El mito de la desintermediación

Interesante paper de Christopher S. Yoo (Free Speech and the Myth of the Internet as an Unintermediated Experience – La libertad de expresión y el mito de Internet como una experiencia inintermediada) sobre los intermediarios en el Internet y su posible regulación para proteger la libertad de expresión de los usuarios.

Para Yoo, cuando Internet surgió muchos elogiaron su potencial para que los ciudadanos pudieran comunicarse directamente con el público sin tener que depender de los medios de comunicación. El lenguaje de la histórica decisión de la Corte Suprema (Reno vs. ACLU) no da lugar a equívocos: “cualquier persona con una línea telefónica” puede convertirse en un “panfleto” o en un “pregonero de la ciudad con una voz que resuene más allá de lo que tendría en cualquier tribuna.”

Sin embargo, en los últimos años la preocupación por el papel de los intermediarios de Internet ha ido creciendo. Inicialmente, el debate se centró en la capacidad de los proveedores de banda ancha de última milla para discriminar a favor de determinados contenidos o aplicaciones. El asunto llegó a un punto álgido cuando en el año 2008 la Comisión Federal de Comunicaciones (FCC) cuestionó las políticas de Comcast (Comcast incumplió las políticas de la FCC, pero no será multada) por ralentizar el tráfico asociado con una aplicación, aunque la decisión de la FCC fue revocada posteriormente por los tribunales (El ruido y la furia del caso Comcast 1 y 2). En este contexto, algunos académicos advierten sobre la posibilidad de que los motores de búsqueda puedan sesgar o direccionar los resultados. Tampoco faltan voces que han pedido que se ordene el libre acceso a las tecnologías de intercambio de archivos de redes sociales, como YouTube, BitTorrent, Facebook y MySpace. Más recientemente, la controversia ha surgido por el acceso a las tecnologías de dispositivos considerados clave, un ejemplo de ello es la investigación de la FCC sobre la decisión de Apple de no portar ciertas aplicaciones de voz desarrolladas por Google (F.C.C. Looking Into Rejection of Google App for iPhone).

Para Yoo estas posiciones reflejan una profunda contradicción. Por un lado se señala que es el proveedor de servicios de banda ancha, quien utilizando su poder, daña el mercado de dispositivos y aplicaciones; en otros casos, es el fabricante del dispositivo el acusado de cometer los abusos. Finalmente, sería el proveedor de aplicaciones quien estaría actuando de forma incorrecta. Como resulta lógico, estas acusaciones no pueden ser tomadas en serio al mismo tiempo. Si más de un nivel de esta cadena de distribución está dominada por un solo agente, la teoría de la doble marginalización sugiere que los consumidores estarían mejor si ambos son controlados por una sola entidad.

Numerosos estudios han comenzado a formular argumentos en contra de la intermediación en términos de la Primera Enmienda (libertad de expresión) de la Constitución de los Estados Unidos. Sin embargo, la Primera Enmienda restringe la acción del Estado y no las acciones de los actores privados. Así, bajo el entendimiento convencional de la Primera Enmienda, cualquier intento gubernamental para restringir la libertad de expresión de determinados actores privados es constitucionalmente problemático.

Diversos académicos vienen proponiendo transformar la Primera Enmienda, de una limitación negativa en la acción gubernamental a una obligación positiva del gobierno para exigir un mayor ejercicio de los derechos a la libertad de expresión. En este sentido, la Corte Suprema esbozó por un tiempo la tesis de que los organismos de radiodifusión y empresas de telecomunicaciones podían ser considerados actores estatales a efectos de la Primera Enmienda (Utils. Comm’n v. Pollak, 343 U.S. 451, 462 (1952)), aunque luego cerró esta posibilidad (Jackson v. Metro. Edison Co., 419 U.S. 345, 352–53 (1974)).

Como cuestión general, los que proponen la regulación de los intermediarios sostienen que lo importante es proteger la expresión de quienes transmiten sus contenidos y aplicaciones a través de la red. No obstante, el Internet moderno es tal vez la plataforma dominante para las comunicaciones de masas. La libertad de expresión de los medios de comunicación implica una gama más amplia de valores que incluye intereses de las audiencias, de los intermediarios, así como herramienta para la expresión de los ciudadanos.

Respecto de cómo balancear este complejo arsenal de valores, es posible explorar las decisiones de la Corte Suprema aplicables a los medios de comunicación históricos (televisión y cable). Estos precedentes han reconocido la discreción editorial y la promoción de valores importantes de la libre expresión, ayudando a la audiencia a protegerse de discursos indeseados y a identificar aquellos contenidos deseados.

Con respecto al Internet, los intermediarios ayudan a proteger a los usuarios finales contra el spam, la pornografía, los virus y otras formas de malware, mientras que permiten tamizar la avalancha cada vez mayor de contenido deseado. Así, las cortes reconocerían que la discreción editorial ejercitada por los motores de la búsqueda y los abastecedores de red implica valores importantes para la libre expresión.

La imagen del Internet como experiencia desintermediada, donde los ciudadanos hablan directamente con la audiencia sin pasar por un portero, es más un mito que realidad. La Jurisprudencia de la Primera Enmienda de la Corte Suprema de los Estados Unidos (Turner Broad. Sys., Inc. v. FCC (Turner II), 520 U.S. 180, 226–27 (1997)), se decanta a favor de la discreción editorial de los intermediarios, incluso cuando éstos simplemente sirven como el conducto para el discurso de otros.

Por otra parte, la Corte ha sostenido que el hecho de que un intermediario pueda ejercer el monopolio del poder y actuar como un censor privado no justifica que se regule su criterio editorial. Los precedentes de la Corte Suprema son agnósticos en cuanto a que el actor privado sirva de intermediario, y es muy claro que entre la censura del actor privado y el gobierno, la elección siempre debe favorecer a la primera sobre la segunda (CBS, Inc. v. Democratic Nat’l Comm., 412 U.S. 94, 124–26 (1973).

Centenario de Marshall McLuhan

«Situando nuestros cuerpos físicos en el centro de nuestros sistemas nerviosos ampliados con la ayuda de los medios electrónicos, iniciamos una dinámica por la cual todas las categorías anteriores, que son meras extensiones de nuestro cuerpo, incluidas las ciudades, podrán traducirse en sistemas de información.»

Marshall McLuhan, 1964

Annie Hall (1977) de Woody Allen, es una película dirigida y protagonizada por el célebre director neoyorkino. La cinta es una comedia romántica sobre un comediante medio neurótico, Alvy Singer (el propio Allen), y su pareja, Annie Hall (Diane Keaton), otra loca de remate.

La secuencia más conocida de la película es aquella cuando Alvy y Annie están a la entrada de un cine de la Segunda Avenida de Nueva York, frente a un cartel de Cara a cara (Ansikte mot ansikte, 1976) de Ingmar Bergman. Alvy se niega a ver la pelicula de Bergman porque se ha perdido los minutos iniciales donde aparecen los títulos que están en sueco (antes las películas empezaban con los títulos) y lleva a Annie a ver La tristeza y la piedad (Le chagrin et la pitié, 1969) de Marcel Ophüls, un documental crítico de cuatro horas sobre la Resistencia francesa y el gobierno colaboracionista de Vichy durante la ocupación nazi en la Segunda Guerra Mundial.

En el vestíbulo, mientras hacen cola para entrar a la sala, la pareja se topa con un académico de Columbia University que teoriza a su pareja sobre la estructura de las películas de Fellini, lo cual incomoda a Alvy. Pero aquél no se detiene y empieza a decir algunas tonterías sobre la validez de sus teorías sobre Marshall McLuhan. Es la gota que colma el vaso. Alvy pierde la paciencia y no encuentra mejor cosa que hacer contra la pedantería ilustrada del catedrático de Columbia que meter al propio McLuhan -el firme- en la cinta: «Usted no sabe nada de mi obra, en su boca mis ideas suenan a falacias. Cómo da usted clase de algo que no entiende«. Le espetará el filósofo canadiense al académico para su escarmiento.

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Este 21 de julio se conmemora el primer centenario del nacimiento de Marshall McLuhan (Edmonton, 1911 – Toronto, 1980), efemérides que pasaría desapercibida si no fuera porque de cuando en vez repetimos como loros un puñado de los conceptos que acuñara y que empezó a entender -es un decir-, el filósofo canadiense como «el medio es el mensaje» o «la aldea global».

La publicación en 1962 de Comprender los medios de comunicación, dio una gran notoriedad a McLuhan, sobre todo al introducir la idea de «el medio es el mensaje». Luego desarrollaría la tesis de la «aldea global», como un mundo interconectado por los medios de comunicación electrónicos. Señaló que las comunicaciones por satélite y las comunicaciones electrónicas implicaba que el mundo de la imprenta había dejado de ser mecánico, objetivo, no implicado y visual para convertirse en uno electrónico, inmerso, implicado, inmediato y acústico.

La popularidad de McLuhan empezó a descender a mediados de la década de los setenta, básicamente por su sobre exposición mediática, el público y la academia no se lo perdonaron. Su aparición en Anie Hall es sólo una muestra de su afán de convertirse en protagonista de los medios más que de estudiarlos.

Juan Lozano, en un artículo que enlazo debajo, señala que en cierta ocasión, Tom Wolf le preguntó por qué era tan difícil seguir sus razonamientos, McLuhan contestó: «Sencillo. Soy un hemisferio derecho que habla a hemisferios izquierdos». Autocalificado como un explorador ilógico , algunas de sus disparatadas profecías parecen recién hoy darle la razón. Lo cual no sorprende pues gran parte de lo que dijo McLuhan tiene más sentido hoy que en 1964. Su lápida dice en tipografía digital: La verdad os hará libres (Veritas liberabit nos, Jn 8, 32)

Años de furia

1962: The Gutenberg Galaxy: The Making of Typographic Man (Routledge & Kegan Paul) (en español: La Galaxia Gutenberg: Génesis Del Homo Typographicus, Planeta-agostini) (pdf aquí)

1964: Understanding Media: The Extensions of Man (Gingko Press) (en español: Comprender los medios de comunicación, Paidós)

1967: The Medium is the Massage (con Quentin Fiore) (Random House) (en español: El medio es el mensaje, Paidós)

1969: Entrevista en Playboy, Playboy Magazine, Marzo de 1969 (A candid conversation with the high priest of popcult and metaphysician of media) (aquí).

1989: The Global Village (con Bruce R. Powers) (Oxford University Press) (en español: La aldea global, Gedisa).

Sobre Marshall

GARCÍA LANDA, Jose Ángel. Por la galaxia Gutenberg. Universidad de Zaragoza (aquí).

LOZANO, Jorge ¿Quién teme a Marshall McLuhan? En: Espéculo (aquí)

MAZORRA, Diego. Marshall McLuhan en la Teoría de las Hipermediaciones. En: Comunicación y Ciudadanía No. 3, p. 40, 2010 (aquí)

SHENK, Maury D., Informationology: A New Framework for Understanding the Roles of Digital Information. Privacy & Data Security Law Journal, Noviembre de 2009. (aquí)

Centenario

Página oficial de Marshall McLuhan (aquí)

Eventos

Exposición “MMcLuhan 100. Comunicaciones, arte y pensamiento”. Lugar: Centro Fundación Telefónica (Av. Arequipa 1155, Lima). Ingreso libre – Horario: Martes a sábado de 12 m. a 8 p.m. / Domingos de 12 m. a 7 p.m. Del 8 de julio al 28 de agosto.

Hello World! or: How I Learned to Stop Listening and Love the Noise, en Centro Fundación Telefónica

La inconstitucionalidad de la prohibición de publicación de encuestas

Carolina Salinas

«A popular Government without popular information or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farceor a Tragedy or perhaps both. Knowledge will forevergovern ignorance, and a people who mean to be theirown Governors, must arm themselves with the powerknowledge gives.»

«Un gobierno popular sin información popular o los medios para adquirirla, no es sino un prólogo a una farsa o una tragedia o quizás ambos. El conocimiento siempre gobernará a la ignorancia, y un pueblo que aspira a ser su propio gobernante debe armarse del poder que otorga el conocimiento.»

James Madison.

Durante el presente proceso electoral en sus dos etapas los usuarios de Internet hemos visto aparecer encuestas electorales sobre la intención de voto en todas las redes sociales, incluso durante la etapa en la que está prohibida su publicación. Cada vez que un usuario publicaba una encuesta en su perfil aparecía una avalancha de comentarios en su publicación: “no hagan caso, la encuesta es falsa” o “te van a multar”. Todo ello llevó a que muy pocos estuvieran seguros de las preferencias del electorado desde la fecha de la prohibición hasta el avance de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). Este caótico escenario electoral es consecuencia directa de la prohibición contenida en el artículo 191° de la Ley Orgánica de Elecciones (LOE), cuyo texto establece lo siguiente:

“La publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los mediosde comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor”

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) justifica esta prohibición en la protección de la libre formación del voto, así como el mantenimiento del orden público. En el Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. No. 002-2001-AI) seguido ante el Tribunal Constitucional contra el segundo párrafo del artículo 191 de la LOE, el representante legal de los intereses del Congreso sostuvo que la limitación legal impuesta era razonable y proporcional, que se justificaba en la finalidad de preservar fines constitucionales como la seguridad nacional.

No compartimos esta posición. No creemos que exista una justificación válida para restringir los derechos constitucionales a las libertades de expresión e información de los ciudadanos.

La Constitución en su artículo 2, enumera los derechos que tiene toda persona, dentro de los cuales se encuentra el derecho , «(…) a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sinprevia autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.”

En concordancia con lo anterior, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que, “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

Así, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho de todo individuo “(…) a la libertad de opinión y de expresión; estederecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,por cualquier medio de expresión.”

Ambas normas son claras, reconocen y garantizan el derecho de todo ciudadano a recibir información y de difundirla sin limitación. En consecuencia, una restricción a esta garantía contenida en una ley es, a todas luces, inconstitucional.

Como ciudadana consciente de la importancia de elegir a nuestro Presidente y a nuestros representantes, me preocupan las razones por las cuales el Estado adopta una posición paternalista para “protegernos” de la influencia «maligna» de las encuestas de ultimo turno. Estimo que por el contrario, tenemos derecho a saber quien va primero en las tendencias y a informarnos de la variación en la intención de voto y a difundir y comentar libremente estos resultados. No hay argumento que soporte la restricción a la libertad de información en un país democrático: no me protege, no me beneficia y no me ayuda a emitir un voto con información actualizada y útil. Por el contrario, el “coma electoral forzado” que pretenden las normas electorales, únicamente genera un mercado negro de encuestas que no hace más que confundir y crear desconcierto en los electores.

Asimismo, la supuesta “necesidad” de asegurar la seguridad nacional, obedece únicamente a la exigencia de una legalidad para restringir la libre expresión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso La última tentación de Cristo (Sentencia de 5 de febrero de 2001) estableció que, “(…) la libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”, por lo tanto, su restricción ex ante es abiertamente inconstitucional.

Además, en el pronunciamiento citado la Corte Interamericana señaló “que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.”

En conclusión, siendo la única excepción a la prohibición de censura previa el caso de espectáculos públicos para la protección moral de la infancia y adolescencia, la prohibición a la publicación de encuestas una semana antes de las elecciones, contenida en el artículo 191° de la LOE vulnera la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

No siendo suficiente, el JNE señaló en días pasados (aquí) que la restricción señalada en la LOE también opera para quienes difundan encuestas en redes sociales. En efecto, se ha manifestado que se sancionará a aquellas personas que publiquen en Facebook, Twitter o en otra red social encuestas electorales. Para el JNE, cuando el artículo 191° de la LEO se refiere a un medio de comunicación, debe interpretarse que incluye a las redes sociales.

Veamos. En su acepción general, un medio de comunicación es una herramienta para que dos o más personas se comuniquen; habrá un interlocutor, un receptor y un mensaje. Por ejemplo, el teléfono es un medio de comunicación pero restringido a las personas que participan de la llamada. Un periódico, la radio o la televisión son medios de comunicación denominados masivos, pues la información difundida llega a un número mayor de personas.

También existe la diferencia entre un medio de comunicación privado y un medio de comunicación público. En este caso no sólo es importante la cantidad de personas a la que le llega el mensaje sino también la intención con la que el interlocutor lo comunica. Desde mi punto de vista, esta diferencia permite entender la diferencia entre el “medio de comunicación” regulado en la norma y las redes sociales.

Si leemos literalmente la prohibición contendida en la LOE, podríamos llegar al absurdo de concluir que el JNE debería multar a las personas que conversan sobre el posible resultado de las elecciones, dado que, en puridad están utilizando un canal de comunicación –el habla– para difundir una encuesta electoral.

Así las cosas, la lógica nos lleva a concluir que por “medio de comunicación” debemos entender a aquellos de carácter masivo, dejando de lado a las redes sociales.

El primer argumento para ello es que la LOE se publicó originalmente en el año 1997, cuando no existían redes sociales y el Internet se encontraba en un estadío incipiente. En consecuencia, el legislador no pudo regular algo que no existía. En un mundo sin Facebook o Twitter. Entendemos que la prohibición está dirigida a las personas cuyo objeto social es la transmisión de noticias o información con un alcance masivo, llámese periódicos, canales de televisión y radio, cuyas transmisiones son realizadas de manera profesional y con fines comerciales, más no incluye quienes son usuarias de una red social.

El segundo argumento, es que no podemos dar el mismo tratamiento a una empresa especialista en brindar servicios de información y a un usuario –persona natural– titular de una cuenta de Twitter o Facebook. La razón es evidente, no se puede equiparar el impacto que puede tener un periódico, la radio o la televisión con la influencia generada por una persona natural que pública información en su red social. En consecuencia, no se puede entender como “medio de comunicación” a una red social, no al menos dentro de los alcances de la LOE.

Ahora bien, para expandir la prohibición de publicar encuestas a las personas naturales usuarias de una red social, el JNE se vale de la analogía. La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia” (1). Así, el supuesto de hecho que es la prohibición para los medios de comunicación masivos “clásicos” se aplica por analogía a las personas naturales que mantienen una cuenta en una red social.

El problema con esta interpretación es que se topa con el principio general recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, en virtud del cual se prohíbe la aplicación por analogía de las normas que establecen excepciones o restrinjan derechos. En este caso, aún en el supuesto que el artículo en discusión no fuera inconstitucional, tampoco podría aplicarse la prohibición a los usuarios de las redes sociales.

Dado lo confusa que resulta la prohibición, considero que ésta ha perdido su carácter obligatorio por vulnerar el principio de legalidad que deben tener las normas de nuestro ordenamiento legal. Este razonamiento ya fue utilizado por el Tribunal Constitucional en el Caso Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, que declaró inconstitucional la segunda parte del artículo 191° de la LOE. Así, el Tribunal señaló lo siguiente:

«(…) frente a las distintas interpretaciones a que se presta el texto del segundo párrafo del artículo 191º de la Ley Orgánica de Elecciones, el Tribunal Constitucional se ve obligado a considerar el Principio de Legalidad que debe respetar toda norma, bajo pena de perder su carácter obligatorio. Este Principio incluye entre sus elementos la obvia necesidadde que la norma exista y de que tenga certeza, pues mal se puede obligar a los ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables. Más aún, cuando se restringen los derechos privilegiados de la libertad de expresión y de información, considera este Tribunal que la ley restrictiva debe expresarse con claridad y precisión especiales, lo cual supone una redacción concordante con la convicción y certeza que requiere trasmitir a los ciudadanos a fin de ser cumplida por éstos. En este sentido sentenció la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Conally vs. General Cons. La Corte señaló que: «Una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lomás esencial del Principio de Legalidad». La Corte Norteamericana explica que una ley confusa opoco clara puede inducir a los particulares a no ejercersus derechos a expresarse, y también se presta a interpretaciones arbitrarias por parte de autoridades ofuncionarios que actúan según su propia interpretación.»

Finalmente, mención aparte merece el innegable hecho que resulta imposible impedir a los ciudadanos que se informen sobre las encuestas. La prohibición es exigible únicamente a los medios de comunicación peruanos y en un mundo globalizado, el voto informado – de aquellos que tienen acceso a Internet – se hace con la información disponible en los medios de comunicación extranjeros con presencia en Internet, lo cual convierte a la norma en cuestión no sólo en inconstitucional sino también en obsoleta.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. P. 289.

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La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones (Miguel Morachimo)

La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones

En los últimos días el Jurado Nacional de Elecciones ha aparecido en varios medios anunciando la prohibición de difundir encuestas durante esta semana. En especial, señalando que se aplicarán multas de hasta S/. 360 mil soles a quienes difundan las encuestas, incluso a través de Internet. Pero, ¿de verdad pueden multar a los internautas? Yo tengo mis dudas.

El artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones prohibe la publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación desde el domingo anterior al día de las elecciones. Originalmente, este artículo prohibía la difusión de encuestas desde quince días antes de las elecciones. De cara a las elecciones del 2001 —tras la nefasta experiencia de las elecciones del año 2000— el Congreso decidió reducir el plazo de quince (15) días al domingo anterior a las elecciones y le añadió un párrafo que prohibía que se difundan encuestas a boca de urna el mismo día de la elección y antes del conteo rápido de la ONPE. En el año 2001, el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional la parte del artículo que prohibía difundir encuestas a boca de urna con lo que el artículo quedó más o menos así:

Artículo 191.— La publicación o difusión de las encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones.

El día de la elección sólo se pueden difundir proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales luego de la difusión del primer conteo rápido que efectúe la ONPE o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor con una multa entre 10 y 100 Unidades Impositivas Tributarias que fijará el Jurado Nacional de Elecciones; lo recaudado constituirá recursos propios de dicho órgano electoral

Hasta aquí queda claro que quien publique o difunda a través de un medio de comunicación encuestas o proyecciones estará incumpliendo esta norma. Ahora, ¿qué pasa si estas encuestas se difunden por Internet? Analizando la constitucionalidad del segundo párrafo de esta norma —que prohibía difundir encuestas a boca de urna durante determinada franja horaria— el TC se refirió a esta problemática:

Aunque resulte obvio señalarlo, esta prohibición se circunscribe al territorio del Estado peruano, y no alcanza a las proyecciones difundidas en medios de prensa de Estados extranjeros; por lo tanto, la información de proyecciones difundidas por dichos medios podrá ser obtenida a través del «internet» o de televisión por cable; de este modo, la prohibición establecida por la norma impugnada, tendría como resultado que determinado sector de la población —el minoritario— pueda acceder a estos medios, aún privilegiados, y el otro —el mayoritario— que no pueda efectuarlo. (…) Planteado en estos términos, el problema constitucional consiste en que el acceso a la información mencionada (el derecho a la información) se ve condicionado por el acceso (o no) a determinados medios de comunicación (Internet y televisión por cable), lo cual, a su vez, estará supeditado a las condiciones económicas y culturales de cada persona.

Para el TC, las encuestas eran un medio tan importante de pensamiento e información para la sociedad como todo que su prohibición solo podía ampararse en un interés superior. En el caso que analizó, determinó que la salvaguarda del orden público, de la confiabilidad de los resultados y de la credibilidad de la ONPE no eran excusa suficiente como para prohibir la difusión de encuestas a boca de urna hasta las 22 horas. En otras palabras, el impacto que la difusión de encuestas tendría en el orden público no justificaba el impacto que la prohibición tenía en la formación de la opinión pública.

Hoy sucede lo mismo. El impacto que tendría la difusión de encuestas una semana antes de elecciones sería mínimo respecto del orden público. Porque la eficacia de la norma en el entorno actual es relativa. Los ciudadanos con acceso a Internet van a poder conocer y difundir los resultados de las encuestas que se publiquen online. Quienes no tengan acceso directo a eso solo serán confundidos por rumores y falsas encuestas, quedando en un estado de indefensión mayor. Finalmente, como señala el TC, la norma no cumple con sus fines porque solo termina discriminando el acceso a la información en función de poder adquisitivo y sometiendo a estos sectores a la ignorancia.

¿Y qué pasa con quienes publican el contenido?

Aquí tiene que tenerse en cuenta que todo hecho o publicación que produzca efectos o sea accesible en Perú le da competencia a la jurisdicción nacional. El Jurado Nacional de Elecciones ha señalado en su Reglamento de Propaganda Electoral que los medios de comunicación social:

Son las instituciones públicas y privadas que brindan información a través de la prensa, la radio, la televisión, así como las redes sociales y demás servicios existentes en Internet.

Considero que esta definición debe de leerse en su contexto y no puede aplicarse directamente a nuestro caso. En un reglamento sobre propaganda, hace sentido que se considere como equivalentes a la propaganda electoral difundida a través de televisión que a la difundida a través de una red social. Pero cuando el artículo 191 habla de usar un medio de comunicación para difundir una encuesta está pensando en el impacto que la comunicación puede tener. Así, es distinto que El Comercio difunda una encuesta a través de su cuenta de Twitter a que yo lo haga a través de mi cuenta de Facebook. En el primer caso, hay indudablemente un ejercicio de comunicación pública por parte de un medio reconocido. En el segundo ejemplo, la publicación de una encuesta en mi Muro es similar a enviarle un correo a mis amigos o colocar un aviso en la pizarra de la oficina. No se trata del número de followers ni amigos en Facebook, se trata de que quien difunde es periódico con relativa credibilidad versus un ciudadano común y corriente.

Por tanto, sí, el Jurado Nacional de Elecciones podría intentar sancionar al Encuestador Enmascarado pero tendrá que tener en cuenta que: (i) se trata de un blog anónimo, así que no sabría contra quién abrir procedimiento; (ii) está alojado para efectos legales en los servidores de Google en Mountain View, California, con lo que su actividad podría ser 100% legal, como la de Reuters. También podría intentar hacer algo contra quien lo difunde por Facebook pero, en este caso y por lo arriba señalado, sus argumentos parecen bien débiles. No nos dejemos asustar.

Relacionados:
Difusión de encuestas de Fernando Tuesta
¿Es Internet un medio de comunicación social? de Antonio Rodriguez Lobatón

¿Es Internet un medio de comunicación social?

La noticia que comentaré es agua pasada. Sin embargo, me parece que existen algunos aspectos sobre los que se debe profundizar. En particular, si un blog debe considerarse como un medio de comunicación social.

El pasado 29 de octubre, la Juez del 33 Juzgado de Lima, Flor de María La Rosa, condenó al autor del blog «Desde el tercer piso: el otro lado de la política«, José Alejandro Godoy, a tres años de pena privativa de la libertad, al pago de una reparación civil de 300 mil soles, y. a ciento veinte días de multa a favor del Estado por difamar al ex parlamentario y ex ministro fujimorista Jorge Mufarech en una entrada de su blog.

Ha quedado claro que lo que en un inicio se presentó como una condena por dirigir algunos enlaces a noticias publicadas en otros medios era en realidad por sindicar a Mufarech como actor de una serie de actividades delictivas. Efectivamente, leída la Resolución [pdf y aquí] sabemos que se castiga a Godoy por la acusación hecha al ex ministro fujimorista de cometer hasta tres actividades ilícitas. Cito el párrafo de la discordia:

«Una de las mayores joyas políticas de la primera parte de esta década es Jorge Mufarech Nemy. Ex Ministro de Trabajo con Fujimori y ex parlamentario de Perú Posible, este político (sic.) tres grandes perlas durante su gestión: evasión tributaria por la compra de un Jaguar, impulsar medidas arancelarias para favorecer a sus empresas, gestionar con José Francisco Crousillat mejores tratos de los inspectores laborales para América Televisión en los 90’s y, por supuesto, su persecusión (sic.) contra Fernando Rospigliosi.»

Coincido con Miguel Morachimo cuando señala que la resolución de la juez es pobre y que debe ser corregida en la segunda instancia, pero la nota de prensa que publicó el Instituto de Prensa y Sociedad para revelar el caso es todavía peor. Tanto que parece que es la culpable del malentendido respecto de cuál fue la conducta de Godoy que la juez castigó tan excesivamente. En esta esquina, nuestro compañero de bitácora hace un buen análisis de la resolución de la juez (Un momento: ¿a la cárcel por linkear?) y también creo recomendables los comentarios que sobre la misma entrada hacen Panina y Carlos Masuda.

Un punto a destacar de la Resolución es que la condena impuesta a Godoy solo se entiende desde que la juez calificó a un blog como un medio de comunicación social. De no haber sido así, la pena privativa de la libertad impuesta no podría haber superado los dos años. Veamos lo que dice el artículo 132, tercer párrafo, del Código Penal:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, la pena será privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenticinco días-multa.

Es una lástima que la Resolución no presente ningún argumento que nos permita intuir cuáles fueron las razones que llevaron a la juez concluir que un blog es un medio de comunicación social. Simplemente lo da por sentado. Sin embargo, es un asunto de la mayor importancia pues, a partir de esta definición, es que se determinan una serie de derechos y obligaciones particulares.

El hecho de considerar a Internet como un medio de comunicación social no ha estado exento de polémica. En diciembre del año pasado, el juez Ricardo Rodríguez Fernández del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, en un caso por delito de «revelación de secretos» señaló que «(…) la protección constitucional al derecho a la información se refiere a los medios de comunicación social (televisión radio o prensa escrita), pero debe matizarse, que Internet, no es un medio de comunicación social en sentido estricto, sino universal» (aquí). Esta afirmación fue muy criticada pues muchos consideran que por el contrario Internet sí es un medio de comunicación en sentido estricto.

En el medio local no he encontrado muchas definiciones de lo que constituiría un medio de comunicación social. Una sentencia del Tribunal Constitucional califica a la radio y la televisión como medios de comunicación social (Caso más de cinco mil ciudadanos, representados por Jorge Santistevan de Noriega c/. Congreso de la República – Exp. 00013-2007-PI/TC). Sin embargo, nada dice el Tribunal Constitucional respecto de Internet.

No resulta claro si, cuando algunas normas hacen referencia a medios de comunicación social, se refieran también a Internet. Como ejemplo, basta recordar que en el mes de enero del año pasado el Partido Aprista presentó un Proyecto de Ley (N°02971) que, entre otras cosas, planteaba modificar el ya mentado párrafo tercero del artículo 132 del Código Penal. La redacción que se proponía era la siguiente:

Artículo 132.- Difamación

(…) Si el delito se comete por medio del libro, la prensa u otro medio de comunicación social, incluido el periodismo digital a través de la Internet, la pena privativa de la libertad será no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento veinte a trescientos sesenta y cinco días multa.

Vaya uno a saber qué se habrá querido decir con «periodismo digital a través de Internet». Pero no cabe duda de que, para los propulsores de dicha iniciativa, los medios que circulan por Internet no son un medio de comunicación, de allí su necesidad de incluirlos dentro del parágrafo tercero lejos del régimen general establecido en los dos primeros.

De la misma opinión parece ser Roberto Bustamante (El caso Godoy y los derechos digitales), quien cree que Internet no es un medio en el sentido clásico del término (hay que decir que el Código Penal peruano no define qué es un medio de comunicación). Entonces, comentar en una entrada de un blog es tan cercano a la escritura de una columna en un diario como hablar con los amigotes en un bar sobre el último partido que le robó el árbitro a la «U» o al Alianza Lima.

Opinión compartida, por ejemplo, por Domique Wolton (1) aunque por razones bien distintas. Para Wolton, un medio de comunicación descansa en tres dimensiones: tecnológica, profesional y comercial. El medio de comunicación es una oferta informativa construida por profesionales, que utiliza un sistema tecnológico para encontrar un público. Desde esta perspectiva muchos de los medios utilizados en Internet, como los blogs, carecen de las dos últimas dimensiones por lo tanto no son medios de comunicación.

Nuestro Tribunal Constitucional, aunque sin pronunciarse sobre el caso de Internet, pareciera que va en la línea de Wolton. En la sentencia recaída en el Exp. 00013-2007-PI/TC que hemos citado, se reconoce que la forma más concreta de comunicación es la realizada a través de medios especializados reconocidos como medios de comunicación social, los cuales son considerados como instituciones constitucionales. De esta forma, los medios de comunicación social serán realidades delimitables y efectivamente existentes, con una real vida social y política.

Si seguimos el análisis del Constitucional un blog personal, lo cual es independiente de su nivel de influencia, no debe ser considerado como un medio de comunicación social en la medida que el blog no es institucionalmente independiente de quien lo escribe, requisito que parece exigir el Constitucional para considerarlo como medio de comunicación social. En este caso, pareciera que el medio no es el mensaje.

Son evidentes las razones por las cuales el Código Penal castiga con mayor severidad los delitos que, como la difamación, son cometidos a través de un medio de comunicación. Un medio de comunicación está en la capacidad de causar un importante daño pues, dada su tecnología, su mensaje llega a una gran audiencia de forma casi instantánea. Asimismo, la severidad de la pena obliga a los responsables del medio a ser más cuidadosos al momento de levantar una noticia delicada o que pudiera afectar el honor de una persona.

Sin embargo, esta definición no nos libera de dudas. ¿Qué pasa con los blogs escritos por periodistas? ¿Podrían ser también considerados como un medio de comunicación? ¿Y los blogs asimilados a un medio de comunicación conocido? ¿El derecho de rectificación es exigible para un blog? ¿Pueden convivir dentro de esta definición medios de comunicación únicamente virtuales? ¿Y Facebook? ¿Y Twitter? ¿Todos son lo mismo?

(1) WOLTON, Dominique. Sobrevivir a Internet. Conversaciones con Olivier Jay. Madrid: Gedisa, 2000.

Este post participa del Cuarto Festival de Blogs “Perú: Blogs y Ciberactivismo” organizado por Global Voices Online en Español.

Consecuencias de blogear pasando antes por caja

Tenía pendiente hacer esta entrada desde hace algún tiempo. Probablemente la causa de su dilación haya sido, para decirlo de forma clara, la pereza. Como el tema no ha perdido vigencia y una reciente entrada de nuestro estimado blawyer Abel Revoredo -a. @watsamara – (Control social o “linchamiento” 2.0) me refrescaron algunas ideas, decidí dedicar algunas líneas al tema.

Abel en su entrada sobre los barbaros atilas de Chan Chan y su linchamiento 2.0 postergaba el análisis sobre si las cuentas de los usuarios en Facebook, Youtube, Twitter o Twitpic debían considerarse medios de comunicación. Creo que es una discusión importante, sin embargo, cabría repasar otras actualidades antes de internarnos en la raíz de dicho asunto.

Si bien, la mayor parte de la información original viene de los diarios tradicionales (Study Claims That Newspapers, NOT Blogs, Still Dominate The News) -cuya muerte se viene anunciando desde hace algún tiempo-, existe un número de noticias importante que se genera a partir de blogs o Twitter. No obstante, mientras los medios de comunicación tradicionales tienen algún nivel de regulación la Web 2.0 suele estar libre de ataduras. Sin embargo, este páramo regulatorio probablemente variará.

En el extremo, gracias a ArabCrunch (A Tweet, Facebook, a Blog Comment Or Even an “SMS” Can Get You To Prison in Jordan!), sabemos que el Tribunal de Apelaciones de Amman (Jordania) amplió el alcance de la ley de prensa a cualquier medio electrónico, lo cual incluye a los usuarios de Twitter, Facebook y blogueros. En Italia se plantean regulaciones similares (Proposed Web video restrictions cause outrage in Italy).

Sin ir tan lejos. En los Estados Unidos, la Comisión Federal de Comercio (Federal Trade Commision) actualizó, en octubre del año pasado, los Lineamientos para el uso de endosos y testimonios publicitarios (Guides Concerning the Use of Endorsements and Testimonials in Advertising), invariables desde 1980. De acuerdo con los Lineamientos los blogueros deben revelar sus relaciones comerciales con los fabricantes de los productos que promueven.

Por ejemplo, la FTC cita el caso de un estudiante experto en videojuegos que mantiene un blog donde revela sus experiencias y un fabricante de videojuegos que envía a dicho estudiante una copia gratuita de un sistema de videojuegos para que escriba sobre él en su blog. Como es poco probable que los lectores intuyan que ha recibido el sistema de videojuegos de forma gratuita y dado que el valor de este producto podría afectar su imparcialidad, el bloguero debe revelar de manera clara que recibió el sistema de videojuegos de forma gratuita.

Ignoro cómo las autoridades americanas harán para cumplir con sus Lineamientos, parece que tienen serias dudas de como hacerlo (FTC Not Sure How to Enforce Blogger Disclosure Rules), como ocurre en estos casos, probablemente se decanten por fiscalizar a los blogueros y tuiteros más influyentes y con mayor audiencia.

El sometimiento a las distintas regulaciones sectoriales es uno de los costos más importantes que tendrán que asumir blogueros o tuiteros si sus páginas pasan a ser consideradas como medios de comunicación.

En el Perú, aun cuando el Decreto Legislativo Nº 1044, Ley de Represión de la Competencia Desleal, es de reciente data (junio de 2008) los Lineamientos (Sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial) son todavía del año 2001 y no incorporaron éstas nuevas formas de comunicación.

Existen varios aspectos que hay que discutir si se diera el caso de un bloguero nacional que reciba dinero o una muestra gratuita para moldear el contenido de una entrada. Primero si nos encontramos ante una publicidad comercial en sentido estricto; después, si la información contenida en el cuerpo del blog o del mensaje en Facebook o Twitter pueden considerarse como un anuncio; finalmente, si la práctica constituye un acto de engaño (Artículo 8º: difusión de publicidad testimonial no sustentada en experiencias) o uno contra el principio de autenticidad (Artículo 16: actos que tengan como efecto impedir que el destinatario de la publicidad la reconozca como tal).

Lamentablemente no conozco de algún caso donde INDECOPI se haya pronunciado sobre la materia, pero aconsejaría que blogueros o tuiteros vayan tomando nota de esta legislación.