Cuotas de pantalla para el cine peruano

A propósito de la entrada anterior, mi amigo Felipe Gamboa me recuerda esta disposición incluida en el Anexo II de excepciones al régimen general del Tratado de Libre Comercio entre Perú y Estados Unidos.

Perú se reserva el derecho de adoptar o mantener cualquier medida que establezca un porcentaje específico (hasta el 20 por ciento) del total de las obras cinematográficas exhibidas anualmente en cines o salas de exhibición en Perú para las obras cinematográficas peruanas. Entre los criterios que considerará el Perú para el establecimiento de tal porcentaje se incluyen: la producción cinematográfica nacional, la infraestructura de exhibición existente en el país y la asistencia de público.

Para mayor certeza, esta reserva no se aplica a la publicidad.

¿Cómo debemos de leer esta disposición? Significa que desde esa fecha el Estado se preocupó por conservar la potestad de establecer restricciones sobre el trato a las películas peruanas en las salas de cine. A la fecha, estas restricciones no han sido desarrolladas en ninguna norma legal y no debe de entenderse que su alusión en el TLC obligue a que así lo sean. Por la forma en la que está redactada la excepción, parece más bien una carta que se está reservando el Estado y que podría introducir sin afectar el trato comercial del Acuerdo.

También me llama la atención que se hayan consignado explícitamente los criterios que Perú debe de observar para establecer la cuota de pantalla: (i) la producción cinematográfica nacional, (ii) la infraestructura para exhibición (salas, cines, inversión), y, (iii) la asistencia del público. Parecen criterios colocados con la finalidad de morigerar cualquier intento de establecer una cuota arbitraria que termine desincentivando la inversión o afectando en forma severa la competencia.

Entonces, ¿debe el Estado (a través del flamante Ministerio de Cultura) jugar esa carta y establecer porcentajes mínimos para el cine peruano en las salas de cine nacionales?

Las malas intenciones del Ministerio de Cultura

La semana pasada, el Ministerio de Cultura envió una carta a la Asociación de Distribuidores y Exhibidores Cinematográficos de Perú expresando su “sorpresa e incomodidad” por los horarios en los que se ha programado la película peruana Las Malas Intenciones durante su segunda semana. Si bien el Ministerio parte de reconocer que el derecho a la libertad de empresa de los Cines les permite programar como quieran sus películas, les llama la atención por la forma en la que vienen programando las últimas películas peruanas que estrenan. Quiero dividir la discusión sobre este tema en dos partes: pimero, sobre la ideoneidad de la medida adoptada por el Ministerio de Cultura y, en segundo lugar, sobre la intervención estatal en la economía para la promoción del cine nacional.

El papel aguanta todo

El Ministerio de Cultura decide enviar una carta porque, dadas las leyes actuales, es lo único que puede hacer. Como ellos mismos lo reconocen, la exhibición de películas en cines es un negocio privado. Como todos los negocios privados, existen ciertas normas que regulan su oferta (como las que los obligan a contar con salidas de emergencias o hacer los pagos correspondientes por derechos de autor). Estas normas, sin embargo, no dictan la forma o características de las películas que deben de pasarse.

Enviar una carta demandando —ese es el verbo que usa el Ministerio— la reposición de la película en los horarios y las salas en las que fue estrenada es una pésima idea. El hecho deja entrever un autoritarismo propio de Estados interventores (a los que no queremos parecernos) y, de cara a la negociación de una eventual Ley de Cine, es una amenaza al equilibrio de las partes. Además, porque es un pedido absolutamente arbitrario y sesgado. ¿Por qué el Ministerio de Cultura se decide enviar una carta recién cuando se trata de Las Malas Intenciones? ¿Por qué no exigió el mismo trato para otras películas como El Último Guerrero Chanka? Como bien señala Hans Rothgiesser, esto equivale a que el Estado haga lobby o tenga como favorita a una empresa en desmedro de otras.

En aislado, la demanda del Ministerio de Cultura por la reposición “con los horarios y en las condiciones en la que fue estrenada” implicar dictar a los cines cómo deben de llevar a cabo su negocio. Significa que dejen de programar otras películas por un periodo no esclarecido para seguir el capricho del Estado y, eventualmente, irrogárles pérdidas económicas. Como no son tontos, para compensar las pérdidas económicas que les producen pasar películas no rentables, terminan subiendo el precio de las películas. Con ello, se termina afectando también el bolsillo de los consumidores.

El Estado como promotor del cine peruano

Hasta aquí el razonamiento económico básico sobre cómo la intervención arbitraria del Estado en la exhibición de películas en cines puede traer consecuencias no deseadas. Pero, valgan verdades, existen muchos mercados sujetos a intervenciones de similares como la obligación de transmitir la franja electoral en el caso de los canales de señal abierta o de prestar el servicio de llamadas gratuitas de emergencia desde cualquier teléfono. A menudo, este tipo de regulación debe de estar sustentada en un valor de interés superior para la comunidad.

La decisión de imponer cuotas de pantalla para favorecer al cine peruano es una decisión de política cultural que ha sido tomada en varios países con resultados mixtos. En Perú no tenemos cuotas de pantalla para el cine pero sí para la televisión, que fueron incluso incorporadas como excepciones al TLC con Estados Unidos:

La Ley de Radio y Televisión manda que los titulares de los servicios de radiodifusión (señal abierta) deberán establecer una producción nacional mínima del treinta por ciento (30%) de su programación, en el horario comprendido entre las 5:00 y 24:00 horas, en promedio semanal.
Por su parte, la Ley del Artista señala que las empresas de radiodifusión de señal abierta deberán destinar no menos del diez por ciento (10%) de su programación diaria a la difusión del folclor, música nacional y series o programas producidos en Perú relacionados con la historia, literatura, cultura o realidad nacional peruana.

Estas obligaciones están puestas sobre canales de señal abierta, que explotan un recurso natural limitado como el espectro radioeléctrico y, entiendo, es por esto que reciben reglas especiales. Esta sería la razón por la cual las empresas de cable (concesionarias del servicio público de distribución de señales de radiodifusión por cable) no resultan obligadas a lo mismo. Si estas restricciones se basaran en la sola autoridad del Estado para intervenir en el mercado con la finalidad de dirigir el consumo cultural, también hubiesen sido extendidas al cable.

No creo que alguien esté en contra de que el Estado promueva la producción cultural local, en todas sus manifestaciones, a través de su actividad de fomento. Sin embargo, sistemas de subsidio directo e inopinado como el de Conacine han demostrado demasiados problemas como para decir que se tratan de políticas saludables. La revisión de una política cultural adecuada deberá de partir de evaluar el impacto económico de las restricciones impuestas. Antes que una norma que obligue a pasar ciertas películas a los cines, necesitamos darle a las salas de cine los incentivos adecuados para pasar películas peruanas. Este proceso debe de llevarse a cabo sin apasionamientos ni juicios de valor, que por el momento han provocado gran parte del ruido que ha impedido que el debate siga avanzando.

Sobre el mismo tema:
Acerca de la promoción del cine (13): Y ahora, nueva ley de cine – La venganza por Hans Rothgiesser
Las peores intenciones: cuando lo cultural es exceptuado de las reglas de mercado por Gustavo M. Rodríguez

El registro obligatorio de usuarios de cabinas de Internet

El mes pasado, el Tribunal Constitucional Chileno declaró inconstitucional una norma de la ley contra el abuso infantil que ordenaba la creación de un registro de usuarios de cabinas de Internet. La disposición, aprobada dentro de la ley que sanciona el acoso sexual de menores y pornografía infantil, obligaba a todo establecimiento cuyo negocio principal sea ofrecer Internet a llevar un registro pormenorizado de cada usuario de cada computadora y a condicionar la prestación del servicio a la entrega de los datos personales. Este registro sería de carácter reservado y solo podría ser puesto a disposición del Ministerio Público bajo orden judicial.

En su Sentencia, el Tribunal determinó que la medida afectaba el derecho a la vida privada de las personas, tal como había señalado la ONG Derechos Digitales, al obligarlos a ser parte de una base de datos de posibles infractores por el solo hecho de acceder a Internet. Al mismo tiempo, el Tribunal señaló que no resultaba válido imponer esta obligación a las cabinas de Internet y no a otros espacios como universidades, hoteles o restaurantes que también ofrecían ese servicio.

En Perú debemos de leer esta noticia con cuidado. Nuestra Ley 28119 (.pdf), que prohíbe el acceso a de menores de edad a páginas pornográficas a través de cabinas de Internet, contiene desde el año 2007 una norma similar. Al igual que en el caso chileno, ordena a las cabinas a llevar un registro detallado de todos sus usuarios:

Artículo 5.— Registro de usuarios
Los administradores de cabinas públicas de internet llevan un registro escrito de los usuarios mayores de edad, que incluye el número del Documento Nacional de Identidad – DNI o el documento que, por disposición legal, esté destinado a la identificación personal, número de cabina y hora de ingreso y salida, por un período no inferior a los seis (6) meses.

En el Reglamento de la Ley (.pdf), aprobado en diciembre de 2010, se amplía el registro para incluir también a los acompañantes de los usuarios de las cabinas. Sobre su régimen de publicidad, al Reglamento le basta con indicar que deberá de ser exhibido “cuando así sea requerido por una autoridad competente”. Las sanciones por el incumplimiento de la norma, administradas por una Comisión Multisectorial bajo el ámbito de los gobiernos locales, van desde el cierre por cinco días hasta la clausura definitiva del local.

Siguiendo la línea de lo sostenido por el Tribunal chileno, creo que nuestra norma plantea serios cuestionamientos constitucionales. Entiendo que, en atención al interés superior del menor, pueden plantearse límites a los derechos fundamentales. Sin embargo, creo que en este caso la obligación de entregar los datos personales a los administradores de cabinas, sin las garantías ni las responsabilidades del caso, es colocar en estado de indefensión al ciudadano. Esta obligación, además, pasa por alto el derecho a acceder en forma anónima a la red como parte del derecho a la libertad de expresión. Más aún, exigir este registro podría traer dos consecuencias alternativas: (1) que ninguna cabina lo lleve, por engorroso, como sucede actualmente; o, (2) que, para salvaguardar su privacidad, los usuarios empiecen a preferir otros establecimientos como restaurantes o establecimientos con wifi gratuito lo que afectaría el negocio de las cabinas de Internet.

Por último, en Chile, el propósito de la norma era lograr identificar a los usuarios que no pueden ser identificados porque se conectan desde cabinas de Internet. Aquí, la norma es sobre el acceso de menores a cabinas de Internet y el potencial riesgo que ello entraña. Entonces, ¿por qué resulta necesario un registro? Lo cierto es que el contenido de la Ley y su Reglamento ha sido desarrollado en varias ordenanzas municipales, pero no he encontrado ninguna que recoja la obligación del registro. ¿A qué se debe esta ausencia? ¿Será que las municipalidades no han querido hacerse cargo de esta obligación desproporcionada?

Foto: Bill Herndon (CC BY-ND)

¿Es posible proteger legalmente la gastronomía peruana?

Nos enteramos a través de una nota de Radio Programas del Perú acerca de la realización y difusión por Internet de un video que habría sido elaborado por el gobierno chileno para promocionar su gastronomía. En dicho video se hace alusión a que la causa y el ceviche serían platos típicos chilenos cuando es evidente que ello no es así. Consultamos sobre el tema a dos expertos en derecho de la competencia y propiedad intelectual, amigos y colaboradores de esta tribuna, Fernando Raventós y Luis Diez Canseco sobre cual es la respuesta que podría (si acaso puede) dar el Derecho a la pregunta que titula ésta nota. Ambos no sólo son especialistas en el tema sino incansables promotores de la creatividad peruana. A continuación les presentamos la entrevista.

¿Es posible proteger legalmente la gastronomía peruana de manera que ningún otro país la «copie»?¿Es posible considerarla dentro de los alcances de alguna de las ramas de la propiedad intelectual?

Fernando Raventós autor del artículo titulado «Gastronomía & Derecho. Régimen jurídico de la gastronomía en el Perú» publicado en el Anuario Andino de Derechos Intelectuales señala lo siguiente:

La gastronomía se puede proteger a nivel nacional e internacional mediante el régimen jurídico denominado patrimonio cultural inmaterial, si bien este régimen no impide que alguien pueda elaborar recetas protegidas sí impide que ese alguien pueda atribuirse la paternidad de la receta. En el régimen del patrimonio cultural inmaterial el titular de dicho patrimonio es el Estado».

Para que el Estado pueda ejercer esa titularidad, primero el patrimonio cultural inmaterial debe ser debidamente identificado como un elemento cultural tradicional del correspondiente país, lo que implica un estudio histórico de esa manifestación cultural, sobre esa base es declarada patrimonio cultural inmaterial de la nación. Luego, para obtener el reconocimiento internacional se debe buscar su registro ante la UNESCO, organismo al que compete declararlo patrimonio cultural inmaterial de la humanidad.

La protección del patrimonio cultural no es exclusividad del Estado, cualquier persona puede contribuir a su protección, por ejemplo, en mi caso logre en el año 2007 que se declarara Patrimonio Cultural de la Nación al Pisco Sour, cóctel tradicional que forma parte de la gastronomía republicana del Perú (Resolución Directoral Nacional Nº 1180/INC del 7/setiembre/2007). Desgraciadamente, para lograr el reconocimiento de la UNESCO sí se requiere la participación del Estado, quien suele tener una serie de limitaciones para afrontar estas tareas.

El Estado peruano para ahorrarse la minuciosa labor de investigación que implica el reconocimiento de los principales platos de nuestra gastronomía sacó también el año 2007 una resolución genérica que declara Patrimocio Cultural de la Nación a la Cocina Peruana como expresión cultural cohesionadora que contribuye, de manera significativa, a la consolidación de la identidad nacional (Resolución Directoral Nacional Nº 1362/INC del 16/octubre/2007). En la medida que esta resolución no identifica las manifestaciones culturales que integran la Cocina Peruana su utilidad es puramente declarativa, mejor dicho, decorativa.

Si alguien considera que la resolución anterior, por su generalidad, es un síntoma de la ligereza latinoamericana me apresuro a corregirlo. En el año 2010 se aprobó en la UNESCO «la comida gastronómica de los franceses» y se inscribió en la Lista Representativa del Patrimonio Cultural Inmaterial de la Humanidad. ¿En qué consiste la comida gastronómica de los franceses? Según su descripción: «Sus elementos más importantes comprenden, entre otros, los siguientes: una selección cuidadosa de los platos que se van a preparar, escogiéndolos entre los de un recetario en aumento constante…»

Felizmente nosotros sí tenemos platos tradicionales determinados, incluso con un pasado histórico bastante bien documentada (al respecto véase el libro «Diccionario de Gastronomía Peruana Tradicional» de Sergio Zapata Acha) platos que podríamos defender uno por uno.

En un contexto mundial donde las normas de propiedad intelectual se vienen desarrollando y armonizando intensa y robustamente en foros internacionales resulta curioso que en la actualidad el régimen tradicional de la propiedad intelectual no nos proporcione una respuesta clara. Luis Diez Canseco nos comenta lo siguiente:

Desde la perspectiva de la propiedad intelectual no existen actualmente mecanismos jurídicos idóneos para excluir a terceros de otros países (sean gobiernos o individuos) del uso de los nombres de las bebidas y platos típicos que conforman la gastronomía peruana.

Por ejemplo, nombres de platos típicos, como la “causa”, el ceviche” o el “arroz con pollo”, en sí mismos no podrían ser protegidos como marcas o marcas colectivas, puesto al ser nombres genéricos, de uso común, carecen de distintividad; por lo menos en el mercado interno.

Tampoco podría considerarse una protección de recetas o bebidas típicas bajo la óptica de los derechos de autor. Ello se debe a que carecerían de los elementos esenciales de toda obra: la creación personal y la originalidad. ¿Quién podría atribuirse la creación de nuestros platos típicos o nuestras bebidas bandera? Distinta es la protección al soporte físico de una receta. Ello no impide, claro está, que los recetarios y los textos descriptivos, vengan de donde vengan, sí podrían calificar como obras protegibles bajo derechos autorales en la medida que posean originalidad.

Ni que decir de una protección sobre la base de derechos de invenciones o patentes. Nadie podría ser titular de una patente sobre nuestros platos típicos porque al encontrarse plenamente arraigados en el conocimiento popular -lo que precisamente los hace típicos- cualquier alegación de nivel inventivo y novedad sería inconsistente por razones evidentes.

Además de ello, el registro de derechos de propiedad intelectual a favor de empresas o asociaciones particulares no sería deseable, porque se trata de expresiones culturales que, para cada persona, evoca una experiencia gastronómica distinta e, incluso, distintas formas y lugares de preparación, cuya exclusividad lejos de solucionar el problema de apropiación por otros países, generaría una expropiación regulatoria a los nacionales, incluso si se permitiera la titularidad a la integridad de la industria culinaria nacional.

Un detalle curioso es la intervención del derecho de la competencia desleal en el tema bajo análisis. Al respecto Diez Canseco señala:

Un mecanismo jurídico que parecería más probable es el de competencia desleal (…) ello podría considerarse como un acto de deslealtad bajo la figura del aprovechamiento de la reputación ajena. Sin embargo, veo improbable la interpelación de empresarios nacionales a gobiernos de otros países, los cuales por cierto no “concurren” ni “compiten” en el mercado internacional, sino que utilizarían una especie de mala praxis política para generar un ambiente más propicio para sus propios empresarios.

En cambio, si se tratara de empresas que buscan desplazar a nuestra industria culinaria mediante actos de engaño sobre la procedencia gastronómica de determinados platillos y bebidas, sí podría existir un espacio para este debate. No obstante, en este último caso no resultaría tan importante verificar si dicha empresa infractora es peruana o extranjera. En este caso también se verifica un problema de titularidad. En efecto, iniciar un procedimiento por competencia desleal parte por demostrar que un producto pertenece a alguien y la pregunta que nos hacemos es ¿a quién pertenece el “cau cau”? ¿A un peruano, a un grupo de peruanos o a todos los peruanos?

¿La protección sobre denominaciones de origen y conocimientos tradicionales no otorga algún tipo de resguardo en este tipo de situaciones?

Fernando Raventós explica el alcance limitado de la regulación sobre denominaciones de orígen para abordar el tema en mención indicando que éstas sólo otorgan protección «sobre productos específicos de una región, como ocurre con el caso del pisco. En la medida que la gastronomía suele comprender una mezcla de ingredientes muchas veces de diferente procedencia las denominaciones de origen solo podrían cubrir algunos de esos ingredientes, más no la mezcla».

En la misma línea, Luis Diez Canseco, comenta al respecto: «Las denominaciones de origen se emplean para distinguir productos particulares, cuyas cualidades o reputación se deben exclusiva, o esencialmente, a las condiciones del medio geográfico en el cual se producen (por ejemplo la denominación de origen “Habano” que se utiliza para distinguir cigarros sobre la base del tabaco que proviene de determinadas regiones del archipiélago cubano) (…) De esta manera, se protege el derecho a explotar una denominación que identifica productos que son muy similares (en cualidades y características), debido a las características geográficas y humanas de una región determinada. Ellas los hacen únicos y no replicables en otros lugares».

Sobre las limitaciones subrayadas por Raventós, Diez Canseco añade:

En tanto existan ingredientes o formas de preparación replicables en otros lugares, difícilmente podremos hablar de productos vinculados inherentemente al las características nativas de un país o de una región del país, como si ocurre en el caso del pisco. No conozco la totalidad de los platos típicos que conforman nuestra gastronomía –tengo entendido que son cerca de 500-, pero supongo que en varios casos podría excepcionalmente trabajarse la idea de denominaciones de origen. Empero, lamentablemente, ello no se verifica con la integridad de nuestra gastronomía de bandera.

Existe un factor adicional, y es que resulta ineficiente que el Estado, como titular de denominaciones de origen, autorice la utilización de los nombres con los que conocemos nuestros platos tradicionales. Si el Estado estuviera a cargo de establecer los mecanismos de control para su autorización y correcto uso, implicaría que todo aquel que tiene un hotel, un restaurante o tan sólo un puesto en la esquina y desee ofrecer en su carta “causa limeña”, por ejemplo, deberá de pedir previamente un permiso a la autoridad competente para poder vender el producto como tal, lo cual significa la legalización de una burocracia absurda. Si no registro la “causa” que preparo, entonces ¿como qué la vendo? Sería muy peculiar transitar por la ciudad encontrando mil nombres para nuestra “causa”, pero ello sería insostenible para nuestras relaciones económicas y, lejos de solucionar el problema de su uso en el exterior, agravaría nuestra forma de presentar una cocina plenamente nacional. Adicionalmente, surge una pregunta natural, ¿quién fijaría los estándares técnicos o de calidad a los que deberán sujetarse nuestros chefs y gourmets? Yo no creo que ello sea tan si quiera deseable en una industria en constante progreso e innovación.

En cuanto a los conocimientos tradicionales, como su nombre lo indica, se trata de conocimientos o información que pertenece a comunidades indígenas (de sierra y selva) que tienen relevancia para efectos de desarrollar invenciones. Evidentemente, no es este el caso de nuestro patrimonio gastronómico.

En todo caso, en su opinión ¿es deseable ó debería existir algún tipo de protección legal contra la apropiación no autorizada de la gastronomía?, en términos generales ¿cual sería la racionalidad de dicha normativa y su ámbito de aplicación?

Raventós comenta al respecto:

Si defendemos nuestra gastronomía tradicional como patrimonio cultural inmaterial y la logramos inscribir ante la UNESCO como peruana, bien podemos impedir que un tercero se apropie de esas manifestaciones culturales, por ejemplo, si logramos que la «Papa a la Huancaína» sea reconocida a nivel internacional como peruana, el día de mañana podríamos demandar por publicidad engañosa, por competencia desleal o por engaño al consumidor a quien quiera vender «Papa a la Huancaína» como si fuera un producto de otro país».

Por su parte Diez Canseco precisa que si bien es deseable la protección: «Primero debemos promover nuestros productos para que exista la necesidad real de protegerlos, de lo contrario nos encontraremos alimentando un elefante blanco. En esta promoción debe participar el Estado, pero especialmente el sector privado que tiene un interés directo en que la culinaria peruana aumente su valor en el mundo».

Asimismo, el especialista propone lo siguiente:

Soy de la idea que podría intentarse promover un Tratado Internacional que reconozca los nombres de platos típicos que hayan adquirido distintividad nacional o, quien sabe, regional. Ello no sólo sería válido y exigible desde un punto de vista jurídico por los Estados parte del Tratado, sino altamente eficiente porque cada país estaría interesado en proteger las muestras más importantes de sus cocinas nacionales, lo cual se conseguiría con un tratado único, que puede actualizarse conforme se adhieran nuevos Estados y avancen en este consenso universal.

Como se puede observar, este tipo de Tratado no otorgaría la exclusividad a alguna persona o empresa en particular para explotar una denominación e impedir a terceros su utilización y aprovechamiento, sino que serviría para reconocer ante la comunidad internacional la existencia de una nomenclatura gastronómica compartida por los Estados de la comunidad internacional. Así, no se impedirá que en otros países se prepare “causa”, “tacu tacu” o “carapulcra chinchana”, sino que cuando esto suceda, se reconozca expresamente que tales platos típicos proceden incuestionablemente del país signatario.

Esta propuesta responde a las situaciones sui generis que se están generando como consecuencia de la globalización de las economías, los crecientes intercambios comerciales y la expansión del turismo. Ello trae consigo la necesidad de adaptar las instituciones jurídicas tradicionales a un marco más idóneo para la eficacia de los derechos que cada país ha hecho suyos, sea por su historia o por sus tradiciones. En este aspecto el Perú es un ganador.

Como indicamos anteriormente, no existe un Tratado Internacional que proteja la culinaria. Sin embargo, podemos hacer una analogía con la protección internacional que se le brinda a los famosos anillos olímpicos en la bandera blanca, que desde 1914 son el emblema oficial de los Juegos Olímpicos. Partiendo del reconocimiento que el Comité Olímpico Internacional posee una naturaleza jurídica sui géneris, lo que le impediría acceder a múltiples y costosísimos registros de marcas en todos los países que integran el COI; en lugar de registrar los anillos en cada país, se celebró un Tratado que reconocía el símbolo como un emblema que no podría ser utilizado sino para denominar y evocar los Juegos Olímpicos. Que yo sepa, no existe ningún país o empresa que haya intentado con éxito apropiarse del símbolo olímpico.

Como reflexión adicional a esta iniciativa cabe señalar que las casa vez más importantes “Marca País”, también podrían ser objeto de un Tratado Internacional. En efecto, ellas también constituyen signos distintivos muy particulares que resquebrajan las categorías jurídicas tradicionales del derecho de marcas.

¿Qué acciones complementarias a las legales podría emprender nuestro país en el reconocimiento de su gastronomía a nivel mundial?¿Conoce de alguna iniciativa en particular que esté desarrollando el Estado peruano en tal sentido?

Raventós finaliza anotando lo siguiente:

El riesgo que corre la gastronomía peruana es que nace como tradición, se internacionaliza como fusión, se convierte en confusión con la cocina de autor y puede concluir en una simple dilución, cuando, por ejemplo, uno termine comiendo en New York una «butifarra peruana» con ketchup, mayonesa y pickles.

En mi opinión es urgente que el sector público/privado inicien un vigoroso proceso de defensa de la gastronomía peruana tradicional, plato por plato, a nivel internacional, si es que queremos que el tema tenga futuro. No me opongo a la cocina fusión, no me opongo a la confusión que significa la cocina de autor. Sí creo que debe haber una base tradicional protegida que sirva de apoyo para que a partir de allí se pueda migrar a la fusión o a la cocina de autor, y luego regresar, sino todo va a acabar en nada.

El gran problema que tiene el estado peruano es que el maravilloso pasado del Perú, en especial el precolombino, es tan grande que agota cualquier esfuerzo de protección y muchas veces impide fijarse en otras manifestaciones culturales, como por ejemplo la comida, que siempre ha existido pero ahora está de moda.

Diez Canseco concluye indicando:

Me parece que el reconocimiento de la gastronomía peruana es un tema de mercado; los más interesados en brindarle valor son las empresas privadas, en la búsqueda de posicionarse de mejor manera en el mercado internacional, particularmente en el marco de la promoción de nuestras exportaciones agrícolas puesto que generan un efecto de “arrastre” para dichos productos. Ello es lo que se ha generado en el caso de la comida tailandesa, la mexicana y la francesa, por ejemplo. Es más, en el caso de la gastronomía japonesa tuvo un efecto importante en lo que respecta a las exportaciones de productos asociados como es su vajilla. La “moda” de los platos cuadrados y rectangulares tuvo su origen en este contexto.

El Estado debería aprovechar este interés privado y otorgar herramientas que impulsen y faciliten el desenvolvimiento de actividades de promoción de nuestros productos bandera, entre los cuales actualmente la gastronomía tiene un lugar privilegiado. Por ello, un esfuerzo privado debe ir de la mano de un manejo promocional por parte de PromPerú, a quien debe brindársele el máximo apoyo para que continúe con su labor promotora.

Eso es precisamente lo que se está haciendo actualmente con la Marca Perú. Varios otros países han utilizado la marca país como un instrumento de proyección internacional y el Perú está realizando un trabajo valioso con su propia marca. Es una forma de crear identidad y proyectar las virtudes que compartimos como país. Por ello, si es promocionada cuidadosamente y de forma inteligente, la Marca Perú sin duda tendrá una buena recepción y logrará su objetivo de llamar la atención en el extranjero sobre aquellos productos y ventajas que nuestro país tiene por ofrecer, incluyendo por supuesto su reconocido patrimonio culinario.

Agradecemos la gentileza de Fernando y Luis en acceder a esta entrevista y compartir sus valiosos aportes sobre un tema tan controvertido y de sumo interés nacional.

Operación AndesLibre: Anonymous ataca al Estado Peruano

El tema del día es el inicio de la Operación AndesLibre a cargo del colectivo de hacktivistas internacionales Anonymous. En su comunicado, exponen su preocupación por la forma en la que amenazan a libre expresión a través de una estrategia de vigilancia y control de las comunicaciones en Chile y Perú.

En el caso de Chile, esta reacción obedecería al reciente contrato suscrito entre el Estado Chileno y la empresa BrandMetric con la finalidad de monitorear los comentarios en redes sociales sobre la administración Piñera. En buena cuenta, se trataba de un servicio de clipping y monitoreo de medios no muy distinto al que tienen la mayoría de empresas en la actualidad (inclusive en Perú). Lo que parece haber enervado a la opinión pública chilena es que este clipping incluirá, además, la referencia a la ubicación geográfica de cada usuario mostrando la información de geoubicación que el usuario haya elegido compartir. Hasta donde trascendió, no consistía en hackear nada sino más bien en recopilar todo lo que ya estaba en Internet y había sido hecho público por los propios usuarios. Más sobre el caso en Derechos Digitales.

En el caso de Perú, nadie está muy seguro de cuál fue la gota que derramó el vaso. Roberto Bustamante ensaya una explicación. Dando vueltas en Internet, he encontrado un supuesto correo electrónico enviado por un miembro de Anonymous y copiado en PasteBin que daría la pauta para la operación. Sobre la razones para el ataque al Estado Peruano, señala:

Por otro lado en Perú se esta dando la censura a los medios y la manipulacion a datos personales de caracter privado y una futura filtración de estos datos. Sobre el tema de la censura hay amenazas a la prensa por medio de los gobiernos regionales, impidiendo que estos se expresen, ante la gran desaprobacion de los actuales gobernantes regionales.

El correo presenta un formato similar al de anteriores comunicaciones y usa la misma herramienta que usa Piratas de la Red, grupo vinculado a Anonymous, para algunas de sus comunicaciones. La comunicación, además, incluye links a las siguientes noticias sobre Perú:

García espera aclaración del TC antes de criticar fallo que prohíbe difundir audios de ‘chuponeos’ (El Comercio, 12/12/2010)
Censura en Perú: Manuel Saldaña inconsciente tras una paliza por criticar al alcalde de Alto Amazonas (Periodistas en Español, 13/03/2011)
Censura en Perú: Alerta de la Asociación Nacional de Periodistas en Ayacucho (Red Mundial de Periodistas contra el Crimen Organizado y la Corrupción, 12/05/2011)
García provocó caos en Puno como en los Cuatro Suyos (La Primera, 28/05/2011)
Perú: Organizaciones denuncian censura de anuncio televisivo sobre esterilizaciones forzadas (Instituto Prensa y Sociedad, 02/06/2011)
Controversia por Ley de Datos Personales (Diario 16, 08/06/2011)

Por lo visto, son varios temas los que preocupan a Anonymous y no tienen nada que ver con las declaraciones de algún candidato en campaña. Más bien, parecen girar en torno a dos ejes: (i) las recientes amenazas a libertad de prensa, en particular a medios regionales; y (ii) la protección de datos personales. Ambos temas, de una manera u otra, han estado presente en los medios durante las últimas semanas y el Estado no ha dado la cara más favorable en ninguno.

Hasta ahora, todavía no se ha determinado ningún ataque a una web peruana. En Chile, ya empezaron con la web de la Subsecretaría de Telecomunicaciones. Pueden seguirse los ataques desde las cuentas de Twitter @IberoAnon y @AnonOps_Cl.

Actualización (23/06 — 15:30 horas): A través de la página de Piratas de la Red, se señala que Anonymous ya logró atacar con efectividad seis páginas del Estado Peruano, que incluyen la de la Agenda Digital Peruana, las Águilas Negras, la DICAPI, entre otras. No en todos los casos se ha tratado de un ataque dirigido a sacar de circulación el sitio web, sino que también a sacar información secreta o nombres de bases de datos y accesos.

Actualización (23/06 — 23:40 horas): Prensa Libre ha difundido un reportaje sobre la amenaza de ataque.

Actualización (24/06 — 17:35 horas): La cuenta del colectivo Anonymous de Chile anuncia que la segunda fase de la operación se llevará a cabo mañana a partir del mediodía, hora peruana. Esta vez, el ataque se centrará en Perú y está motivado en la suscripción del TPPA, tratado de libre comercio que a su parecer vulneraría los derechos e intereses del pueblo peruano.

Este post irá actualizándose, conforme tengamos más información.

Foto: Gaelx (CC BY-SA)

¿Hacia la disolución del Derecho de Autor? (pero la creatividad requiere de un soporte económico)

El presente post es una gentil colaboración de mi buen amigo Fernando Raventós, abogado especialista en derecho de la competencia y de la propiedad intelectual con quien siempre hemos intercambiado nuestros, en algunos aspectos discrepantes, puntos de vista con respecto a un tema tan polémico como es la regulación del derecho de autor en la era digital. Dada la necesidad de ampliar y no agotar la discusión sobre estos temas invité a Fernando a trasladar su posición sobre las licencias copyleft al terreno digital.
Muchas gracias Fernando y que siga el debate.
Oscar Montezuma Panez
Blawyer.org

Lima 18 de junio de 2011

De hecho vivimos en una sociedad de mercado, nos guste o no, donde las creaciones intelectuales se convierten en mercancías y se negocian como cualquier otro producto. El creador intelectual alquila (licencia) o vende sus obras para vivir de ellas él y su familia.

El régimen jurídico del Derecho de autor le permite a los creadores intelectuales reivindicar sus obras como propias y disfrutar de los beneficios económicos derivados de su explotación en el mercado durante un período de tiempo más o menos prolongado.

Salvo los derechos morales vinculados a la paternidad, que son teóricamente eternos, los derechos patrimoniales son limitados para permitir finalmente un uso gratuito de las obras, una vez que el autor y sus descendientes más cercanos hayan fallecido.

No obstante, hay que reconocer que el Derecho de autor es un régimen jurídico diseñado dentro de un contexto tecnológico en extinción, es un Derecho pensado para proteger obras expresadas en un soporte material difícil de reproducir, como es el caso de las fotografías (en papel), los libros (en papel), los discos (de vinilo), la películas (en rollo), etc.

El cambio tecnológico experimentado en el soporte material de las obras, mejor dicho el desvanecimiento del soporte material que se difumina hasta convertirse en un soporte virtual fácil de reproducir ha puesto en crisis al Derecho de Autor, principalmente en cuanto a los derechos patrimoniales.

En este sentido hay que reconocer que la tecnología juega en contra del Derecho de autor, porque los desarrolladores de productos tecnológicos se esfuerzan en todo momento por ofrecerle al público aparatos que facilitan el copiado junto con mayores capacidades de memoria. Casi le dicen al eventual comprador (si es que no se lo dicen expresamente) que con un pequeño dispositivo informático el usuario va a tener al alcance de su mano las noticias, la música, los juegos y otros productos diversos del ingenio (pero no le dicen que en muchos casos deberán pagar por cada cosa que utilicen).

Es aquí donde se produce un divorcio entre la puesta a disposición del público de las obras de un autor y su justo derecho a ser remunerado. No olvidemos que toda persona tiene derecho a una remuneración por su trabajo. Imaginemos por un momento el caso de una obra creativa compleja como una película, producida a un costo conservador de 50 millones de dólares. El productor recupera el costo de la película con la taquilla y espera obtener una ganancia que le permita vivir (obviamente bien) y contar con mayores recursos para hacer una nueva película, y así sucesivamente. Si el público no va al cine y descarga la película gratis por Internet, priva al productor, a los actores y a todos los demás involucrados de la posibilidad de dedicarse profesionalmente al cine.

Además, es importante no olvidar que la vida de los creadores intelectuales suele ser económicamente difícil, salvo un minúsculo grupo de mega estrellas que no son representativas de la situación económica de la mayoría de los miembros de su gremio profesional.

Por ello, el reto actual del Derecho de autor, todavía pendiente de respuestas útiles y prácticas, radica en como preservar la rentabilidad de las obras para sus creadores en la era digital.

Alternativas como el Copyleft (antónimo sarcástico del copyright) o Creative Commons no apuntan a solucionar el problema económico de fondo porque se limitan a promover el uso gratuito de las obras, dentro del marco legal, motivo por el cual sólo son útiles para aquellas personas que no viven de sus creaciones intelectuales y en consecuencia están dispuestas a difundirlas gratuitamente.

Nadie que aspire a ser un profesional en alguna materia puede pensar que se va a desarrollar regalando su trabajo, por ejemplo, un músico requiere de un instrumento musical, requiere de estudios de música, requiere de software de música, guardando las distancias lo mismo se aplica a un diseñador gráfico. ¿De dónde van a sacar los recursos necesarios para pagar sus estudios y comprar sus herramientas si el producto de su trabajo no va a ser remunerado?

Esta no es una lucha entre ricos y pobres, donde se quiere justificar que el pobre escuche la versión pirata de una canción de Lady Gaga porque según la prensa dicha artista gana mucho dinero. No, es algo diferente, esta es una lucha para defender el trabajo remunerado, al cual todos tenemos derecho.

Con esto no quiero decir que el mundo se va a acabar porque la copia gratuita (e incluso transformable) menoscaba el Derecho de autor, no, las creaciones intelectuales son anteriores al Derecho de autor, pensemos sino en los griegos que desconocían el Derecho de autor. Lo que sucede es que en el pasado los creadores intelectuales no vivían del mercado sino del mecenazgo y de otras formas similares de sustento. Ahora sí viven del mercado.

Más allá de envidias antinorteamericanas y comunismos idílicos que pretenden la liberalización absoluta del acceso a las obras intelectuales, los juristas y los ingenieros informáticos debemos tratar de encontrar soluciones prácticas que les permitan a los creadores intelectuales vivir de sus creaciones porque de lo contrario se van a convertir en chefs (actividad humana actualmente rentable porque todavía no se ha descubierto la comida virtual ni la posibilidad de comer sin pagar).

Fernando Raventós Marcos

La inconstitucionalidad de la prohibición de publicación de encuestas

Carolina Salinas

«A popular Government without popular information or the means of acquiring it, is but a Prologue to a Farceor a Tragedy or perhaps both. Knowledge will forevergovern ignorance, and a people who mean to be theirown Governors, must arm themselves with the powerknowledge gives.»

«Un gobierno popular sin información popular o los medios para adquirirla, no es sino un prólogo a una farsa o una tragedia o quizás ambos. El conocimiento siempre gobernará a la ignorancia, y un pueblo que aspira a ser su propio gobernante debe armarse del poder que otorga el conocimiento.»

James Madison.

Durante el presente proceso electoral en sus dos etapas los usuarios de Internet hemos visto aparecer encuestas electorales sobre la intención de voto en todas las redes sociales, incluso durante la etapa en la que está prohibida su publicación. Cada vez que un usuario publicaba una encuesta en su perfil aparecía una avalancha de comentarios en su publicación: “no hagan caso, la encuesta es falsa” o “te van a multar”. Todo ello llevó a que muy pocos estuvieran seguros de las preferencias del electorado desde la fecha de la prohibición hasta el avance de la Oficina Nacional de Procesos Electorales (ONPE). Este caótico escenario electoral es consecuencia directa de la prohibición contenida en el artículo 191° de la Ley Orgánica de Elecciones (LOE), cuyo texto establece lo siguiente:

“La publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los mediosde comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor”

El Jurado Nacional de Elecciones (JNE) justifica esta prohibición en la protección de la libre formación del voto, así como el mantenimiento del orden público. En el Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos (Exp. No. 002-2001-AI) seguido ante el Tribunal Constitucional contra el segundo párrafo del artículo 191 de la LOE, el representante legal de los intereses del Congreso sostuvo que la limitación legal impuesta era razonable y proporcional, que se justificaba en la finalidad de preservar fines constitucionales como la seguridad nacional.

No compartimos esta posición. No creemos que exista una justificación válida para restringir los derechos constitucionales a las libertades de expresión e información de los ciudadanos.

La Constitución en su artículo 2, enumera los derechos que tiene toda persona, dentro de los cuales se encuentra el derecho , «(…) a las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sinprevia autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.”

En concordancia con lo anterior, la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución establece que, “las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.”

Así, el artículo 19 de la Declaración Universal de Derechos Humanos consagra el derecho de todo individuo “(…) a la libertad de opinión y de expresión; estederecho incluye el de no ser molestado a causa de sus opiniones, el de investigar y recibir informaciones y opiniones, y el de difundirlas, sin limitación de fronteras,por cualquier medio de expresión.”

Ambas normas son claras, reconocen y garantizan el derecho de todo ciudadano a recibir información y de difundirla sin limitación. En consecuencia, una restricción a esta garantía contenida en una ley es, a todas luces, inconstitucional.

Como ciudadana consciente de la importancia de elegir a nuestro Presidente y a nuestros representantes, me preocupan las razones por las cuales el Estado adopta una posición paternalista para “protegernos” de la influencia «maligna» de las encuestas de ultimo turno. Estimo que por el contrario, tenemos derecho a saber quien va primero en las tendencias y a informarnos de la variación en la intención de voto y a difundir y comentar libremente estos resultados. No hay argumento que soporte la restricción a la libertad de información en un país democrático: no me protege, no me beneficia y no me ayuda a emitir un voto con información actualizada y útil. Por el contrario, el “coma electoral forzado” que pretenden las normas electorales, únicamente genera un mercado negro de encuestas que no hace más que confundir y crear desconcierto en los electores.

Asimismo, la supuesta “necesidad” de asegurar la seguridad nacional, obedece únicamente a la exigencia de una legalidad para restringir la libre expresión. La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso La última tentación de Cristo (Sentencia de 5 de febrero de 2001) estableció que, “(…) la libertad de expresión, como piedra angular de una sociedad democrática, es una condición esencial para que ésta esté suficientemente informada”, por lo tanto, su restricción ex ante es abiertamente inconstitucional.

Además, en el pronunciamiento citado la Corte Interamericana señaló “que el artículo 13.4 de la Convención establece una excepción a la censura previa, ya que la permite en el caso de los espectáculos públicos pero únicamente con el fin de regular el acceso a ellos, para la protección moral de la infancia y la adolescencia. En todos los demás casos, cualquier medida preventiva implica el menoscabo a la libertad de pensamiento y de expresión.”

En conclusión, siendo la única excepción a la prohibición de censura previa el caso de espectáculos públicos para la protección moral de la infancia y adolescencia, la prohibición a la publicación de encuestas una semana antes de las elecciones, contenida en el artículo 191° de la LOE vulnera la Constitución Política, la Convención Americana de Derechos Humanos y la Declaración Universal de los Derechos Humanos.

No siendo suficiente, el JNE señaló en días pasados (aquí) que la restricción señalada en la LOE también opera para quienes difundan encuestas en redes sociales. En efecto, se ha manifestado que se sancionará a aquellas personas que publiquen en Facebook, Twitter o en otra red social encuestas electorales. Para el JNE, cuando el artículo 191° de la LEO se refiere a un medio de comunicación, debe interpretarse que incluye a las redes sociales.

Veamos. En su acepción general, un medio de comunicación es una herramienta para que dos o más personas se comuniquen; habrá un interlocutor, un receptor y un mensaje. Por ejemplo, el teléfono es un medio de comunicación pero restringido a las personas que participan de la llamada. Un periódico, la radio o la televisión son medios de comunicación denominados masivos, pues la información difundida llega a un número mayor de personas.

También existe la diferencia entre un medio de comunicación privado y un medio de comunicación público. En este caso no sólo es importante la cantidad de personas a la que le llega el mensaje sino también la intención con la que el interlocutor lo comunica. Desde mi punto de vista, esta diferencia permite entender la diferencia entre el “medio de comunicación” regulado en la norma y las redes sociales.

Si leemos literalmente la prohibición contendida en la LOE, podríamos llegar al absurdo de concluir que el JNE debería multar a las personas que conversan sobre el posible resultado de las elecciones, dado que, en puridad están utilizando un canal de comunicación –el habla– para difundir una encuesta electoral.

Así las cosas, la lógica nos lleva a concluir que por “medio de comunicación” debemos entender a aquellos de carácter masivo, dejando de lado a las redes sociales.

El primer argumento para ello es que la LOE se publicó originalmente en el año 1997, cuando no existían redes sociales y el Internet se encontraba en un estadío incipiente. En consecuencia, el legislador no pudo regular algo que no existía. En un mundo sin Facebook o Twitter. Entendemos que la prohibición está dirigida a las personas cuyo objeto social es la transmisión de noticias o información con un alcance masivo, llámese periódicos, canales de televisión y radio, cuyas transmisiones son realizadas de manera profesional y con fines comerciales, más no incluye quienes son usuarias de una red social.

El segundo argumento, es que no podemos dar el mismo tratamiento a una empresa especialista en brindar servicios de información y a un usuario –persona natural– titular de una cuenta de Twitter o Facebook. La razón es evidente, no se puede equiparar el impacto que puede tener un periódico, la radio o la televisión con la influencia generada por una persona natural que pública información en su red social. En consecuencia, no se puede entender como “medio de comunicación” a una red social, no al menos dentro de los alcances de la LOE.

Ahora bien, para expandir la prohibición de publicar encuestas a las personas naturales usuarias de una red social, el JNE se vale de la analogía. La analogía es un método de integración jurídica mediante el cual la consecuencia de una norma se aplica a un hecho distinto de aquel que considera el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia” (1). Así, el supuesto de hecho que es la prohibición para los medios de comunicación masivos “clásicos” se aplica por analogía a las personas naturales que mantienen una cuenta en una red social.

El problema con esta interpretación es que se topa con el principio general recogido en el artículo IV del Título Preliminar del Código Civil, en virtud del cual se prohíbe la aplicación por analogía de las normas que establecen excepciones o restrinjan derechos. En este caso, aún en el supuesto que el artículo en discusión no fuera inconstitucional, tampoco podría aplicarse la prohibición a los usuarios de las redes sociales.

Dado lo confusa que resulta la prohibición, considero que ésta ha perdido su carácter obligatorio por vulnerar el principio de legalidad que deben tener las normas de nuestro ordenamiento legal. Este razonamiento ya fue utilizado por el Tribunal Constitucional en el Caso Caso Marcelino Tineo Silva y más de 5,000 ciudadanos, que declaró inconstitucional la segunda parte del artículo 191° de la LOE. Así, el Tribunal señaló lo siguiente:

«(…) frente a las distintas interpretaciones a que se presta el texto del segundo párrafo del artículo 191º de la Ley Orgánica de Elecciones, el Tribunal Constitucional se ve obligado a considerar el Principio de Legalidad que debe respetar toda norma, bajo pena de perder su carácter obligatorio. Este Principio incluye entre sus elementos la obvia necesidadde que la norma exista y de que tenga certeza, pues mal se puede obligar a los ciudadanos a cumplir leyes inexistentes o indescifrables. Más aún, cuando se restringen los derechos privilegiados de la libertad de expresión y de información, considera este Tribunal que la ley restrictiva debe expresarse con claridad y precisión especiales, lo cual supone una redacción concordante con la convicción y certeza que requiere trasmitir a los ciudadanos a fin de ser cumplida por éstos. En este sentido sentenció la Corte Suprema de Estados Unidos en el caso Conally vs. General Cons. La Corte señaló que: «Una norma que prohíbe que se haga algo en términos tan confusos que hombres de inteligencia normal tengan que averiguar su significado y difieran respecto a su contenido, viola lomás esencial del Principio de Legalidad». La Corte Norteamericana explica que una ley confusa opoco clara puede inducir a los particulares a no ejercersus derechos a expresarse, y también se presta a interpretaciones arbitrarias por parte de autoridades ofuncionarios que actúan según su propia interpretación.»

Finalmente, mención aparte merece el innegable hecho que resulta imposible impedir a los ciudadanos que se informen sobre las encuestas. La prohibición es exigible únicamente a los medios de comunicación peruanos y en un mundo globalizado, el voto informado – de aquellos que tienen acceso a Internet – se hace con la información disponible en los medios de comunicación extranjeros con presencia en Internet, lo cual convierte a la norma en cuestión no sólo en inconstitucional sino también en obsoleta.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. El Sistema Jurídico. Introducción al Derecho. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2004. P. 289.

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La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones (Miguel Morachimo)

Avanza la Ley de Protección de Datos Personales

Existe un género de leyes en Perú que nunca llegan a aprobarse. Entre ellas, junto a la Ley Orgánica de Bases de la Administración Pública o la Ley General del Trabajo, hasta hace unos meses descansaba la Ley de Protección de Datos Personales. El año pasado, sin embargo, saludamos con entusiasmo que por fin haya una voluntad firme desde el Ejecutivo por lograr su aprobación y se lleve la discusión al Congreso. Actualmente, el Proyecto se ha nutrido de algunos comentarios y la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso ha emitido un dictamen favorable y publicado el texto sustitutorio [pdf], que está pendiente de discusión en el Pleno del Congreso.

Qué es y qué no es

No voy a explayarme sobre el contenido y finalidad de este Proyecto de Ley. Basta decir que, en esencia, pretende establecer la obligación legal para todo aquel agente público o privado que trate información personal (números de teléfono, correos electrónicos, entre otros) de informar y transparentar sus prácticas con el mercado. Para mayores señas, sugiero leer los varios artículos de Oscar Montezuma al respecto.

Creo que su promulgación ayudará a ordenar nuestro sistema legislativo sobre el tema y nos pondrá al nivel de nuestros socios comerciales. Actualmente, la preocupación por estos temas es absolutamente formal y no hay mayor conciencia sobre su importancia. De aprobarse, agentes públicos y privados serán más cautelosos con lo que hacen y no hacen con nuestros datos privados y la forma en la que redactan sus contratos. Intenten googlear parte de los Términos de Uso de El Comercio y se darán cuenta de que son las mismas que hay en otros cientos de páginas web. Además, dará un marco legal a una serie de iniciativas de modernización del Estado, interoperabilidad e interacción entre públicos y privados para lograr un mejor servicio al ciudadano.

Pero tampoco es que estemos descubriendo la pólvora. Como sucedió en el caso de la tristemente celebrada Ley Antispam, la promulgación de esta Ley no cambiará nada si no existe la voluntad política y la capacidad institucional de hacerla cumplir. ¿O acaso desde que tenemos una Ley Antispam dejamos de recibir SPAM? De hecho, la única sanción por SPAM impuesta en Perú demoró dos años en tramitarse ante Indecopi solo fue de 5 mil dólares. Con ese precedente, y las herramientas tecnológicas necesarias, hay un gran espacio para el incumplimiento eficiente de la norma.

De la misma forma, esta Ley es y no es lo que dice ser. Para empezar, actualmente ya es posible iniciar un poceso de hábeas data ante cualquier amenaza o violación del derecho a la privacidad de datos personales. Es decir, no viene a defendernos de nada de lo que no podamos defendernos actualmente. El propio Proyecto de Ley lo reconoce y señala que el nuevo procedimiento administrativo ante la Autoridad Nacional de Protección de Datos Personales no constituirá una vía previa. Probablemente, esta Autoridad no será más que una oficina lúgubre dentro del Ministerio de Justicia, sin una partida presupuestal propia ni mayores fondos que las multas que imponga. ¿En esas condiciones hará cumplir la norma?

La polémica con Google

Esta semana, han aparecido en varios medios las declaraciones de Pedro Less, representante de Google en Latinoamérica, manifestando su disconformidad con el Proyecto de Ley. Concretamente, lo que a Less le parece cuestionable es que se requiera del consentimiento previo y expreso por parte de cada persona respecto de las condiciones en que se tratarán sus datos. Cabe señalar que este artículo no ha sido introducido de contrabando, sino que se encuentra desde sus primeras versiones.

Artículo 13.— Alcances
(…)
13.5. Los datos personales sólo pueden ser objeto de tratamiento con consentimiento de su titular, salvo ley autoritativa al respecto. El consentimiento debe ser previo, informado, expreso e inequívoco.

Esto significa que todo sitio web que intente tratar mis datos personales (que pueden ir desde correos electrónicos hasta información sobre IPs y preferencias) deberá de contar con mi consentimiento expreso. Conforme al Código Civil, donde la ley dice expreso no puede operar un consentimiento tácito. A Google, este asunto le preocupa porque significa que necesaitará de que los usuarios hagan clic en “Aceptar” antes de que ofrezcan sus servicios de búsqueda y eso, obviamente, le quitaría toda la gracia a su servicio.

Pero las cosas no son tan malas como las pintan. Para empezar, la norma solo será aplicable a quienes realicen el tratamiento de datos personales en el territorio nacional. Es decir, ni Facebook, ni Twitter, ni Foursquare, ni ninguna empresa domiciliada legalmente y cuyos servidores están en el extranjero será obligada a cumplirla (a diferencia de la norma europea, que sí amplía su aplicación a otros territorios). En el caso de que algún sitio en Internet trate los datos en Perú, le será de aplicación el artículo 18 del propio Proyecto, que establece una excepción interesante.

Artículo 18.— Derecho de Información
(…)
Si los datos personales son recogidos en línea a través de redes de comunicaciones electrónicas, las obligaciones del presente artículo pueden satisfacerse mediante la publicación de políticas de privacidad, las que deben ser fácilmente accesíbles e identificables.

Es decir, el derecho de información del usuario puede verse satisfecho con la publicación y puesta a disposición de Políticas de Privacidad accesibles e identificables en el sitio. Al existir una disposición particular para Internet, creo que se cumple el requisito de contar con una “ley autoritativa al respecto” para exceptuarnos de recabar un consentimiento expreso señalado en el Artículo 13.

En el caso particular de Google, existen dos escenarios. Los usuarios que acceden estando logueados con su cuenta Google y aquellos que acceden libremente. En el caso de los usuarios registrados, esta autorización ya se dio en forma expresa e inequívoca al aceptar las Políticas de Privacidad durante el procedimiento de registro (contrato click). Por otro lado, los usuarios que entran libremente a usar sus servicios tienen a su disposición como uno de los pocos links de la página las Políticas de Privacidad (contrato browse). Esto, en mi interpretación, también significaría cumplir con la norma. Además, según el artículo 14.8 del Proyecto, Google podría optar por anonimizar los datos recopilados de los usuarios no registrados (enmascarar el IP o disociarlo de la fecha, búsqueda, navegador y OS) y, de esa forma, no necesitar de autorización expresa del titular de los datos personales.

Tanto la ley chilena como la argentina exigen un consentimiento expreso, por lo que no veo cuál es la gran preocupación dado que Google ha establecido su operación en ambos países. El problema de permitir que basta con una autorización tácita para el tratamiento de datos personales es la posibilidad de que se cometan abusos. Si actualmente nadie lee las Políticas de Privacidad, peor sería la situación si las empresas ni siquiera están obligadas a publicarlas o informar que se hará el tratamiendo de datos. De la misma forma en que no puede haber una autorización tácita para usar mi propia imagen o voz, no puede existir una autorización tácita general para tratar datos personales. A este respecto, el nivel de protección impuesto por la ley me parece el adecuado con la flexibilidad señalada para sitios web.

Foto: Luca Cerabona (CC BY-NC-ND)

El advenimiento del populismo digital

El día de ayer el Congreso de la República aprobó la versión consolidada [pdf] de una serie de Proyectos de Ley relacionados con el acceso y desarrollo de las redes de banda ancha. El texto finalmente aprobado es una nueva modificación al FITEL, ampliando su finalidad hacia el financiamiento de redes fibra óptica, y señala como política de Estado el promover la creación de una red dorsal nacional de fibra ancha. Sin embargo, siempre recordaremos esta bienintencionada aunque pobremente ejecutada iniciativa por este artículo:

Articulo 1.— Objeto de la Ley

Declárase como derecho fundamental el acceso gratuito a Internet y de necesidad pública y de preferente interés nacional la masificación de los servicios de telecomunicaciones de banda ancha, así como permtir el fortalecimiento del FITEL para dotar de agilidad la ejecución de proyectos de telecomunicaciones.

Por favor, apenas lo firme Alan García, los invito a imprimirlo, plastificarlo y llevarlo a su empresa de telecomunicaciones favorita para solicitar la instalación inmediata de su servicio más caro. Luego, vayan a su empresa eléctrica y solicítenle una rebaja en su recibo por el monto de electricidad que consumen las computadoras. Si ya están en este punto, no estaría de más ejercer nuestro derecho fundamental al acceso gratuito a Internet irrumpiendo en una cabina de Internet o de plano llevándome una computadora de algún stand de Galerías Wilson. Total, es nuestro derecho.

Si, por el contrario, está escandalizado con lo que acaba de leer, lo invito a revisar el análisis que Antonio Rodriguez Lobatón desarrolló el año pasado sobre dichos Proyectos de Ley (I y II) demostrando que en ningún país del mundo se considera el acceso como derecho fundamental. Le deseamos al Estado Peruano la mejor de las suertes tratando de promover la inversión en un mercado cuyos servicios ahora, por Ley, serán gratuitos.

También:
Eduardo Villanueva: Acceso gratuito: ¿cómo y para qué?
Adam Thierer: Broadband as a Human Right (and a short list of other things I am entitled to on your dime)
Claudio Ruiz: ¿Qué tipo de Derecho a Internet garantiza Finlandia?

Los gráficos pertenecen al Informe No. 1 de la Comisión Multisectorial Temporal encargada de elaborar el “Plan Nacional para el Desarrollo de la Banda Ancha en el Perú”.

La prohibición de difundir encuestas antes de elecciones

En los últimos días el Jurado Nacional de Elecciones ha aparecido en varios medios anunciando la prohibición de difundir encuestas durante esta semana. En especial, señalando que se aplicarán multas de hasta S/. 360 mil soles a quienes difundan las encuestas, incluso a través de Internet. Pero, ¿de verdad pueden multar a los internautas? Yo tengo mis dudas.

El artículo 191 de la Ley Orgánica de Elecciones prohibe la publicación o difusión de encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación desde el domingo anterior al día de las elecciones. Originalmente, este artículo prohibía la difusión de encuestas desde quince días antes de las elecciones. De cara a las elecciones del 2001 —tras la nefasta experiencia de las elecciones del año 2000— el Congreso decidió reducir el plazo de quince (15) días al domingo anterior a las elecciones y le añadió un párrafo que prohibía que se difundan encuestas a boca de urna el mismo día de la elección y antes del conteo rápido de la ONPE. En el año 2001, el Tribunal Constitucional (TC) declaró inconstitucional la parte del artículo que prohibía difundir encuestas a boca de urna con lo que el artículo quedó más o menos así:

Artículo 191.— La publicación o difusión de las encuestas y proyecciones de cualquier naturaleza sobre los resultados de las elecciones a través de los medios de comunicación puede efectuarse hasta el domingo anterior al día de las elecciones.

El día de la elección sólo se pueden difundir proyecciones basadas en el muestreo de las actas electorales luego de la difusión del primer conteo rápido que efectúe la ONPE o a partir de las 22:00 horas, lo que ocurra primero. En caso de incumplimiento, se sancionará al infractor con una multa entre 10 y 100 Unidades Impositivas Tributarias que fijará el Jurado Nacional de Elecciones; lo recaudado constituirá recursos propios de dicho órgano electoral

Hasta aquí queda claro que quien publique o difunda a través de un medio de comunicación encuestas o proyecciones estará incumpliendo esta norma. Ahora, ¿qué pasa si estas encuestas se difunden por Internet? Analizando la constitucionalidad del segundo párrafo de esta norma —que prohibía difundir encuestas a boca de urna durante determinada franja horaria— el TC se refirió a esta problemática:

Aunque resulte obvio señalarlo, esta prohibición se circunscribe al territorio del Estado peruano, y no alcanza a las proyecciones difundidas en medios de prensa de Estados extranjeros; por lo tanto, la información de proyecciones difundidas por dichos medios podrá ser obtenida a través del «internet» o de televisión por cable; de este modo, la prohibición establecida por la norma impugnada, tendría como resultado que determinado sector de la población —el minoritario— pueda acceder a estos medios, aún privilegiados, y el otro —el mayoritario— que no pueda efectuarlo. (…) Planteado en estos términos, el problema constitucional consiste en que el acceso a la información mencionada (el derecho a la información) se ve condicionado por el acceso (o no) a determinados medios de comunicación (Internet y televisión por cable), lo cual, a su vez, estará supeditado a las condiciones económicas y culturales de cada persona.

Para el TC, las encuestas eran un medio tan importante de pensamiento e información para la sociedad como todo que su prohibición solo podía ampararse en un interés superior. En el caso que analizó, determinó que la salvaguarda del orden público, de la confiabilidad de los resultados y de la credibilidad de la ONPE no eran excusa suficiente como para prohibir la difusión de encuestas a boca de urna hasta las 22 horas. En otras palabras, el impacto que la difusión de encuestas tendría en el orden público no justificaba el impacto que la prohibición tenía en la formación de la opinión pública.

Hoy sucede lo mismo. El impacto que tendría la difusión de encuestas una semana antes de elecciones sería mínimo respecto del orden público. Porque la eficacia de la norma en el entorno actual es relativa. Los ciudadanos con acceso a Internet van a poder conocer y difundir los resultados de las encuestas que se publiquen online. Quienes no tengan acceso directo a eso solo serán confundidos por rumores y falsas encuestas, quedando en un estado de indefensión mayor. Finalmente, como señala el TC, la norma no cumple con sus fines porque solo termina discriminando el acceso a la información en función de poder adquisitivo y sometiendo a estos sectores a la ignorancia.

¿Y qué pasa con quienes publican el contenido?

Aquí tiene que tenerse en cuenta que todo hecho o publicación que produzca efectos o sea accesible en Perú le da competencia a la jurisdicción nacional. El Jurado Nacional de Elecciones ha señalado en su Reglamento de Propaganda Electoral que los medios de comunicación social:

Son las instituciones públicas y privadas que brindan información a través de la prensa, la radio, la televisión, así como las redes sociales y demás servicios existentes en Internet.

Considero que esta definición debe de leerse en su contexto y no puede aplicarse directamente a nuestro caso. En un reglamento sobre propaganda, hace sentido que se considere como equivalentes a la propaganda electoral difundida a través de televisión que a la difundida a través de una red social. Pero cuando el artículo 191 habla de usar un medio de comunicación para difundir una encuesta está pensando en el impacto que la comunicación puede tener. Así, es distinto que El Comercio difunda una encuesta a través de su cuenta de Twitter a que yo lo haga a través de mi cuenta de Facebook. En el primer caso, hay indudablemente un ejercicio de comunicación pública por parte de un medio reconocido. En el segundo ejemplo, la publicación de una encuesta en mi Muro es similar a enviarle un correo a mis amigos o colocar un aviso en la pizarra de la oficina. No se trata del número de followers ni amigos en Facebook, se trata de que quien difunde es periódico con relativa credibilidad versus un ciudadano común y corriente.

Por tanto, sí, el Jurado Nacional de Elecciones podría intentar sancionar al Encuestador Enmascarado pero tendrá que tener en cuenta que: (i) se trata de un blog anónimo, así que no sabría contra quién abrir procedimiento; (ii) está alojado para efectos legales en los servidores de Google en Mountain View, California, con lo que su actividad podría ser 100% legal, como la de Reuters. También podría intentar hacer algo contra quien lo difunde por Facebook pero, en este caso y por lo arriba señalado, sus argumentos parecen bien débiles. No nos dejemos asustar.

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¿Es Internet un medio de comunicación social? de Antonio Rodriguez Lobatón