Tres meses luego de que haya vencido el plazo de treinta días hábiles que tenían para resolver, la Dirección de Signos Distintivos de Indecopi (DSD) ha desestimado el recurso de reconsideración (.pdf) que presentaran los creadores del Pezweon contra la Resolución (.pdf) que le negó su registro como signo distintivo por ser contrario a las buenas costumbres.

El Recurso de Reconsideración es el primer recurso impugnativo que puede presentarse contra una decisión de la administración pública. Consiste en solicitar a la misma instancia que emitió el acto que, sobre la base de prueba nueva, dicte un nuevamente el acto impugnado. Esta semana Blawyer tuvo acceso a la Resolución 002628-2010/DSD-INDECOPI, mediante la cual una funcionaria de la DSD ha confirmado su negativa inicial.

La defensa del Pezweon se basaba en cuatro puntos: (i) que la Resolución impugnada no especificaba en cuál de los cuatro supuestos del inciso p) del artículo 135 de la Decisión 486 se encontraba incurso el signo; (ii) que el Pezweon no afectaba los intereses que protegían la prohibición de registro de dicho artículo (Pezweon v. Indecopi: test de registrabilidad); (iii) que la decisión era discriminatoria respecto de marcas similares; y, (iv) que la decisión afectaba derechos fundamentales como la libertad de empresa y la libertad de expresión. Para ello, se aportaron once grupos de pruebas que incluían un libro publicado a nivel nacional, apariciones en distintos medios de comunicación nacionales e internacionales, opiniones de expertos, comentarios en el perfil de Facebook, entre otros. Todos ellos, para la DSD, antes que desvirtuar su opinión la refuerzan. Leamos juntos.

Internet o Facebook no es el Perú

La DSD ampara su negativa en que dicha marca, al ser usada para prendas de vestir, calzado y sobrerería, irá dirigida a personas de todas las edades (incluyendo niños) en todo el territorio nacional. Desde esa perspectiva, la marca puede gozar de cierta popularidad en Facebook pero ello no significa que goce de la misma en todo el territorio nacional (la mayoría de sus fans están en Lima y representan menos del 1% de la población nacional, dice la DSD como quien descubre la pólvora). A la letra señala:

[…] el hecho de ser fan de El Pezweon y visitar la referida página web acredita que el personaje mencionado goza de la preferencia de un determinado grupo de usuarios, pero ello no implica que la expresión PEZWEON sea socialmente aceptada como una frase acorde a [sic] las buenas costumbres ni que pueda ser objeto de registro como signo distintivo de […] productos dirigidos al público en general.

En el mismo sentido, la DSD desestima la mayoría de pruebas aportadas porque sostiene que ellas son solo muestra de una parcial y antojadiza reacción de cierta porción del público en general agrupada en torno a medios marginales como la Revista Caretas, el diario El Comercio o la Feria Internacional del Libro. Su deber de vigilate atento de la moralidad de las marcas, sin embargo, le impide extrapolar dicha recepción al público en general que debe ser prevenido de estar expuesto a tamaña soecidad. Pensemos en los niños, por favor, nos dice la Santísima DSD. “No puede asumirse que dicho grupo de personas [es decir, las que comentan e Facebook, Choledad Privada o LaMula] represente la totalidad de los consumidores a los que van dirigidos los productos que se pretende distinguir”, sentencia. Sin embargo, la misma Resolución cita extractos de algunos comentarios en esos mismos medios en los que ciertas personas manifiestan su malestar con el personaje para acreditar que no a todo el mundo le gusta. Total, ¿la Internet juega como herramienta para medir las preferencias del público en general?

El consumidor medio es ignorante

Sobre la contradicción que conlleva el haber permitido el registro de marcas como Hooters o Squirt, la DSD señala que el consumidor medio no sabe qué diablos significan esas palabras así que las ve como “expresiones de fantasía”. Sobre el registro de la marca Pez On, la DSD entiende que la misma, en el peor de los casos, solo puede ser interpretada como una parte de la anatomía humana. El uso de dicha marca utilizando dos limones como senos femeninos, según la DSD, no se halla en sus registros.

En la convivencia de las personas estimadas honestas

En otro momento estelar de la Resolución, la DSD señala que las pruebas no han acreditado que la expresión “pez weon” se utilizada en el ámbito educativo, familiar, comercial o social. Por ende, “no se puede afirmar que se trate de una frase o expresión socialmente aceptada y de uso generalizado, como parte de la conducta exigible y exigida en la normal convivencia de las personas estimadas honestas”.

Libertad de expresión y libertad de empresa

Sobre la afectación a la libertad de expresión, se ha señalado que no se da porque el personaje viene difundiéndose sin problemas. Sobre lo segundo la DSD ha considerado –en abierto desconocimiento de cómo funciona un derecho de propiedad– que para distinguir productos y servicios en el mercado no es necesario que una marca esté registrada. Claro, que si quiere excluir al resto de usar otras marcas parecidas a la suya será necesario que la registre y, para ello, no debe ser contraria a la moral y las buenas costumbres. En un razonamiento en extremo legalista, la DSD señala que todo ejercicio de la libertad de empresa debe de someterse a las leyes y, en este caso, a los requisitos de registrabilidad de marcas.

Sobre la alegación de que el registro de la marca es la única forma de proteger la inversión realizada en ella, la DSD se dispara en el pie. En pocas palabras, dice que el registro de marcas es algo accesorio, que no enerva el derecho que tiene cualquiera de recurrir a los tribunales de Derechos de Autor o Competencia Desleal. Claro, señala, esas vías son mucho más caras y menos efectivas que la del régimen marcario pero, bueno, es lo que tenemos y no vale quejarse. Osea que la DSD no sirve para nada más que para ahorrate el costo de una denuncia por Derechos de Autor o Competencia Desleal. Si esto es cierto, ¿cuán tangible es el daño que generaría el registro? ¿Por qué detienen su análisis en este punto?

¿Y ahora qué, pezweon?

La nota de prensa difunida por el Indecopi destaca la independencia de la DSD para decidir en contra de lo que había manifestado el Presidente de la propia institución (quien dijo a la prensa que la marca debía de registrarse). Yo no sé hasta qué punto eso sea una muestra de independencia o de tozudez de la DSD. Lo que se viene ahora, según han manifestado Andrea y Carlos, es apelar la decisión a la Sala de Propiedad Intelectual del Indecopi para que un grupo de nuevos funcionarios revise el caso.

La Resolución me parece que peca de formalista. Se ha ceñido en una definición muy amplia de público en general y el estándar probatorio que ha levantado fue diabólico. ¿Cómo probar que a todo el Perú le va a gustar una marca que recién se intenta registrar? Es cierto que Andrea y Carlos, ante cualquier contingencia, podrían recurrir a defender sus derechos en otras instancias con similares consecuencias. Pero eso despierta otra duda: ¿si nuestro sistema legal ampara y protege al Pezweon en esas instancias por qué el régimen marcario sería una excepción? ¿Por qué tanto interés en aplicar en forma desproporcionada la prohibición de la Decisión 486?

Yo creo que a la DSD le ha dolido verse envuelta en tanto escándalo virtual, que su moralidad decimonónica haya sido puesta en tela de juicio por un grupo marginal de internautas que no viven en convivencia honesta. Por ello, ha decidido morir en su Ley (osea, en su inciso p) de la Decisión 486) y hundirse con su barco. Esta fue la primera batalla y creo que la libramos bastante bien. El enemigo ha sido revelado en su absurdo y eso representa una herida fatal. ¿Ustedes qué piensan?

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