más importantes, Google la primera. Mucho tendrá que espabilarse la empresa de Larry y Sergey para esquivar el golpe. Vamos a dedicar algunas líneas a los antecedentes del entuerto francés.

En el mes de septiembre del año pasado, los editores de diarios franceses agrupados en la Asociación de la Prensa de información política y general (Association de la presse d’information politique et générale) presentaron al gobierno francés un proyecto de ley (en francés) que de aprobarse obligaría a los buscadores a pagar un derecho conexo a los medios de comunicación cada vez que enlacen o hagan referencia a alguno de sus artículos. Un aspecto no menor es que la propuesta del gremio de editores viene a llamarse «Tasa Google», lo que en realidad es una compensación en el marco de las normas de derechos de autor. Aun cuando consideramos que este tipo de iniciativas son un disparate, existen algunas voces autorizada que no las desprecian, por ejemplo, el premio Nobel Gary Becker (The Future of Newspapers–Posner) piensa que es la única forma de sostener a la prensa, tal vez no se equivoque, aún cuando otra voz de similar nivel ya nos advirtiera hace ya bastante tiempo de los peligros de las opiniones de los galardonados con el premio sueco (Hayek y el peligro del premio Nobel en economía).

Una vez presentado el proyecto de ley, Google respondió amenazando con dejar de incluir los medios de comunicación franceses en su motor de búsqueda (Taxe Google: Le groupe menace le gouvernement et les sites français). La cosa hubiera quedado allí, si las autoridades políticas galas más importantes no hubieran tomado abiertamente partido por la posición del gremio editorial. A finales de octubre del año pasado el jefe ejecutivo de Google, Eric Schmidt, se reunió en París con el propio François Hollande y varios de sus ministros para tratar de llegar a un acuerdo que apaciguara los apetitos financieros de la prensa. Así, con las pistolas francesas sobre la mesa Google se puso a negociar con la prensa.

En medio de la negociación, el periódico satírico Le Canard enchaîné informó en su edición del miércoles 31 de octubre, que la Dirección General de Tributos (Direction générale des impôts) tendría lista una acotación contra Google por casi € 1 mil millones. La razón, una investigación de cuatro años, durante los cuales gran parte de los ingresos generados en Francia por Google fueron transferidos a una filial en Irlanda, sin ser declarados a las autoridades fiscales francesas (Le fisc français pourrait réclamer un milliard d’euros à Google). Aún cuando la información no fue confirmada por Google, lo cierto es que la amenaza parecía creíble a tenor de pronunciamientos similares de diversas autoridades europeas (Italia acusa a Google de fraude fiscal, Google is accused of UK tax avoidance), las cuales vienen cuestionando severamente la optimización fiscal que realizan las grandes corporaciones de la industria digital en Europa («L’optimisation fiscale», pratique courante des géants du numérique, Committee publishes findings on HMRC’s Accounts, Cerco popular y legal a la agresividad fiscal de Starbucks, Google y Amazón).

Pero allí no acaba la cosa, en el mes de enero se hizo público un informe elaborado por un grupo de expertos (Mission d’expertise sur la fiscalité de l’économie numérique) que investigó la fiscalidad de las industrias digitales en Francia. De acuerdo con el Informe, los datos personales serían “la materia prima de la economía digital”. Por ello, el grupo recomienda introducir un impuesto por el uso gratuito de los datos personales en Internet, además de introducir nuevas reglas ente los estados con la finalidad de diseñar una nueva fiscalidad digital. Para enredar las cosas a esta nueva propuesta también se le ha llamado «Tasa Google», pero como es evidente no tiene nada que ver con la propuesta de los diarios franceses.

Resumiendo. En cinco meses se presentaron contra Google en Francia dos propuestas legislativas, una para crear un nuevo derecho conexo en el marco de las leyes de derechos de autor, y otra, para establecer un impuesto que grave a las empresas de la economía digital por el uso de los datos de sus clientes. Al mismo tiempo, se cuela una noticia sobre una posible acotación del fisco francés por € 1 mil millones. Todo sazonado con opiniones favorables de los políticos franceses a dos «Tasa Google». Si así se hacen las cosas en Francia, no sorprende que Gerard Depardieu haya huido disparado de semejante fiscalidad (Gerard Depardieu se muda a Bélgica por subida de impuestos en Francia).

Si tenemos en cuenta la correlación de hechos, lo que sorprende es que Google se haya demorado tanto en aflojar la pasta.

Derecho al olvido: Alfacs Vacances contra Google Spain por Miquel Peguera

Miquel Peguera mantiene uno de los blogs, en mi opinión, mas interesantes sobre responsabilidad de Internet Service Providers (ISP). Miquel es profesor Agregado de Derecho Mercantil en la Universitat Oberta de Catalunya (Barcelona, España) y Doctor en Derecho por la Universidad de Barcelona (2006), con una tesis doctoral sobre la responsabilidad de los intermediarios en la Sociedad de la Información. Los invitamos a revisar este interesante aporte de Miquel con relación al famoso «derecho al olvido» que tanto se ha venido discutiendo en Europa a propósito del caso Alfacs Vacances contra Google Spain. ¡Muchas gracias Miquel!

Derecho al olvido: Alfacs Vacances contra Google Spain
por Miquel Peguera

Quiero aprovechar la amable invitación de Óscar Montezuma a participar en el blog para referir brevemente una reciente sentencia dictada en España en relación con el llamado “derecho al olvido”. Se trata de la sentencia de 23 de Febrero de 2012 del Juzgado de Primera Instancia de Amposta (Tarragona) en el caso del camping Los Alfaques contra Google Spain.

El demandante es la sociedad mercantil “Alfacs Vacances S.L.”, titular de un camping situado cerca de Tarragona. En 1978, el camping sufrió un terrible accidente. Un camión que transportaba líquido altamente inflamable ardió en llamas cuando circulaba por la autopista que pasa junto al camping. Como consecuencia de la explosión y de la enorme bola de fuego que se extendió sobre el camping fallecieron más de 200 personas y muchas otras resultaron heridas por quemaduras graves. A pesar de que el accidente ocurrió hace ya más de 30 años, y de que el camping no tuvo ninguna responsabilidad en el mismo, cuando alguien busca en Google “Camping Los Alfaques”, los primeros resultados se refieren precisamente al accidente, apareciendo incluso cuatro terroríficas imágenes de cuerpos carbonizados. Ciertamente no es la mejor publicidad para atraer nuevos clientes.

La empresa titular del camping interpuso una demanda civil contra Google Spain S.L. alegando que el orden y el modo en que Google decide mostrar los resultados de la búsqueda constituyen una intromisión ilegítima en su derecho al honor. En la demanda, Alfacs S.L. pedía que se condenara a Google Spain S.L. a cesar en su conducta supuestamente vulneradora del derecho al honor de la demandante, así como una indemnización por los daños morales sufridos.

Del caso resulta interesante señalar lo siguiente:

a) El demandante no era una persona física, sino una sociedad mercantil, y por tanto no se trataba de una cuestión de protección de datos personales, que son exclusivamente los referidos a personas físicas. La mayoría de reclamaciones contra Google por los resultados del buscador se han basado en el derecho a la protección de datos personales y se han tramitado ante la Agencia Española de Protección de Datos. En este caso, en cambio, se trataba de un procedimiento por violación del derecho al honor, planteado ante la jurisdicción civil.

b) El demandante no dirigió su demanda contra las fuentes originales de las noticias o reportajes sobre el accidente. Entendió que tales fuentes se hallan protegidas por la libertad de expresión. Su reclamación fue sólo contra Google, por considerar que el modo en que el buscador selecciona y presenta los resultados perjudica al honor de la sociedad demandante.

c) La demanda no se dirigió contra la compañía estadounidense Google Inc., sino exclusivamente contra su filial española, la sociedad Google Spain, S.L.

El juez admitió el argumento de la demandada de que quien gestiona el buscador es en realidad la compañía californiana Google Inc., mientras que su filial española desarrolla exclusivamente tareas de promoción y marketing. Así pues, la demanda fue desestimada íntegramente, sin llegar a entrar en el fondo del asunto, al considerar el juez que Google Spain S.L. carecía de legitimación pasiva. Habida cuenta de que la acción se basaba en las opciones adoptadas por el buscador y que solicitaba, además de una indemnización, el cese de dicha conducta para lo sucesivo, el juez entendió que resulta improcedente dirigir esas peticiones contra Google Spain, puesto que al no intervenir en la selección de los resultados, no puede ser responsable de los mismos, ni puede tampoco impedir que sigan apareciendo en el futuro.

¿Qué hubiera ocurrido si la demanda se hubiera dirigido contra la matriz, Google Inc.? El precedente más claro está en el caso conocido como Palomo v. Google, (sentencia de 13 de mayo de 2009 del Juzgado de Primera Instancia número 19 de Madrid, confirmada en apelación por la sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, de 19 de Febrero de 2010).

En este caso, una persona demandó a Google Inc. por determinados resultados que enlazaban a informaciones de carácter difamatorio. El tribunal consideró que Google Inc. quedaba protegida por la norma de exclusión de responsabilidad establecida en el artículo 17 de la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información (LSSI)

Según la sentencia, Google no tuvo conocimiento efectivo del carácter ilícito de los contenidos enlazados, y por tanto cumplió con los requisitos establecidos en el artículo 17 para quedar libre de responsabilidad. De acuerdo con una interpretación estricta de dicho artículo, para que un proveedor de servicios de enlaces tenga conocimiento efectivo de que el contenido al que enlaza es ilícito, es preciso que previamente se haya dictado una orden judicial o administrativa que declare la ilicitud de dicho contenido, cosa que no había sucedido en el caso. Por otra parte, el tribunal analizó la debatida cuestión de si la LSSI resulta aplicable a Google Inc. y consideró que sí, basándose en que Google Inc. tiene una sociedad filial con establecimiento permanente en España (Google Spain S.L.).

Luego de SOPA y PIPA ¿qué viene o debería venir?

Esta semana el mundo gritó a voz en cuello NO A LA SOPA y NO A LA PIPA, proyectos de ley en el Congreso de Estados Unidos que buscan combatir la denominada piratería digital poniéndo en riesgo principios democráticos básicos como la libertad de expresión y el debido proceso. Más allá de la crítica, nos preguntamos ¿qué propuestas planteamos quienes nos oponemos radicalmente a ambas normas? he oído poco pero a eso debemos abocarnos. En la actualidad debe sin duda existir un mecanismo que permita tutelar los derechos de aquellos que no están de acuerdo con la difusión no autorizada de sus obras en la red así como equilibrarlos frente al acceso y la no censura de contenidos. Ello, en concordancia con los principios básicos de protección del derecho de autor que han sido adoptados por la mayoría de países del mundo a través de tratados internacionales como el Convenio de Berna y de otros convenios de derechos fundamentales.

El estándar anterior de SOPA y PIPA ha sido la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). La sección de la DMCA que regula la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (ISP) es 100% «Made in USA» ya que nunca estuvo contemplada como parte de los Tratados Internet de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y ha sido incluida en la mayoría de acuerdos de libre comercio que Estados Unidos ha celebrado con diversos Estados como Perú, Chile, Singapur, Australia, entre otras (en el Perú aún no la hemos implementado en legislación concreta y el plazo para hacerlo ha vencido largamente). La DMCA establece, entre otras disposiciones, un sistema de notificación y contra-notificación de acuerdo al cual si un titular detecta que alguien viene difundiendo alguna obra o creación suya sin su permiso notifica al intermediario para que lo retire, si éste no lo hace incurre en responsabilidad. Pongamos el ejemplo de Youtube.

El día 1 visualizamos un video de The Killers en Youtube. El día 2 enviamos el link del video a nuestros amigos. El día 3 preguntamos a nuestros amigos si vieron el video y uno de ellos nos dice «no, no pude entrar a verlo porque decía que había sido retirado por infringir derechos de autor». ¿Qué hace que Youtube retire ese video? Una obligación legal denominada DMCA. De hecho el conocido videoblogger peruano Luis Carlos Burneo utilizó los mecanismos ofrecido por la DMCA para denunciar una página que reproducía ilícitamente sus videos beneficiandose de la publicidad colocada en su site.

La DMCA no ha estado libre de críticas y una de ellas es que se convierte a los prestadores de servicios de Internet en censores y jueces de la red (crítica que se repite en SOPA y PIPA) generando incentivos para el retiro de contenidos considerados infractores a fin de evitar incurrir en responsabilidad. Es por ello que gobiernos como el chileno al momento de implementar las disposiciones de la DMCA contenidas en el acuerdo de libre comercio con Estados Unidos (concretamente la Ley de Propiedad Intelectual del 2010) han judicializado todo el proceso antes descrito en el ejemplo de Youtube antes mencionado. De esta manera que sea un juez y no el ISP quien tome la decisión final sobre la ilegalidad o no del contenido reclamado dando mayor garantía al procedimiento. Pese a las críticas la DMCA ha demostrado ser una herramienta que ha venido funcionando relativamente bien en la identificación de contenidos que infringen los derechos de autor. Es sin duda una norma perfectible.

En ese contexto de debate y polémica entre SOPAs y PIPAs, los senadores Wyden (Partido Demócrata) e Issa (Partido Republicano) han propuesto una alternativa a ambas, la Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act (OPEN Act). OPEN propone que la United States International Trade Commission (ITC), agencia federal que brinda apoyo a los poderes Ejecutivo y Legislativo en materia de comercio internacional, el impacto del contrabando y otras prácticas desleales (y no el Departamento de Justicia) sea quien conduzca las investigaciones necesarias caso por caso. Quienes proponen OPEN argumentan que la lucha contra la piratería digital debe ser conducida por un equipo especializado y con experiencia en la materia. La iniciativa es apoyada por empresas como Facebook y Google, críticos intensos de SOPA y PIPA. Sin embargo la industria tradicional de contenidos no parece encontrar en OPEN la solución a sus problemas (ver el siguiente cuadro preparado por la Asociación de Bibliotecas Americanas que compara los tres proyectos de ley)

Lo anterior nos lleva a la pregunta que titula esta nota y es ¿qué viene o debería venir después de SOPA y PIPA?

Creo que se viene una etapa de intensa e histórica discusión sobre los alcances de la regulación de Internet (libertad de expresión, derechos de propiedad intelectual, privacidad, etc). Más allá de etiquetas apocalípticas y fatalistas aludiendo a ciberguerras creo que puede ser una etapa de maduración y evolución de la regulación de Internet. Que un tema como SOPA y PIPA haya generado una protesta virtual global y cubierto las primeras planas de la prensa mundial no es poca cosa.
En el plano legislativo OPEN Act es, en buena cuenta, recurrir al sistema de justicia tradicional a través de una entidad administrativa especializada (salvando las diferencias, un equivalente a nuestro INDECOPI). La profileración de iniciativas legislativas nacionales, plurilaterales y multilaterales con respecto al tema van seguir apareciendo.
Es necesario revisar lo que se ha regulado a la fecha y trabajar sobre ello, la producción industrial de legislación diversa es ineficiente y costosa. Por lo pronto me parece importante revisar los alcances de la sección de responsabilidad de ISP en la DMCA y en nuestros acuerdos de libre comercio con Estados Unidos. Revisar dicha norma debe ser el punto de partida para iniciativas posteriores.
Los titulares de derechos de autor van a seguir recurriendo a tribunales administrativos o judiciales para defender sus derechos (los casos Cuevana y Megaupload son un claro ejemplo de ello), lo cual al menos resulta más sano que aplicar legislación general como SOPA y PIPA que pueda minar derechos fundamentales como la libertad de expresión y alterar el funcionamiento y dinámica de la red.
Fuera del plano legislativo o judicial, en el terreno privado seguirán ocurriendo situaciones como las de Eircom, el ISP más importante Irlanda, que en marzo de 2008 que fuera denunciado por la industria fonográfica irlandesa representada por la Irish Recording Music Association (IRMA). IRMA requería a Eircom filtrar material protegido por derechos de autor dentro de toda su red de usuarios. En febrero de 2009 ambas llegaron a un acuerdo extrajudicial según el cual Eircom filtraría contenidos bajo un sistema de tres strikes (a la tercera infracción desconectarían al usuario) (ver la nota de prensa sobre el acuerdo acá)
Finalmente decir que no apoyar SOPA o PIPA no implica estar a favor de la piratería y el uso no autorizado de obras protegidas por propiedad intelectual. Quienes se oponen a SOPA como una justificación para seguir consumiendo productos libres de retribución, en mi opinión, están en un error. Quienes apoyan SOPA cómo una herramienta de protección de un negocio obsoleto también. El tema es uno de fondo y es como encontrar el equilibrio entre acceso y compensación.

Nos mantendremos atentos al creciente debate sobre el futuro de la regulación de Internet

Avanza la Ley de Protección de Datos Personales

Existe un género de leyes en Perú que nunca llegan a aprobarse. Entre ellas, junto a la Ley Orgánica de Bases de la Administración Pública o la Ley General del Trabajo, hasta hace unos meses descansaba la Ley de Protección de Datos Personales. El año pasado, sin embargo, saludamos con entusiasmo que por fin haya una voluntad firme desde el Ejecutivo por lograr su aprobación y se lleve la discusión al Congreso. Actualmente, el Proyecto se ha nutrido de algunos comentarios y la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso ha emitido un dictamen favorable y publicado el texto sustitutorio [pdf], que está pendiente de discusión en el Pleno del Congreso.

Qué es y qué no es

No voy a explayarme sobre el contenido y finalidad de este Proyecto de Ley. Basta decir que, en esencia, pretende establecer la obligación legal para todo aquel agente público o privado que trate información personal (números de teléfono, correos electrónicos, entre otros) de informar y transparentar sus prácticas con el mercado. Para mayores señas, sugiero leer los varios artículos de Oscar Montezuma al respecto.

Creo que su promulgación ayudará a ordenar nuestro sistema legislativo sobre el tema y nos pondrá al nivel de nuestros socios comerciales. Actualmente, la preocupación por estos temas es absolutamente formal y no hay mayor conciencia sobre su importancia. De aprobarse, agentes públicos y privados serán más cautelosos con lo que hacen y no hacen con nuestros datos privados y la forma en la que redactan sus contratos. Intenten googlear parte de los Términos de Uso de El Comercio y se darán cuenta de que son las mismas que hay en otros cientos de páginas web. Además, dará un marco legal a una serie de iniciativas de modernización del Estado, interoperabilidad e interacción entre públicos y privados para lograr un mejor servicio al ciudadano.

Pero tampoco es que estemos descubriendo la pólvora. Como sucedió en el caso de la tristemente celebrada Ley Antispam, la promulgación de esta Ley no cambiará nada si no existe la voluntad política y la capacidad institucional de hacerla cumplir. ¿O acaso desde que tenemos una Ley Antispam dejamos de recibir SPAM? De hecho, la única sanción por SPAM impuesta en Perú demoró dos años en tramitarse ante Indecopi solo fue de 5 mil dólares. Con ese precedente, y las herramientas tecnológicas necesarias, hay un gran espacio para el incumplimiento eficiente de la norma.

De la misma forma, esta Ley es y no es lo que dice ser. Para empezar, actualmente ya es posible iniciar un poceso de hábeas data ante cualquier amenaza o violación del derecho a la privacidad de datos personales. Es decir, no viene a defendernos de nada de lo que no podamos defendernos actualmente. El propio Proyecto de Ley lo reconoce y señala que el nuevo procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales no constituirá una vía previa. Probablemente, esta Autoridad no será más que una oficina lúgubre dentro del Ministerio de Justicia, sin una partida presupuestal propia ni mayores fondos que las multas que imponga. ¿En esas condiciones hará cumplir la norma?

La polémica con Google

Esta semana, han aparecido en varios medios las declaraciones de Pedro Less, representante de Google en Latinoamérica, manifestando su disconformidad con el Proyecto de Ley. Concretamente, lo que a Less le parece cuestionable es que se requiera del consentimiento previo y expreso por parte de cada persona respecto de las condiciones en que se tratarán sus datos. Cabe señalar que este artículo no ha sido introducido de contrabando, sino que se encuentra desde sus primeras versiones.

Artículo 13.— Alcances
(…)
13.5. Los datos personales sólo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, salvo ley autoritativa al respecto. El consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco.

Esto significa que todo sitio web que intente tratar mis datos personales (que pueden ir desde correos electrónicos hasta información sobre IPs y preferencias) deberá de contar con mi consentimiento expreso. Conforme al Código Civil, donde la ley dice expreso no puede operar un consentimiento tácito. A Google, este asunto le preocupa porque significa que necesaitará de que los usuarios hagan clic en “Aceptar” antes de que ofrezcan sus servicios de búsqueda y eso, obviamente, le quitaría toda la gracia a su servicio.

Pero las cosas no son tan malas como las pintan. Para empezar, la norma solo será aplicable a quienes realicen el tratamiento de datos personales en el territorio nacional. Es decir, ni Facebook, ni Twitter, ni Foursquare, ni ninguna empresa domiciliada legalmente y cuyos servidores están en el extranjero será obligada a cumplirla (a diferencia de la norma europea, que sí amplía su aplicación a otros territorios). En el caso de que algún sitio en Internet trate los datos en Perú, le será de aplicación el artículo 18 del propio Proyecto, que establece una excepción interesante.

Artículo 18.— Derecho de Información
(…)
Si los datos personales son recogidos en línea a través de redes de comunicaciones electrónicas, las obligaciones del presente artículo pueden satisfacerse mediante la publicación de políticas de privacidad, las que deben ser fácilmente accesíbles e identificables.

Es decir, el derecho de información del usuario puede verse satisfecho con la publicación y puesta a disposición de Políticas de Privacidad accesibles e identificables en el sitio. Al existir una disposición particular para Internet, creo que se cumple el requisito de contar con una “ley autoritativa al respecto” para exceptuarnos de recabar un consentimiento expreso señalado en el Artículo 13.

En el caso particular de Google, existen dos escenarios. Los usuarios que acceden estando logueados con su cuenta Google y aquellos que acceden libremente. En el caso de los usuarios registrados, esta autorización ya se dio en forma expresa e inequívoca al aceptar las Políticas de Privacidad durante el procedimiento de registro (contrato click). Por otro lado, los usuarios que entran libremente a usar sus servicios tienen a su disposición como uno de los pocos links de la página las Políticas de Privacidad (contrato browse). Esto, en mi interpretación, también significaría cumplir con la norma. Además, según el artículo 14.8 del Proyecto, Google podría optar por anonimizar los datos recopilados de los usuarios no registrados (enmascarar el IP o disociarlo de la fecha, búsqueda, navegador y OS) y, de esa forma, no necesitar de autorización expresa del titular de los datos personales.

Tanto la ley chilena como la argentina exigen un consentimiento expreso, por lo que no veo cuál es la gran preocupación dado que Google ha establecido su operación en ambos países. El problema de permitir que basta con una autorización tácita para el tratamiento de datos personales es la posibilidad de que se cometan abusos. Si actualmente nadie lee las Políticas de Privacidad, peor sería la situación si las empresas ni siquiera están obligadas a publicarlas o informar que se hará el tratamiendo de datos. De la misma forma en que no puede haber una autorización tácita para usar mi propia imagen o voz, no puede existir una autorización tácita general para tratar datos personales. A este respecto, el nivel de protección impuesto por la ley me parece el adecuado con la flexibilidad señalada para sitios web.

Foto: Luca Cerabona (CC BY-NC-ND)

Cerco a la Biblioteca de Babel

A mediados del 2009 comentamos (¿Le llegó la hora a Google?) acerca de algunos de los problemas legales que enfrentaba el proyecto Google Books (antes conocido como Google Book Search y Google Print). En particular advertimos de las críticas que venía recibiendo el acuerdo que alcanzara Google con la industria editorial (Authors Guild y Association of American Publishers). Curiosamente, fue la propia industria editorial la que inicialmente demandó a Google por considerar que su intento para crear una moderna biblioteca de Alejandría a partir de la masiva digitalización inconsulta de libros de los repositorios de un puñado de bibliotecas vulneraba sus derechos de autor. Sin embargo, Dios los crea y ellos se juntan.

Breves antecedentes

En octubre de 2008, la industria editorial y Google suscribieron un Acuerdo de Solución (Settlement agreement) que ponía fin al pleito que mantenían en los tribunales. Sin embargo, las cosas no fueron tan fáciles. El Acuerdo inicial fue aprobado provisionalmente por el juez John E. Sprizzo poco antes de que falleciera y entró en vigencia en noviembre 2008. No obstante, la solución propuesta disparó una serie de críticas que motivó a que las partes presentaran un Acuerdo modificatorio para su aprobación final de acuerdo con las reglas del proceso. Pero la aprobación definitiva deberá esperar. Este 22 de marzo, el Juez Denny Chin de la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito rechazó el Acuerdo al considerar que no es justo, ni adecuado y tampoco razonable.

Básicamente, el Acuerdo autoriza a Google a: (1) continuar con la digitalización de libros y encartes; (2) vender suscripciones de libros de una base de datos electrónica; (3) vender el acceso en línea de libros individuales; y, (4) insertar publicidad en las páginas de los libros. Google pagará a los titulares de los derechos el 63% de todos los ingresos recibidos por estos usos. Asimismo, en uno de sus aspectos más cuestionados, crea una Fiduciaria encargada de administrar las obras no reclamadas (Unclaimed Works Fiduciary).

La Opinión del Juez

Chin cree es al Congreso y no a Google a quien le corresponde encargarse de la tutela de las obras huérfanas, así como de determinar bajo qué condiciones deben ser explotadas. Recuerda que la Corte Suprema ha sostenido que «corresponde en general al Congreso, no a los tribunales, decidir la mejor manera de ejercer la cláusula de los objetivos del copyright» (Eldred v. Ashcroft, 537 EE.UU. 186, 212 (2003) y Sony Corp. v. Universal City Studios, Inc., 464 EE.UU. 417, 429 (1984). Sin embargo, el Acuerdo otorga a Google pleno acceso a explotar una serie de obras con derechos de autor que de otro modo no tendría derecho a explotar.

El Acuerdo permite a Google dedicarse descaradamente a copiar libros al por mayor, sin obtener los permisos de los titulares de los derechos de autor correspondientes. Mientras que, sus competidores están obligados a transitar por un cuidadoso y costoso proceso para obtener dichas autorizaciones.

Recuerda el magistrado que en este contexto los intereses de la industria editorial a veces están en conflicto con un gran número de titulares de los derechos de autor. Menciona especialmente el caso de muchos autores académicos que no comparten el afán de lucro de la industria, así como que este afán de lucro está en contradicción con los intereses de los propietarios de las obras no reclamadas, pues las partes que suscriben el Acuerdo tienen pocos incentivos para identificar y localizar a los propietarios de las obras huérfanas, en la medida que mientras menos cláusulas de responsabilidad, existirán más obras no reclamadas que Google puede explotar.

El Juez Chin criticó la estructura fundamental del Acuerdo desde el punto de vista de los derechos de derechos de autor. El fallo articula un precepto básico del derecho de autor a partir de cual los propietarios tienen incluso el derecho de optar por no hacer nada con sus obras. Sin embargo, en el marco del Acuerdo si los propietarios de los derechos de autor no hacen nada, pierden este derecho.

Otro aspecto que preocupa a Chin es que, aunque la propuesta de acuerdo fue revisada para limitar la explotación de obras de cuatro países (Estados Unidos, Reino Unido, Canadá y Australia), muchas obras extranjeras están registradas en los Estados Unidos. De esta forma, los titulares titulares extranjeros están en desventaja para determinar si se encuentran dentro del marco del Acuerdo y para hacer valer sus derechos. El tribunal declaró explícitamente que no consideraba que el Acuerdo violaba las normas internacionales de los derechos de autor. Sin embargo, los intereses de los titulares extranjeros de derechos de autor era una razón más para dejar al Congreso resolver este tema.

Finalmente, el Juez Chin consideró que gran parte de la preocupaciones planteadas al Acuerdo podrían ser revertidas si se cambiaba su estructura de una solución del tipo opt-out a una del tipo opt-in, es decir basado en el consentimiento, e insta a las artes a considerar una revisión del Acuerdo en este sentido.

¿Y ahora que…?

De acuerdo con algunos especialistas son tres los pasos que podría seguir Google y la industria editorial: (i) aceptar la invitación para convertir la propuesta en una del tipo opt in, (ii) abandonar el Acuerdo y regresar al pleito, con los riesgos y gastos que ello implica, y, (iii) apelar al Segundo Circuito la decisión del Juez.

Recomendamos

James Grimmelmann, Inside Judge Chin’s Opinion

Kenneth Crews, Google Books: Copyright Settlement Rejected

Randy Picker, Moving Forward in Google Book Search

Mary G. Mayiladumpara: Google Books and Digitisation of Libraries: Fair Use or Extension of Copyright? (pdf)

Eric M. Fraser: Antitrust and the Google Books Settlement: The Problem of Simultaneity (pdf), Stanford Technology Law Review.

Matthew Sag: The Google Book Settlement and the Fair Use Counterfactual (pdf), New York Law School Law Review.

AT&T estrena nueva política para su DSL

Hace unos años, Robert M. McDowell, en ese momento consejero de la Federal Communications Commission (FCC), señaló (Who Should Solve This Internet Crisis?) que Internet estaba en crisis y que en hora pico, sólo el 5 por ciento de los usuarios consumía el 90 por ciento del ancho de banda (¿Está en peligro Internet?). El problema no se ha solucionado. Según datos contenidos en el informe anual de Cisco Visual Networking Index (VNI) 2009-2014, se estima que el tráfico global se incrementerá más de cuatro veces desde el 2009 a 767 exabytes para el año 2014, cantidad equivalente a 10 veces el tráfico de todas las redes de Internet en el 2008. Uno de los mecanismos que vienen implementando algunos operadores de telecomunicaciones para paliar en parte este problema es el establecimiento de tarifas sensibles al tráfico en lugar del modelo de tarifa plana imperante hasta el momento.

Canadá aprueba tarifa sensible al uso

En enero de este año la Comisión Canadiense de Radiodifusión y Telecomunicaciones (Canadian Radio and Telecommunications Commission – CRTC), regulador de las telecomunicaciones de Canadá, aprobó (Decision CRTC 2011-44) una solicitud de Bell Aliant y Bell Canada para implementar una tarifa de banda ancha mayorista (Usage-Based Billing – UBB) para los ISPs independientes. De acuerdo con la solicitud, Bell Canada establecería un límite de 25 GB al mes por abonado, más un recargo de CAN$ 1.90 por GB de exceso para la mayoría del país y CAN$ 2.35 para la región francófona. La medida debió entrar en vigencia inicialmente el 1 de marzo.

La reacción ante la autorización de la CRTC no se hizo esperar. Una petición con más de 200 mil firmas (aquí) y miles de correos electrónicos fueron enviados al Ministro de Industria, Tony Clement. Las críticas arreciaron en los medios de comunicación en un contexto político particularmente caldeado, tanto que terminó hace unos días con la caída del Primer Ministro canadiense (aquí). La oposición liberal como el reciente Partido Democrático fueron los primeros en oponerse políticamente a la decisión de la CRTC.

La administración canadiense reaccionó a estas críticas y el 2 de febrero, el Primer Ministro, Stephen Harper, y su Ministro de Industria solicitaron a la CRTC que diera marcha atrás. Al día siguiente, la CRTC anunció que retrasaba la vigencia de su decisión por 60 días.

AT&T tras la huella de Comcast

El último 20 de marzo, AT&T aprobó un cambio en sus Políticas de Uso Aceptable (AUP) de acceso a Internet, estableciendo un modelo de tarifa escalonada y topes de descarga. Los topes de descarga establecidos son de 150 GB al mes para los usuarios DSL y 250 GB al mes para los abonados del servicio U-Verse de fibra hasta el nodo (Fiber-to-the-node – FTTN). Aquellos clientes que excedan estos límites tendrán que abonar un monto de US$ 10 por cada 50GB de consumo adicional. Asimismo, AT&T notificará a los usuarios cuando éstos consuman el 65, 90 y 100 por ciento de su límite mensual e implementará una herramienta de seguimiento de uso mensual. El nuevo sistema estará vigente desde este 2 de mayo.

La empresa justifica (Broadband Usage FAQs) su decisión en un dramático aumento del tráfico de sus redes de banda ancha. Este incremento estaría impulsado básicamente por una pequeña fracción de sus clientes. AT&T afirma que el 2 por ciento de sus usuarios utiliza el 20 por ciento de la capacidad total de la red. Señala que un abonado de alto tráfico puede consumir la capacidad de ancho de banda de 19 hogares típicos. Este patrón de consumo causa congestión en la red, ralentizan la velocidad de Internet e interfiere con el normal acceso de otros usuarios.

A pesar del efecto mediático que ha tenido la medida, AT&T no es la primera empresa de acceso a Internet en los Estados Unidos que toma una decisión de este tipo. En octubre de 2008 Comcast estableció un tope de descarga mensual de 250 GB al mes para sus clientes residenciales. Si un abonado supera este umbral por dos veces en un lapso de seis meses, Comcast puede dar por terminado el contrato. De la misma forma, Charter Communications (el cuarto operador de cable más importante de los Estados Unidos) impone un límite similar dependiendo del paquete contratado, los cuales incluyen topes desde los 100 GB a 500 GB al mes para abonados residenciales. Otros operadores como Verizon todavía no han incorporado esta política, aunque anuncian que la vienen estudiando.

Algunos sostienen que los principales afectados con los modelos de tarifas sensibles al tráfico son los servicios de entrega de contenidos como Spotify o Rdio (Google viene desarrollando un servicio de streaming de música para móviles similar). El problema con estos servicios es que su viabilidad parecería depender de la capacidad de descarga que brindan los proveedores de acceso, y si bien las limitaciones impuestas son generosas para los estándares actuales, señalan que no siempre 100 GB o 200 GB serán una gran cantidad de datos. The Economist da un paso más y pone al centro de la discusión al video por Internet. Sostiene que los servicios que se brindan en Internet como la transmisión de señales en vivo, sistemas de provisión de contenidos soportados en publicidad como Hulu, descargas legales de episodios de series y películas o descargas piratas de archivos a través de redes peer-to-peer, representan una alternativas real frente a la oferta de contenidos a través del cable. La implementación de una tarifa sensible al tráfico permite que los proveedores de acceso a Internet a través de las redes de cable, al mismo tiempo que multiplican la capacidad de transmisión del cobre, separar una parte del ancho de banda para sus propias señales de vídeo como la provisión regular de cientos de canales en formato digital, mientras que por otro lado restringen la capacidad de los servicios similares que se brindan a través de Internet. Al parecer, The Economist ve aquí un problema vinculado con la neutralidad de la red (Otro clavo para el martillo de la neutralidad de la red).

No sólo es un problema de costos

La idoneidad de la implementación de tarifas sensibles al tráfico es un asunto importante, incluso en el Perú la implementación de este tipo de tarifas ameritó la intervención de OSIPTEL, aunque el debate académico local sobre su idoneidad apenas se ha producido.

En Blawyer hemos señalado hace mucho que los sistemas de tarifas sensibles al tráfico por los servicios de banda ancha son racionales y están justificadas (¿Es Internet como una carretera? y ¿Es malo que pague más quien más consume?). En el mundo cotidiano casi no existen precios por productos o servicios que no tengan en cuenta en alguna medida un componente de uso. Se podrá argumentar que en ese mundo existe un costo por cada bien o servicios adicional que se provee, lo que no ocurre en Internet donde el costo marginal por bit transmitido es muy pequeño. Sin embargo, un sistema de tarifa por tráfico también es un mecanismo válido para gestionar los problemas de congestión, lo mismo ocurre con las carreteras que tienen un costo marginal muy pequeño pero se han implementado modelos de peaje para solucionar los atascos que se producen en las horas de mayor tráfico.

La responsabilidad de Google por sus términos sugeridos

Esta semana, el Blog de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico – El Cristal Roto publicó un artículo mío titulado “La responsabilidad de Google por sus sugerencias de búsqueda”.

El artículo analiza la posible responsabilidad de Google como prestador del servicio Google Suggest cuando los términos sugeridos puedan afectar el derecho al honor y la buena reputación de personas naturales o jurídicas. Si bien Google Suggest muestra los términos más populares entre sus usuarios en función de un algoritmo, el mes pasado una corte francesa ha determinado a Google responsable por difamación y le ha ordenado pagar una compensación de 5000 euros. La sentencia, apelada por Google, es la tercera desfavorable que recibe Google en Francia por el potencial contenido difamatorio de los términos de Google Suggest.

Lo que aprendimos del Google-Verizon affair

Google trató de venderse durante mucho tiempo como el bastión de la libertad en Internet. Su Don’t be evil parecía resumir bien la política de una empresa dedicada a brindar los mejores servicios posibles a sus consumidores en forma “gratuita” y eficiente. Con el tiempo, su expansión lo hizo renunciar parcialmente a esta imagen: ahora tenía más activos e intereses en todo el mundo y no podía jugar al laissez-faire con cualquiera, digamos, el gobierno Chino. Pero la reciente propuesta legislativa sobre Neutralidad de Red que publicó junto a Verizon, su principal socio comercial en el mercado de móviles, ha terminado por convertir a Google en ese tipo ahora adinerado que se olvidó de sus viejos amigos. ¿Se vendió realmente Google?

Lo cierto es que el policy statement de Google/Verizon tiene muchas coincidencias con la propuesta que la FCC hizo pública el pasado octubre para comentarios. Ambas proscriben el bloqueo de contenido legal y la posibilidad de conectar aparatos legales a la red, al tiempo que promueven la transparencia en la gestión de red y la no discriminación arbitraria de contenidos o aplicaciones. Solo se distinguen cuando Google y Verizon pretenden excluir al mercado de acceso a Internet de banda ancha inalámbrico de este tipo de reglas y en lo que respecta al poder de la FCC para regular directamente el tema. Jonathan Zittrain tiene un extenso análisis del tema.

Pero el principal eslogan que se cayó el mes pasado es que la batalla por la Neutralidad de Red es de blancos y negros, de buenos y malos. Nadie, salvo alguien en completa ignorancia sobre el estado actual del mercado de servicios de acceso, puede sostener que todo trato diferenciado de paquetes de datos por parte de las operadoras es ilegal. La end-to-end architecture es vital para que Internet continúe siendo un campo fertil para la innovación pero en su traducción legal: la proscripción de que se establezcan vía código barreras de entrada al mercado de aplicaciones y servicios en Internet que reduzcan el nivel de competencia y de las cuales se deriven ineficiencias. Las normas de libre competencia cubren bien ese escenario. El problema cuando se abre la tapa de regular la Neutralidad de red son las normas que se pueden colar con ella, como son los casos donde la discriminación está permitida y peligro de captura.

De eso se trata el Google/Verizon affair: dos empresas con un plan de negocio en torno a los terminales con Android y el peligro de que la viabilidad del mismo sea eliminada por una norma de Neutralidad de Red aplicable al acceso inalámbrico buscando con locura un blindaje regulatorio. Con gran tacto, la FCC ha sabido aprovechar la coyuntura y ha dicho la semana pasada: OK, estamos llegando a ciertos consensos y aún debemos de explorar otros (como los de las redes móviles y los servicios especiales, que merecen un post aparte). Así, los primeros consensos que la FCC ha identificado son:

que los proveedores de acceso no deben prohibir a sus usuarios enviar y recibir contenido “legal”, usando las aplicaciones “legales” de su preferencia o conectando los aparatos “legales” que consideren a la red, al menos en redes wireline;
que los proveedores deben de transparentar sus prácticas de gestión de red;
que, respecto del manejo de tráfico “legal”, debe de atacarse de alguna forma la discriminación;
que los proveedores de acceso deben de poder llevar a cabo prácticas de gestión de red respecto de la congestión y tráfico no deseado o peligroso para la red; y,
en un panorama cambiante, sería mejor hacer efectivas las obligaciones de la open Internet a través de un análisis caso por caso en lugar de reglas estrictas cuyas consecuencias son difíciles de medir.

Los que aprendimos del Google/Verizon affair, estemos de acuerdo o no con lo que proponen, es que las posturas extremas polarizan el debate. Y que este debate sobre ceros y unos, en particular en Estados Unidos, está muy lejos de ser uno en el que alguno de los extremos tenga la solución.

Foto: Steve Rhodes (CC BY NC-ND)