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Miguel Morachimo de Hiperderecho (y de Blawyer) explica los antecedentes de la iniciativa del Mincetur para regular la responsabilidad de los ISPs. En una entrevista para el programa Código Abierto, el hoy Director de Hiperderecho señala que buena parte de la mala imagen que esta iniciativa se ha ganado se debe a la ausencia de comunicación y lo limitado de la difusión del proceso.
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En un tardío y escueto comunicado de prensa, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo finalmente ha reconocido la existencia de un proceso de consulta pública para regular la responsabilidad de los ISPs. A estas alturas, se trata del primer reconocimiento oficial de la existencia de este proceso. Sin embargo, el comunicado se centra exclusivamente en explicar porqué no tiene nada que ver con la propuesta de Ley SOPA de Estados Unidos y, por lo demás, omite referirse a los cuestionamientos realizados al proceso en general y ahí comete un nuevo error.
Tengo claro que una propuesta como la de la Ley SOPA iría más allá de los límites del TLC con Estados Unidos. Vincular ambos proyectos fue una pésima estrategia de márketing, alimentada por el desconocimiento general de la prensa y muchos usuarios sobre estos temas. Pero es curioso de que este debate tenga esos problemas de imagen. Regularmente, uno tiende a tener una imagen distorsionada de algo cuando no lo conoce. Creo que, en este caso, la poca transparencia con la que se está llevando a cabo este llamado proceso participativo es la culpable de su mala reputación.
Preocupa que el Mincetur haga una nota de prensa y reconozca la existencia de estas reuniones sin agregar nada a ello. Han hecho un comunicado público señalando que sí están trabajando en una serie de audiencias sobre ese tema pero sin referirse a cómo puede participar cualquier empresa o usuario interesado. No existe una convocatoria oficial ni un registro público accesible al día de hoy de quiénes están participando en la página web del Mincetur. Tampoco han dicho qué pasó con la página web y la cuenta de Twitter creadas para ello y que desaparecieron la semana pasada.
La espuria página web responsabilidad-isp.pe hablaba de una transmisión en vivo de las reuniones y de una supuesta apertura total de sus registros. La ausencia de transparencia sobre este proceso es precisamente lo que origina confusiones como la de la #SOPACriolla. Si estas negociaciones se llevaran a cabo como debe ser, no sería necesario sacar una nota de prensa explicándose. ¿No creen?
A propósito de mi último artículo, me escribieron hasta tres personas de provincia pidiéndome que las inscriba en los talleres. Pensaban que, de alguna manera, yo trabajaba o tenía que ver con esta iniciativa. No me podían creer que ni yo sabía cómo inscribirme o, en ese punto, si era una iniciativa real o no. Yo mismo no podía creer que no existiera ningún lugar en la página web del Mincetur donde se muestre la convocatoria.
Lo que no debemos permitir que suceda es que se lleven a cabo estas reuniones en secreto, con escasísima convocotaria y asistencia, se improvise un texto quizás errado y luego se presente como el resultado de un proceso público y transparente con bombos y platillos. Esa es una pésima forma de hacer políticas públicas que no puede repetirse. Si estas reuniones no se convocan apropiadamente, con la suficiente anticipación, ¿cómo esperan que asistan todas las partes interesadas? Peor aún, si no tenemos un registro de lo que en esas sesiones se discute o siquiera de quiénes asisten, ¿cómo sabremos que el texto final fue efectivamente el reflejo de la participación ciudadana? No quiero pensar que se trata de una estrategia para precisamente moldear la norma a los intereses y gustos de un grupo reducido de empresas y dejar fuera a todos los demás.
El Mincetur ha contribuido al secretismo de este proceso al evitar referirse a la ya cuestionada participación del Banco Interamericano de Desarrollo y al potencial conflicto de interés que pesaría sobre Erick Iriarte, consultor contratado para crear el Anteproyecto de Ley. Sin esas aclaraciones, ¿qué garantías otorga el Ministerio de que este es un proceso auténtico y no una auténtica paseada?
Más sobre el tema
Actualización (21/11/12): Hoy aparecen dos columnas de opinión sobre el tema que coinciden en que el comportamiento del Mincetur levanta muchas sospechas:
Foto: (CC BY-NC-ND) Val.pearl
Durante la última semana, se ha hablado mucho de una supuesta Ley SOPA promovida por nuestro Ministerio de Comercio Exterior y Turismo. Al mismo tiempo, se promovieron una serie de reuniones al respecto a través de una página web y una cuenta de Twitter supuestamente asociadas al Ministerio (luego, ambas fueron retiradas sin explicación). Sin embargo, ni el Ministerio ni otro representante autorizado se pronunciaron al respecto. Esta amplia desinformación ha provocado un gran malestar por parte de ciertos usuarios de Internet que llegaron a escribir una petición pública al Ministerio (no faltaron los memes).
En el 2006, Perú suscribió un Tratado de Libre Comercio con Estados Unidos (TLC) en el medio de una gran polémica. Como con cualquier otro tratado, correspondía adecuar nuestra legislación local a las nuevas obligaciones y estándares a los que nos obligaba el Tratado. El plazo para hacerlo terminó en agosto de 2010 y, efectivamente, se aprobaron y renovaron muchas normas en ese proceso. Es famoso el «paquete» de Decretos Legislativos que aprobó el Ejecutivo durante el 2008, gracias a las facultades concedidas por el Congreso, y que trataban diversas materias desde libre competencia hasta medio ambiente. Luego de ese plazo, se aprobaron nuevos cambios a través del Congreso sin dictamen previo ni discusión, que se materializaron en la Ley 29316 de enero de 2009.
El capítulo de Propiedad Intelectual del TLC obliga a Perú a contar con normas similares a las de Estados Unidos en materia de protección de los derechos de autor y de la propiedad industrial. La idea es que la legislación peruana sea compatible y ofrezca los mismos niveles de garantías que las de Estados Unidos. Esta adecuación se hizo parcialmente, a través de la referida Ley 29316, que introdujo varios cambios a nuestra Ley sobre el Derecho de Autor como las reglas sobre las medidas tecnológicas efectivas (DRM) o las retransmisiones a través de Internet.
Digo que la adecuación de la Ley sobre el Derecho de Autor fue parcial porque no incluyó la parte correspondiente a las Limitaciones a la Responsabilidad de los Proveedores de Servicios (ISPs). Esta es desde hace un par de años una tarea pendiente del Estado Peruano, que se torna más relevante en la actualidad de cara a la negociación de otros tratados con capítulos fuertes sobre propiedad intelectual, como el TLC con la Unión Europa y el TPP.
Lo que hay que hacer es incorporar un sistema que señale en qué casos los que provean servicios de Internet (como empresas de telecomunicaciones) o de Internet (como cualquier página web con contenido generado por usuarios) son responsables por las infracciones a los derechos de autor que comenten sus usuarios. Es decir, se trata regular mecanismos de notificación y bajada de contenidos (notice and takedown) similares a los que tienen la mayoría de páginas web. Estos mecanismos permiten a los titulares afectados solicitar que se retire el contenido de la página. En varios casos, si los propietarios de la página reciben estas solicitudes y no lo hacen serán considerados como responsables de la infracción. Es mucho más lo que se puede decir sobre este tema (por eso, resulta necesario un proceso participativo) pero dejémoslo ahí por ahora.
En algún momento, el Ministerio decidió reactivar este proceso y terminar la adecuación de nuestra legislación sobre derechos de autor. Sabían que no iba a ser una tarea fácil por la controversia que ello había ocasionado en países como Chile o Costa Rica. Entonces contrataron al abogado Erick Iriarte para que elabore un Anteproyecto de Ley que sirva de base para empezar el proceso. En paralelo, aparecieron una página web registrada y operada por la empresa Faya Corp. S.A.C. y una cuenta de Twitter en los que se difundía la realización de una serie de talleres participativos con distintos sectores interesados como industrias de contenidos, proveedores de servicios, entre otros. Según las propias declaraciones de Iriarte, tanto la página web como la cuenta de Twitter eran parte de la «Consulta Pública» que estaba llevando a cabo como consultor contratado por el Ministerio y el Banco Interamericano de Desarrollo.
Alguien tuvo la muy mala idea de emparentar esta iniciativa con la de la famosa Ley SOPA. Este Proyecto de Ley, promovido el año pasado por Estados Unidos para combatir las violaciones a los derechos de autor en Internet, imponía un modelo agresivo de persecución a las páginas involucradas en actividades ilícitas (similar al que le aplicaron a Wikileaks.org). Nuestro proceso de adecuación, si bien trata sobre alguno de los temas de la Ley SOPA, tiene poco que ver con el propósito de la norma extranjera porque no se trata de desaparecer páginas sino de cuidar que dentro de ellas no se infrinjan derechos de autor. Al denominarla SOPA Criolla se arrastró buena parte de la imagen negativa que se tenía sobre la Ley SOPA a la iniciativa del Mincetur. Ahí empezaron los problemas.
El segundo problema surgió porque los talleres, que tenían fechas especiales para cada sector involucrado, no incluían a las organizaciones de la sociedad civil ni usuarios interesados. Este malestar motivó que se circule una petición virtual dirigida al Ministerio de Comercio Exterior y Turismo y a Erick Iriarte, su aparente vocero, solicitando mayor transparencia en este proceso y que se otorguen los espacios para la sociedad civil.
Sin embargo, esta semana ambos canales de comunicación fueron borrados. A través de su cuenta de Facebook, el Ministerio de Comercio Exterior y Turismo ha negado expresamente tener relación alguna con la página web responsabilidad-isp.pe o con la cuenta de Twitter @isp_responsab.
El tercer cuestionamiento al proceso lo hizo el Diario Correo, en una nota publicada ayer, donde señalaba el potencial conflicto de interés que pesaría sobre Erick Iriarte en este caso al despempeñarse profesionalmente también como asesor de diversas empresas productoras de contenidos y proveedores de servicios. Al respecto, el congresista Carlos Tubino (Fujimorista) solicitó al Ministerio actuar con mayor transparencia en este proceso legislativo.
Creo que este proceso ha estado plagado de malentendidos ocasionados por la nula estrategia de comunicación del Mincetur para un tema tan sensible. No hay nada de raro en que se contrate a un abogado para que elabore un Anteproyecto (bastante común en el caso de normas especializadas). Tampoco veo problema en que el abogado contratado decida organizar reuniones por su cuenta para conversar el Proyecto con algunas partes interesadas. El problema es que, por la forma en la que fueron presentadas, hacían parecer que se trataban de talleres públicos, organizados por el Ministerio, y donde claramente era necesario incluir a la sociedad civil. Creo que nadie entendió que los talleres promovidos a través de esa web eran absolutamente privados, en el sentido de organizados por un privado. Con su silencio, el Ministerio avaló tácitamente los talleres y quedó como una entidad que no está abierta a la participación de la sociedad civil.
Peor aún, desmentir su vinculación al proceso a través de Facebook luego de que se sacaron las páginas nos deja a todos un mal sabor. A mí, que soy optimista, me deja la idea de que no es algo que se esté llevando a cabo con la seriedad y planificación que merece. Otros han visto en esto un sincero ánimo de enturbiar el debate y dejar de lado a la sociedad civil. Pero lo que realmente necesitamos es una comunicación oficial del Ministerio señalando cómo, cuándo y a través de quién piensa llevar a cabo este proceso de consulta. No más criolladas como la de la SOPA Criolla.
Más sobre el tema en el blog de Chillinfart
Actualización (20/11/12): El Ministerio finalmente publicó una nota de prensa refiriéndose al tema pero sin referirse a los cuestionamientos al proceso en sí.
Esta semana el mundo gritó a voz en cuello NO A LA SOPA y NO A LA PIPA, proyectos de ley en el Congreso de Estados Unidos que buscan combatir la denominada piratería digital poniéndo en riesgo principios democráticos básicos como la libertad de expresión y el debido proceso. Más allá de la crítica, nos preguntamos ¿qué propuestas planteamos quienes nos oponemos radicalmente a ambas normas? he oído poco pero a eso debemos abocarnos. En la actualidad debe sin duda existir un mecanismo que permita tutelar los derechos de aquellos que no están de acuerdo con la difusión no autorizada de sus obras en la red así como equilibrarlos frente al acceso y la no censura de contenidos. Ello, en concordancia con los principios básicos de protección del derecho de autor que han sido adoptados por la mayoría de países del mundo a través de tratados internacionales como el Convenio de Berna y de otros convenios de derechos fundamentales.
El estándar anterior de SOPA y PIPA ha sido la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). La sección de la DMCA que regula la responsabilidad de los proveedores de servicios de Internet (ISP) es 100% «Made in USA» ya que nunca estuvo contemplada como parte de los Tratados Internet de la Organización Mundial de Propiedad Intelectual (OMPI) y ha sido incluida en la mayoría de acuerdos de libre comercio que Estados Unidos ha celebrado con diversos Estados como Perú, Chile, Singapur, Australia, entre otras (en el Perú aún no la hemos implementado en legislación concreta y el plazo para hacerlo ha vencido largamente). La DMCA establece, entre otras disposiciones, un sistema de notificación y contra-notificación de acuerdo al cual si un titular detecta que alguien viene difundiendo alguna obra o creación suya sin su permiso notifica al intermediario para que lo retire, si éste no lo hace incurre en responsabilidad. Pongamos el ejemplo de Youtube.
El día 1 visualizamos un video de The Killers en Youtube. El día 2 enviamos el link del video a nuestros amigos. El día 3 preguntamos a nuestros amigos si vieron el video y uno de ellos nos dice «no, no pude entrar a verlo porque decía que había sido retirado por infringir derechos de autor». ¿Qué hace que Youtube retire ese video? Una obligación legal denominada DMCA. De hecho el conocido videoblogger peruano Luis Carlos Burneo utilizó los mecanismos ofrecido por la DMCA para denunciar una página que reproducía ilícitamente sus videos beneficiandose de la publicidad colocada en su site.
La DMCA no ha estado libre de críticas y una de ellas es que se convierte a los prestadores de servicios de Internet en censores y jueces de la red (crítica que se repite en SOPA y PIPA) generando incentivos para el retiro de contenidos considerados infractores a fin de evitar incurrir en responsabilidad. Es por ello que gobiernos como el chileno al momento de implementar las disposiciones de la DMCA contenidas en el acuerdo de libre comercio con Estados Unidos (concretamente la Ley de Propiedad Intelectual del 2010) han judicializado todo el proceso antes descrito en el ejemplo de Youtube antes mencionado. De esta manera que sea un juez y no el ISP quien tome la decisión final sobre la ilegalidad o no del contenido reclamado dando mayor garantía al procedimiento. Pese a las críticas la DMCA ha demostrado ser una herramienta que ha venido funcionando relativamente bien en la identificación de contenidos que infringen los derechos de autor. Es sin duda una norma perfectible.
En ese contexto de debate y polémica entre SOPAs y PIPAs, los senadores Wyden (Partido Demócrata) e Issa (Partido Republicano) han propuesto una alternativa a ambas, la Online Protection and Enforcement of Digital Trade Act (OPEN Act). OPEN propone que la United States International Trade Commission (ITC), agencia federal que brinda apoyo a los poderes Ejecutivo y Legislativo en materia de comercio internacional, el impacto del contrabando y otras prácticas desleales (y no el Departamento de Justicia) sea quien conduzca las investigaciones necesarias caso por caso. Quienes proponen OPEN argumentan que la lucha contra la piratería digital debe ser conducida por un equipo especializado y con experiencia en la materia. La iniciativa es apoyada por empresas como Facebook y Google, críticos intensos de SOPA y PIPA. Sin embargo la industria tradicional de contenidos no parece encontrar en OPEN la solución a sus problemas (ver el siguiente cuadro preparado por la Asociación de Bibliotecas Americanas que compara los tres proyectos de ley)
Lo anterior nos lleva a la pregunta que titula esta nota y es ¿qué viene o debería venir después de SOPA y PIPA?
Nos mantendremos atentos al creciente debate sobre el futuro de la regulación de Internet
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ha emitido una sentencia que constituye una victoria para aquel principio que limita la responsabilidad de los intermediarios (ISPs) por la naturaleza -ilegal o no- de los archivos que intercambian sus usuarios.
Como antecedente del caso diremos que en el año 2004 la sociedad de gestión colectiva belga SABAM (Société d’Auteurs Belge – Belgische Auteurs Maatschappij) constató que los usuarios de Scarlet Extended SA, un ISP que brindaba sólo acceso a Internet, descargaban utilizando redes del tipo peer-to-peer (P2P) infinidad de obras de su repertorio sin autorización. En virtud de ello, SABAM solicitó judicialmente a Scarlet que implementara un sistema general de filtrado que impidiera o bloqueara cualquier forma de envío o recepción de archivos sin autorización de los titulares de los derechos de autor. La demanda fue estimada por un tribunal de primera instancia de Bruselas y recurrida por Scarlet, alegando que la implementación de un sistema general de filtrado era inviable técnicamente y que vulneraba el derecho comunitario. Antes de analizar el fondo del asunto, la Corte de Apelaciones de Bruselas interpuso una cuestión prejudicial ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas para determinar si el sistema de filtrado exigido a SABAM era conforme al Derecho comunitario.
En un fallo del 24 de noviembre de 2001 (Asunto C‑70/10) el Tribunal de Justicia ha sentenciado cuestionando la implementación de este sistema de filtrado general, básicamente por los siguientes argumentos:
La jurisprudencia del Tribunal ha establecido que la competencia atribuida a los órganos jurisdiccionales nacionales debe permitirles exigir a los ISPs para que adopten medidas dirigidas, no sólo a poner término a las lesiones de derechos de propiedad intelectual ya causadas a través de sus servicios de la sociedad de la información, sino también de evitar nuevas lesiones (Asunto C‑324/09, apartado 131) (El concepto de “conocimiento efectivo” en el caso L’Oreal vs. Ebay). De la misma jurisprudencia se deduce que las modalidades de los requerimientos judiciales que los Estados miembros deben prever, como las relacionadas con los requisitos a cumplirse y el procedimiento que debe seguirse, quedarán reguladas por el Derecho nacional.
Tanto las normas nacionales como su aplicación por los órganos jurisdiccionales nacionales deben respetar las limitaciones previstas en las Directivas 2001/29 y 2004/48, así como las fuentes del Derecho a las que estas Directivas hacen referencia.
Dichas normas no podrán afectar lo dispuesto en la Directiva 2000/31, en lo particular cuando prohíbe a las autoridades nacionales adoptar medidas que obliguen a un ISP a proceder a una supervisión general de los datos que se transmiten en su red. El Tribunal ha declarado que dicha prohibición se extiende, concretamente, a las medidas nacionales que obliguen a un prestador de servicios intermediarios, como un ISP, a proceder a una supervisión activa del conjunto de datos de cada uno de sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. Tal obligación de supervisión general sería incompatible con lo dispuesto en el artículo 3 de la Directiva 2004/48, según el cual, las medidas contempladas por esta Directiva deben ser equitativas y proporcionadas y no deben resultar excesivamente gravosas.
A este respecto, el establecimiento de dicho sistema de filtrado implicaría: (i) que el PAI identifique, en primer lugar, de entre el conjunto de las comunicaciones electrónicas de todos sus clientes, los archivos correspondientes al tráfico «peer-to-peer»; (ii) que identifique, los archivos que contengan obras sobre las que los titulares de derechos de propiedad intelectual tengan supuestamente derechos; (iii) que determine, cuáles de esos archivos se intercambian de un modo ilícito; y, (iv) que proceda, a bloquear los intercambios de archivos que considere ilícitos.
Por lo tanto -dice el Tribunal-, dicha supervisión exigiría una vigilancia activa de la totalidad de las comunicaciones electrónicas efectuadas en la red del ISP y, por lo tanto, comprendería todos los datos que se vayan a transmitir y todos los clientes que utilicen dicha red. Habida cuenta de lo anterior declara que el requerimiento judicial por el que se ordena a Scarlet establecer un sistema de filtrado le obligaría a una supervisión activa del conjunto de datos respecto de todos sus clientes con el fin de evitar cualquier futura lesión de los derechos de propiedad intelectual. De ello se desprende que el citado requerimiento judicial impondría al ISP una obligación de supervisión general prohibida.
Para el Tribunal, la protección del derecho fundamental de propiedad, del que forman parte los derechos vinculados a la propiedad intelectual, debe ponderarse con respecto a la protección de otros derechos fundamentales (Asunto C‑275/06, Operadores de acceso pueden mantener el anonimato de quienes decargan música). Por otro lado, los efectos del requerimiento de filtrado general también puede vulnerar los derechos fundamentales de los clientes del ISP, como su derecho a la protección de datos de carácter personal y su libertad de recibir o comunicar informaciones.
Sobre el particular, algunos han afirmado que esta sentencia constituye una victoria a cualquier tipo de censura en la Red poniendo como excusa los derechos fundamentales (Dans: La censura en nombre del copyright supone una violación de los derechos fundamentales). No es correcto, supongo que el error parte del hecho que no deben haber leído la sentencia.
El Tribunal de Justicia no ha dejado de recordar que los Estados tienen la obligación de proteger a los derechos de propiedad intelectual; sin embargo, lo que no pueden hacer es imponer una obligación generalizada de monitoreo y filtrado a cargo de los ISPs, en la medida que constituye una violación a determinados derechos fundamentales, principalmente el de libertad de empresa del ISP.
Sobre el caso recomendamos: TechnoLlama (European Court of Justice rules against indiscriminate intermediary filtering) y Del Derecho y las Normas (El TJUE contra la vigilancia indiscriminada del P2P y por la neutralidad de la red).
El día de ayer fuimos gentilmente invitados a participar en el programa «Código Abierto» conducido por Rolando Toledo y Jorge Bossio transmitido en vivo por Internet a través del portal La Mula, compartiendo el panel con Alberto Cerda, Roberto Bustamante y Daniel Sumalavia. Siempre el tiempo queda corto así que decidimos ampliar nuestros comentarios y brindar una explicación sencilla y didáctica de cómo se origina toda esta discusión en dos entregas. Al final de cada sección hemos resumido las principales ideas de cada bloque.
Premisas de las que partimos en la elaboración de esta nota:
A. El frente multilateral ó la fase «We are the world» (Jackson/Ritchie dixit)
La historia se inicia allá por 1996 cuando en el marco de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) y tras una iniciativa liderada por Estados Unidos nacen los conocidos Tratados de Internet de la OMPI (Tratado sobre derecho de autor -WCT- y Tratado sobre interpretación o ejecución y fonogramas -WPPT-), dos tratados multilaterales donde el objetivo era simple: generar normas que intenten combatir la denominada piratería digital. Ambos tratados fueron ratificados por el Peru en el año 2002. Los artículos 11 del WCT y 18 del WPPT contienen disposiciones similares que básicamente indican que «las Partes Contratantes proporcionarán protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas«. Los Tratados no dicen más que eso. ¿Y qué significa «eso»? En términos sencillos que los Estados deberán contar con normas adecuadas que protejan, por ejemplo, al músico que coloque un mecanismo anticopia en una canción de su autoría de manera que, quien trate de eludir esa medida de protección tecnológica para beneficiarse de la obra sin permiso, sea sujeto de sanción.
Estados Unidos fue el primer país en implementar los Tratados Internet y los plasmó en lo que se conoce hoy como la Digital Millenium Copyright Act (DMCA). En dicha norma Estados Unidos definió, yendo mucho más allá de lo establecido en los Tratados Internet, cómo debían ser esas medidas de protección tecnológicas desde el ámbito legal (MPTs) y bajo qué excepciones deberían regularse (que no eran las del derecho de autor tradicional sino nuevas excepciones). La aplicación de esta normativa fue duramente cuestionada en Estados Unidos y generó mucha jurisprudencia surreal cuyo recuento se puede apreciar en el excelente documento elaborado por el Electronic Frontier Foundation titulado “Unintended Consequences: Twelve Years under the DMCA” . La conclusión principal del informe es que estas normas han generado consecuencias no deseadas como desincentivar la innovación y afectar la libertad de expresión.
Otra de las novedades de la DMCA fue el desarrollo de un régimen de limitación de responsabilidad para prestadores de servicios de Internet (ISPs). Los ISPs pueden ser desde empresas de telecomunicaciones hasta buscadores en línea, es decir, intermediarios entre el usuario y el contenido. La idea detrás era concebir a los intermediarios como «aliados» en la lucha contra las infracciones al derecho de autor a cambio de liberarlos de responsabilidad. Así que de pronto los ISPs se vieron envueltos en una discusión de la que no sabemos si querían participar. ¿Cómo funciona éste régimen? Por ejemplo si soy un autor o una disquera estas normas permiten a ambos solicitar a Youtube el retiro de sus servidores del video o canción cuya difusión no han autorizado. Youtube tendrá que, a través de un procedimiento privado y sin intervención de ninguna autoridad judicial, retirar el video, de lo contrario enfrentará responsabilidad legal (un ejemplo clarísimo acá y el caso del bloguer peruano Henry Spencer acá). Ésta segunda novedad no se encontraba dentro de los alcances de los Tratados Internet.
¿Que ocurría en el Perú en esos momentos? Nuestro país desde 1988 es Parte del Convenio de Berna y en 1996, es decir, mientras se gestaban los Tratados Internet, promulgó la aún vigente Ley de sobre el derecho de autor aprobada por Decreto Legislativo 822.
Para recordar en esta sección:
- En esta fase multilateral aparecen los Tratados Internet.
- Estados Unidos es el primer país en implementar dichos Tratados con la DMCA.
- La DMCA va más allá de los Tratados Internet y desarrolla las MPTs.
- La DMCA además crea un régimen de limitación de responsabilidad de ISPs (no contemplado en los Tratados Internet).
B. El frente bilateral o «Juntos, café para dos» (Paloma San Basilio dixit)
Sin embargo Estados Unidos, pese a existir un espacio multilateral creado por los Tratados Internet siguió exportando su modelo regulatorio DMCA a otras jurisdicciones a través de los famosos Tratados de Libre Comercio, comúnmente conocidos como TLCs. Nuestro país firmó el TLC con Estados Unidos en el mes de abril del 2006 pero éste entró en vigencia el 1ro de febrero del 2009 (ver acá). A la fecha son 17 países que tienen suscrito un TLC con Estados Unidos. Nuestro país ha implementado las disposiciones referidas a MPTs pero aún no el de normas de limitación de responsabilidad a ISPs (para mayor detalle sobre éste último punto ver acá).
PEQUEÑO DETALLE: El Anexo 16.1 del Capítulo 16 del TLC Perú-Estados Unidos señala que el Perú puede retrasar la entrada en vigencia de ciertas disposiciones, entre las que se encuentran aquellas que regulan la limitación de responsabilidad de los ISPs pero solo por un año desde la fecha de entrada en vigencia del acuerdo. El TLC entró en vigencia el 1ro de febrero de 2009 con lo cual el plazo para cumplir con dicha implementación venció hace más de un año.
¿Era necesario modificar nuestra norma y adoptar el modelo regulatorio estadounidense? En nuestra opinión no. El Decreto Legislativo 822 cuenta con dos artículos vigentes hasta el día de hoy que cumplían los estándares de la OMPI y los de la DMCA. Se trata de los artículos 38 y 39 de la norma. El artículo 38 regula la facultad que tiene el titular del derecho patrimonial de «implementar, o de exigir para la reproducción o la comunicación de la obra, la incorporación de mecanismos, sistemas o dispositivos de autotutela (…) con el fin de impedir la comunicación, recepción, retransmisión, reproducción o modificación no autorizadas de la obra«. Añade la norma que es ilícito eludir dichos mecanismos. ¿A que nos suena eso? Bueno nada más y nada menos que a MPTs. No sólo eso sino que el artículo 218 del Código Penal fue modificado en el mes de octubre de 2008 (via Ley 29263) para considerarlo un delito.
Por su parte, el artículo 39 establece que ninguna autoridad o persona natural o jurídica podrá autorizar el uso de una obra protegida ni prestar apoyo para su uso sin contar con la aprobación previa y escrita del titular del derecho, de lo contrario será considerado responsable solidario. Esta norma resulta plenamente aplicable a ISPs, que no son otra cosa que personas jurídicas. La ventaja es que ésta fórmula permite al ISP definir el estándar de diligencia debida a fin de no incurrir en responsabilidad, mismo que sería ratificado o mejorado a través del desarrollo jurisprudencial y no a través de un procedimiento privado como ocurre con la DMCA.
Para recordar en esta sección
- En esta fase bilateral la idea es exportar el modelo estadounidense a través de Tratados de Libre Comercio (TLCs) con un «café para dos y fumando un cigarrillo a medias».
- Al suscribir el TLC, Perú (así como los diferentes países que han seguido la misma ruta) cuenta con una réplica de la DMCA en sus normas internas, es decir, MPTs + limitación de responsabilidad de ISPs.
- El régimen de responsabilidad de ISPs no ha sido implementado aún por Perú y el plazo para hacerlo, según el propio TLC, ha vencido.
- ¿Era necesario modificar la norma peruana y adoptar el modelo estadounidense? Consideramos que no.
En una siguiente entrega cubriremos la segunda parte de esta historia.
Luego del supuesto abandono de Google de los criterios de la Net Neutrality o neutralidad de la red (Google se pasa al lado oscuro, ahora es elooG) el Wall Street Journal publica otra noticia importante (Music Industry to Abandon Mass Suits). Según el diario la Recording Industry Association of America (RIAA), luego de varios años de demandar a miles de ciudadanos por descargar supuestamente música a través de Internet, está dispuesta a abandonar esta estrategia en la medida que ahora estima que existen formas más eficaces de luchar contra estas actividades.
A partir del año 2003 la RIAA inició una serie de demandas contra los supuestos infractores de sus derechos de autor hasta alcanzar la suma de 35.000 personas, estas acciones no sólo afectaron de forma importante la imagen de la industria sino que tampoco hicieron gran cosa para evitar que los usuarios de Internet continuaran descargando música masivamente. Como se recordará, gracias al modelo empleado para emplazar a los demandados conocido como «John Doe«, la RIAA inculpó a menores de edad, ancianos, una impresora láser y hasta a una persona que había fallecido. Esta seguidilla de demandas, no sólo ha desgastado a la industria sino que tampoco puede exhibir ningún precedente judicial importante a su favor.
Según la nota, la RIAA pretende alcanzar una serie de alianzas con los ISPs más importantes, a partir de las cuales desarrollar un procedimiento, similar al de la Digial Millennium Copyright Act (DMCA), que suponga un freno para las descargas ilegales en Internet. De acuerdo con la nota, una vez que se ha detectado al infractor, se le enviará un correo electrónico al proveedor. Dependiendo del acuerdo alcanzado, el ISP alertará a sus clientes suspendan la actividad, si éstos continúan con la práctica, recibirán un par de mensajes más, o quizá aletargando su servicio de acceso a Internet. Por último, el ISP podrá cortar el acceso por completo. El modelo no es original, se ha implementado en Francia por el gobierno del presidente Sarkozy y se está discutiendo en Inglaterra.
Es posible que en esta oportunidad los ISPs tengan una mayor predisposición a colaborar con la RIAA que en años anteriores, pues vienen desarrollando modelos de negocio con sellos discográficos propios que podrían colisionar directamente con la descarga de contenidos por parte de sus usuarios. Por otro lado, el hecho que sean ahora los propios ISPs quienes se comunicarán con sus abonados, evita que revelen la identidad de los infractores, lo cual suaviza uno de los aspectos más polémicos de la anterior estrategia.
Sobre el particular, existen demasiados puntos oscuros que tal vez se vayan aclarando hasta conocer el verdadero alcance de los acuerdos, cuando existan, de la industria con los ISP. Una cuestión importante es determinar hasta qué punto los ISPs están dispuestos a colaborar con la RIAA sólo porque sus abonados desarrollan una actividad que estaría colisionando con un nuevo modelo de negocio sustentado en los contenidos, pues no olvidemos que la DMCA tiene una serie de disposiciones del tipo puerto seguro que relevan a los ISPs de mayor responsabilidad en estos casos. Mehan Jayasuriya (RIAA Strikes a ‘Three Strikes’ Deal, Everybody Loses) cree que esta colaboración se podría entender desde que de esta forma los ISPs podrían disciplinar a sus usuarios que consumen un mayor ancho de banda, dado que, cuando quisieron desarrollar algún tipo de gestión del tráfico, los activistas de la neutralidad de la red lo impidieron.
He leido por allí que bastaría que un ISP señalara que no está dentro del acuerdo para que todos los usuarios se vayan con él. Reconozco que al principio pensé que esta era una alternativa plausible, pero es un error, los usuarios que consumen una gran cantidad de ancho de banda son como los glotones en un servicio de hostelería del tipo «todo incluido», mientras más glotones tenga mi local la media de alimentos que tengo que comprar aumenta y con ello también el precio medio y por ende el margen disminuye. Con lo cual el mejor de los mundos es aquél donde pueda sacarme a los glotones de encima y tener hospedados sólo a consumidores con un consumo promedio. En Internet ocurre lo mismo, no existe un negocio del tipo de acceso que sólo pueda sostenerse sólo con heavy users, por ello parece razonable que los ISPs se vean tentados a aceptar la propuesta de la RIAA.
Sobre las posibles alegaciones de vulneración a la neutralidad de la red que podría tener la medida, rescato uno de los comentarios que sobre el particular aparece en el blog Denken Über (La RIAA abandona la estrategia de juicios por «piratería») que no tiene desperdicio: «la neutralidad de la red … no existe… nunca existió… ya basta con esto«.